我国上市公司董事违反勤勉义务标准及抗辩——以公司信息披露为例

(华东政法大学经济法学院 上海 200333)

截至2019年6月24日，证监会在2019年作出了55件行政处罚决定，其中对上市公司及其董监高直接作出行政处罚的案件共计16件，主要包括对需要披露的信息进行虚假记载并违规披露、未按照规定时间及时披露信息以及内幕交易这三项，可以说，在涉及信息披露方面，董监高的忠实勤勉义务并不尽如人意。

我国2005年《公司法》对董监高的忠实勤勉义务采取了列举+兜底的方式，这就让董高是否切实履行了忠实勤勉义务产生了一些理解上的困难，如何确保其切实履行了忠实勤勉义务以防范可能的风险，就值得探讨。

一、董事勤勉义务的法律规定

(一)公司法中的总体规定

首先，《公司法》确认了董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。①

另外也对董事、高级管理人员的忠实义务进行了列举+兜底式的规定。自从公司治理从股东中心主义逐步转向董事中心主义后，董事对公司的控制逐渐增强，也有了更多机会从公司治理过程中获得不当利益。然而，对于董事的勤勉义务其实并未列进《公司法》，因而需要援引其他规定，遭到学界诟病。②

(二)对董事忠实勤勉义务的其他规定

由于我国的国有经济发达，因而《中华人民共和国企业国有资产法》第二十五条对国有企业的董事的忠实勤勉义务作了明确的规定，但其本质是为了保护国有资产不流失以及国有经济的稳定。

而《上市公司章程指引》中，则进一步强调了董事的忠实和勤勉义务。董事的忠实义务关注公司利益与自身利益产生冲突。而勤勉义务针对的是双方不存在冲突的情况下董事是否尽职。③特别的是，董事两次不参加董事会议，即被视为不尽勤勉义务，需要解除职务。④

二、上市公司董事在信息披露中违反勤勉义务判断标准

(一)上市公司信息披露现状

对于投资者来说，披露的信息是作出投资决策的基础，不恰当、不及时的信息披露会对整个证券市场造成冲荡。目前，我国上市公司进行信息披露具有如下特征：

1.我国上市公司自愿披露的社会责任信息总体水平较低。在2001年前，我国上市公司自愿披露信息的情况不容乐观，但是这一情况在 2001 年之后出现明显改善。

2.公司规模大、盈利能力好的上市公司会披露更多的公司社会责任信息。盈利能力好的公司更有能力承担公司社会责任，同时也为了将自己履行社会责任的情况传递给相关利益者，将自己与其它公司区别开来，也会披露更多社会责任信息。

3.公司的财务杠杆和再融资需求并不影响公司社会责任信息披露。这表明我国上市公司在自愿披露社会责任信息时并没有考虑到公司的风险以及债务的代理成本，也不是出于再融资机会和再融资成本的考虑而披露公司社会责任信息的。

4.信息披露环境对公司社会责任信息披露有显著的影响。此外还发现，在不同交易所上市交易的公司披露社会责任信息的水平不同。比如，在总体上，上交所的上市公司在年报中披露社会责任信息的水平要高于深交所的上市公司。其中一个可能的原因是由于上交所内的上市公司规模较深交所上市公司更大。⑤

(二)董事的勤勉义务在信息披露中的具体表现

根据境内交易所规定，董事在信息披露中应当履行的勤勉义务应当包含以下几类。

1.对公司披露信息的内容尽到勤勉义务。上市公司有公布定期公告、临时公告的义务，尤其是上市公司每年需要披露的审计报告，应当详细了解公司各种基础文件的真实性、合法性、合理性以及编制的逻辑。

2.对公司披露信息的时间准确把握。在检索2019年证监会作出行政处罚的案例时，笔者发现2019年已经有两起行政处罚是由于上市公司披露信息时间晚于法律规定的时间(分别是2019[33]号和2019[35]号处罚)。因此，董事在履行自己职责时，不仅需要关注报告的质量，也要对信息的披露时间及时跟进。

3.对公司及其他公司人员违法违规行为的制止及举报。董事作为个人，往往力量较小，尤其是独立董事，对于公司的控制能力其实并不强，但在面对其他公司人员的违规行为时，仍旧需要努力发声、及时制止，在无法制止时，及时寻求公权力的介入，以避免公司、投资者、市场以及自己陷入风险。

三、董事就信息披露违反勤勉义务的抗辩及法律责任

(一)我国董事应对行政处罚的抗辩理由

为了解目前证券市场中董监高因信息披露违规而被采取行政处罚的情况，笔者检索了证监会网站上公开的行政处罚决定书，2019年，证监会共做出了55件行政处罚决定，其中12件是关于董监高因未尽到勤勉尽责义务而对违规信息披露承担处罚，董监高也进行了申辩，具体总结如下。

