城乡管道燃气特许经营协议若干问题研究

(华中师范大学法学院 湖北 武汉 430000)

引言

能源是一个国家生存的命脉，而作为命脉掌控人的能源行业更是命脉中的关键，因此能源行业的混乱势必影响国家正常发展和社会正常进步。管道天然气是最为普遍的能源利用方式之一，其最贴近百姓生活和企业生产。如果管道天然气行业出现问题，其影响将超越经济的范畴，进而对社会的和谐稳定造成威胁。因此，规范管道天气特许经营势在必行。只有打造健康规范的管道天然气特许经营运行机制，才能为经济的快速增长、社会的和谐稳定保驾护航。

一、城乡管道燃气特许经营协议的性质界定

城乡管道燃气特许经营(以下简称特许经营)是指在指定行政区域排他的进行天然气管道铺设、安装入户、供气、获取收益并受特定机关监督的业务经营。根据①我国《行政许可法》 第十四条 本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。

第十五条②本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。但是通过分析发现，我国现行法律、法规、省自治区、直辖市人民政府规章规定对城市管道燃气的特许经营的授予皆无相关规定。因此从当前法律现状来看该特许经营并非行政许可授予。另外行政许可是依申请的行政行为，而纵观特许经营权获得的全过程，并不存在向政府申请的行为，而是通过招投标的形式，公平竞争、公开参与，最终由政府确定由哪一企业获得本行政区域特许经营权。因此，城市管道特许经营协议(以下简称协议)的本质是民间资本与政府合作的行政协议，而非政府依申请进行的行政许可。

二、燃气经营许可与城市管道燃气特许经营的区分

燃气经营许可与管道燃气特许经营权是两种不同的权利。有学者认为③燃气经营许可与管道燃气特许经营权的属于两个不同的概念，燃气经营许可是对企业的资质要求；而管道燃气特许经营权是政府部门授予燃气经营企业的一种排他性的特许经营权。燃气经营许可与管道燃气特许经营在表现形式以及具体内容上都有很大不同。燃气经营许可是通过颁发资格证书的形式，而管道燃气特许经营是通过双方签订协议的方式。从内容上看，燃气经营许可仅设定了效力期限及业务种类等内容；相对比而言，管道燃气特许经营协议更加具体详细，包括经营区域、业务范围等内容。

三、城乡管道燃气特许经营协议纠纷及产生原因

(一)纠纷表现形式

通过对特许经营权侵权纠纷案的分析，可以得出侵权主要有以下几种表现方式：

1、政府部门采取默认的形式，允许其他公司进入已授予特许经权区域进行管道燃气项目开发。

2、上下级政府在地区范围内重复授权。下级政府在已有上级授权的情况下，以招投标的形式，在该区域进行二次授权。

3、政府通过及以取得特许经营权公司的竞争对手寻找该公司的经营瑕疵，对其进行行政处罚，或者限制、削弱其特许经营权，甚至取消其特许经营权，最终将该公司踢出局。进而达到由政府认可的公司获得特许经营权的目的。

(二)纠纷产生的原因

1.监督机制缺失。根据住建部④《市政公用事业特许经营管理办法》(以下简称“《办法》”)第四条规定：“国务院建设主管部门负责全国市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作。省、自治区人民政府建设主管部门负责本行政区域内的市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作。直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权，负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。”以上可以看出，我国目前该特许经营的准入制度仅对特许经营权的主体进行了规定，但是对特许经营权通过何种方式授予并未进行规定。现在管道燃气特许经营权的授予方式多通过与民间资本签订行政协议的方式进行，这也导致了该特许经营行业乱象丛生，特许经营权屡受侵害。

①特许经营权授予前，缺失准入监督制度，如政府默许、纵容第三方进入管道燃气特许经营市场，进行侵权。

②特许经权实施中，缺少运行监督。缺少对已获得管道燃气特许经营权企业的监督，部分企业取得管道燃气特许经营权后就认为高枕无忧，不积极进行管道铺设，不能保证充足的燃气供应量，对本地区市政基础设施建设的发展造成重大阻碍，政府亦然放之任之。

