商标侵权——商标混淆可能性判断

胥 康

(湘潭大学 湖南 湘潭 411105)

一、商标混淆可能性问题背景

混淆可能性是指消费者极有可能会对两个商标所标示的商品的来源发生误认。这似乎一目了然，但是实际情况并非如此。许多国家的立法对混淆可能性都没有进行界定，不同法院对混淆可能性也有不同的见解，这使得混淆可能性的概念含混不清。

二、从案例看商标混淆可能性判断因素

(一)“非诚勿扰”案看商标服务类似程度。一审法院认为原告的注册商标“非誠勿擾”所对应的商品(服务)系“交友服务、婚姻介绍”，即第45类；而被告某电视台的商标“非诚勿扰”所对应的商品(服务)系“电视节目”，即第41类；且从服务的目的、内容、方式、对象等方面综合考察，被告某电视台的“非诚勿扰”电视节目虽然与婚恋交友有关，但终究是电视节目，相关公众一般认为两者不存在特定联系，不容易造成公众混淆，因而认定两者属于不同类商品(服务)。

二审法院认为从服务的目的、内容、方式、对象等角度进行判断，认定某电视台《非诚勿扰》电视节目是在提供征婚、相亲、交友服务，并着重强调应当考虑电视节目的内容和目的，最终认定两者为相同商品(服务)。

再审法院认为二审法院未能从相关服务的整体、本质出发，结合相关公众的一般认识对是否构成类似服务进行科学合理判断。它认为，对于被诉节目是否与第45类中的“交友服务、婚姻介绍”服务相同或类似，不能仅看其题材或表现形式来简单判定，应当根据商标在商业流通中发挥识别作用的本质，结合相关服务的目的、内容、方式、对象等方面情况并综合相关公众的一般认识，进行综合考量，最终认定两者不构成相同服务或类似服务。

(二)甲集团有限公司诉乙有限公司侵害商标权纠纷案看请求保护商标的显著性和知名程度。二审法院认为被诉侵权发电机组与涉案注册商标核定使用商品属于同类产品。无论是被诉侵权产品外包装上的标识、还是产品上的标识，均含有“KOREA”。“KOREA”系朝鲜或韩国之意，且前者标识中的“ASTRA”字体明显大于“KOREA”，最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的部分是“ASTRA”。故在商标法意义上，被诉侵权标识的主要识别部分为“ASTRA”。从商标的显著性和知名度看，涉案注册商标系臆造词语，虽有一定的固有显著性，但对中国相关公众而言，显然不如汉字词语具有先天较强的辨识度和显著性。商标的商誉来源于使用，根据甲公司提供的证据，尚不能证明涉案注册商标在相关市场具有较强的知名度，且甲公司产品照片显示产品并非都标注甲公司予以维权的注册商标标识。故相关公众施以一般的注意力，不会导致二者的混淆和误认。

(三)北京市丙公司诉丁株式会社“LG”商标案看相关公众的注意程度。法院认为(行政判决)本案中涉及使用注册商标的商品是电梯，而不是普通的日用品。电梯的消费者一般是单位，单位在购买安装特殊商品的过程中，对所购买电梯上使用的商标施加的注意力，要较普通消费者对普通日用品施加的注意力大得多。由于丙公司所有的“LG加图形”注册商标与丁株式会社使用的“LG及图”商标的图形和文字不相同也不近似，其商品的消费者在对其施以注意力的情况下，不会造成误认。

三、商标混淆可能性判断要素

在我国采用的是以相似性为基础而以混淆可能性为限定条件的标准，第一，采用这一标准不仅有助于简化商标侵权判断，而且可以维持我国商标立法和商标实践的稳定性和连续性。第二，将相似性作为我国商标侵权判断标准的基础和前提，可以有效地区分传统商标侵权和跨类的驰名商标保护，对普通商标在相同或类似商品或服务范围内提供禁止混淆的保护，而仅仅对驰名商标提供跨类的禁止淡化的保护。第三，以混淆可能性作为商标侵权的限定条件，不仅使得商标侵权判断更为契合商标的通信本质，而且可以使商标权的外部边界更为明确。

商标的显著性具有强弱之分，而这种强弱之分将直接影响混淆可能性的强弱之分，商标显著性强弱的划分标准为商标与其标识的商品信息来源的紧密性大小以及知悉消费者的广泛性大小。商标的显著性越强，对消费者的影响力越大。

虽然前述已经论及合理谨慎的消费者形象，但针对不同的案件、案情，具体的要求也不相同。对于一般消费者而言，促使其提高或减低注意力的因素可以四个方面概括：物理风险、经济风险、时间风险、社交风险。根据不同的消费群体和其特定的需求有关系的。对于消费者的注意力程度而言，它与混淆可能性的产生是反比的关系，即消费者注意力程度越高，产生混淆可能性的几率越小，相反，消费者注意力程度越低，越容易产生混淆可能性。

四、结语

综合案例及理论界相关学者观点以及最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第12条：“当事人依据商标法第十三条第二款主张诉争商标构成对其未注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：(一)商标标志的近似程度；(二)商品的类似程度；(三)请求保护商标的显著性和知名程度；(四)相关公众的注意程度；(五)其他相关因素。

商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素”从《规定》的具体内容来看，混淆可能性的判断是非穷尽多因素量化分析的结果。《规定》明确列举了六项要素，即商标标志的近似程度、商品的类似程度、请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度、商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据。这六项要素的关系中，前四项是必须考虑的要素，后两项是参考要素，六者既并列又分主次。就前四项要素做出判断时要做综合考虑，同时还要考虑这四项要素之间的相互影响。最重要的是各要素之间平衡的一个程度问题。