1.证监会不认可的申辩理由

证监会对“不知情类”抗辩并不采纳。如山东新绿案中，证监会明确表示：以不知晓、不是主观故意、不懂法律和财务为由提出从轻、减轻或者免于处罚的请求于法无据。⑥尤其是针对“未参与、不知情”的抗辩理由，证监会认为，不知情、不了解情况、不参与公司实际经营，不领取报酬都不是免责理由，这类理由恰恰证明董监高未能勤勉尽责。⑦

2.证监会认可的申辩理由

执法实践中，尽管部分董监高的申辩理由看似与法定理由相似，但却由于个案的事实变化、细节差异而未被证监会接纳。通过对现有案件的分析，以下理由被证监会认可。

(1)违法事实发生时未任职，案涉公告文件中未签字

例如在雅百特案中，部分董监高主张，其仅在案涉的部分年报或季报签字，不应当为整个违法行为负责。最终证监会采纳了这一申辩理由。⑧

(2)发现、揭露、纠正违法事实

这一行为还要求时效性，如在昆明机床案中，虽然部分董监高曾向监管机构报告上市公司的信息披露违法行为，但其报告时间距离最后一次信息披露违法行为的发生时间已过去一年，因此无法免除对该董监高的处罚。⑨

(二)董事违反勤勉义务的法律责任

通过对司法实践中追究高管勤勉义务的实证分析，大体上高管勤勉义务的追究可以分为以下几个方面。

1.民事责任

《公司法》第148条第2款规定董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。此条的规定针对的是董事、高管对公司的勤勉义务，当他们未尽职尽责时，首先侵犯的就是公司的利益。因此董事、高管违反勤勉义务所获得的收入自然应该归于公司所有。

2.行政责任

如前所述，董事违反勤勉义务对虚假信息披露或不及时的信息披露应当承担责任时，证监会也会对董事直接作出行政处罚。其依据包括《证券法》、《上市公司章程指引》、《上市公司信息披露管理办法》、《信息披露违法行为行政责任认定规则》(中国证券监督管理委员会公告[2011]11号)等。

3.刑事责任

如果董事在敏感时期违反勤勉义务以至于到了触犯刑法相关规定的地步，如构成了内幕交易、操纵市场等，也会被处以刑事责任。

四、董事履行勤勉义务的范围及法律风险规避

(一)董事勤勉义务在行政执法实践中的范围

根据处罚案例，证监会明确提出，董事的勤勉尽责义务主要包括三个方面：首先，督促上市公司依照法律、法规规定和监管部门要求建立并完善信息披露制度。其次，通过日常履职和检查督促公司切实执行有关规则。最后，能够及时发现公司在信息披露上存在的问题、及时督促公司改正，对拒不改正的要及时向监管部门举报。

(二)董事履行义务中的法律风险规避建议

随着监管态势愈发严格，董监高更要审慎履职、勤勉尽责，在履职中应当注意以下事项：1.坚守独立性原则，对决议事项中立判断，敢于提出异议、揭露违法行为；2审慎履行职责，时刻关注公司日常财务、制度的建立与落实、信息披露、舆论报道、内部控制及治理工作的相关情况，合理行使质询权；3.尽到合理注意义务；4.在监管机关对上市公司或个人进行调查时，应当积极配合，切忌阻碍监管机关开展工作；5.对所有履职情况进行留痕，如往来邮件、微信、电话录音等，以避免在被调查时无法举证证明自身已尽到勤勉尽责义务。6.不要怀有侥幸心理，许多陈年旧案也会被监管机关发现蛛丝马迹并最终受到惩罚。

结语

我国证券市场近年来正在逐步成熟、完善，尤其是科创板的发展，注册制试点的开始，都在给我国证券市场注入新的活力，而投资者能够作出正确判断的基础依赖于信息不对称问题的解决。因而公司相关负责人必须切实履行自己的勤勉义务，对公司披露信息的内容、时间进行严格把控，对公司及公司内其他人员的违法行为进行纠正。董高只有真正履行了自己的职责，才能确保不被证券市场的风险波及，避免承担法律责任。

【注释】

①《公司法》第一百四十七条。

②周丹慧：《论美国公司法上董事的勤勉义务——兼论我国公司法上董事勤勉义务制度的建立》，《湖南省政法管理干部学院学报》2001年第6期。

③柯浩：《美国公司法上董事谨慎义务》，《国际商法论丛》(第二卷)，北京法律出版社，2000年版，第189-192页。

④《上市公司章程指引》第九十八条。

⑤沈洪涛：《公司特征与公司社会责任信息披露——来自我国上市公司的经验证据》，载《会计研究》,2007年第三期。

⑥中国证监会行政处罚决定书(山东新绿食品股份有限公司、陈思、陈星等14名责任人员)，2019[55]号。

⑦刘思远:《做上市公司“董监高” 风险有多大》，http://www.heyi158.com/newsdetail.aspx?newsid=19456，最后访问时间：2019年6月23日。

⑧中国证监会行政处罚决定书(江苏雅百特科技股份有限公司、陆永、顾彤莉等21名责任人员)，2017[102]号。

⑨中国证监会行政处罚决定书(沈机集团昆明机床股份有限公司、王兴、常宝强等23名责任人员)，2018[9]号。