③特许经营权退出制度缺少监督。如政府对取消管道燃气特许经营权缺乏慎重，甚至出现为某些企业进入管道燃气市场而找借口、找理由取消已经授予的管道燃气特许经营权。

2.补救机制缺失。

运营企业气源供应不足，无力开发或拓展新区域时的补救措施缺失；原取得特许经营权的行政区域与其他行政区域合并后的补救措施缺失

3.退出制度不够完善。根据现行法律及实践中政府的具体做法来看，管道燃气特许经营权的退出制度是特许经营权的取消，分为法定取消和约定取消两种方式：一、法定取消。住建部在⑤《办法》的第十八条作了明确规定，获得特许经营权的企业在特许经营期间有下列行为之一的，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管：(1)擅自转让、出租特许经营权的；(2)擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的；(3)因管理不善，发生重大质量、生产安全事故的；(4)擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和安全的；(5)法律、法规禁止的其他行为。二、约定取消。运营企业与各级政府签订《特许经营协议》时，可以约定特别解除条款。而在城镇管道燃气特许经营权纠纷中的实际情况多是政府为帮助第三方燃气经营者进入该行政区域寻找各种理由取消已授予的特许经营权。政府取消已授予的特许经营权突破法定或约定的取消事由。

我国对城镇管道燃气特许经营缺乏相关法律规定，虽规定了权利授予主体，但是缺乏相关配套措施的具体规定，在实际执行当中，各地方政府有较大自主空间。于是，各种直接的、间接的侵权行为就在这些自主空间中蔓延和滋生。

四、完善建议

(一)完善城镇管道燃气特许经营的准入制度

从目前法律规定来看，我国只对城镇管道燃气特许经营的授权主体进行了规定，对特许经营权的取得方式以及程序并未规定。因此笔者认为，城镇管道天然气特许经营权可以采取行政许可的方式进行授权。采取行政许可的授权方式，第一、有利于行政机关进行监督。采用行政许可的方式授权，有利于在管道燃气特许经营授权时对政府监督，防止政府部门滥用职权、私自授权，导致特许经营权侵权行为出现。第二、采用行政许可授权，有利防止同一地区管道燃气特许经营权的重复授权。我国行政许可采取注册登记制，政府在设置管道燃气特许经营权时同一地区仅设置一个特许经营许可。如该许可已被申请，后续申请不再许可。

(二)设置独立的监管机构

借鉴外国先进经验，英美等发达国家通常采用设置独立的公用事业监督机构，对公用事业各个领域进行普遍的监管。如：一，美国在联邦和各州设立独立的规制委员会。独立监管机构凭借其专业化、精英化的优势，有效克服了司法监管与立法监管的缺陷，大大增强了监管的实效。二，英国采取在每一个产业均有一个单一的独立规制机构方式进行规制。

西方国家的公用事业监管机构具有独立性、专业性和权威性特点，是值得我国借鉴的。具体来说，国家建设部设置公用事业监管机构，监管全国范围内公用事业的权力，有发布规章、命令的权力；在省建设部门同样设置公用事业监管机构。此机构，一方面，可落实国家规制机构的相关规定；另一方面，可根据地方的特点，在法律行政法规规定的范围内制定详细的实施细则；在省级以下各城市人民政府设立独立的公用事业规制机构，这些机构一方面制定对本地公用事业进行监管的详细规定，另一方面具体实施对市场准入与退出、公共产品和服务价格、质量和标准等的监管。

(三)设置城镇特许经营协议的补救机制

我国现行法律规定对于“运营企业气源供应不足，无力开发或拓展新区域时的补救措施”、“原取得特许经营权的行政区域与其他行政区域合并，行政区域合并后的补救措施”没有明确规定。也正是如此，才使得一些政府部门利用此机会取消已授予特许经营权，致使一些民营企业遭受重大损失。虽然补救措施未在相关行政法律中加以规定，但是根据《合同法》的相关规定，政府至少应当认可运营企业已开发和行政区域合并前部分的管道燃气特许经营权。至于未开发部分，政府为了城市发展的公共利益，可以与运营企业进行协商解决。如果不能达成一致意见，政府可在违约赔偿后，可就未开发部分继续进行特许经营权授权。至于新合并区域，应当首先考虑特许经营协议的约定，如果协议已经将未来新合并区作为特许经营区域，且新区域不存在管道特许经营权第三方拥有者，应当根据协议规定将新区域并入原授权的特许经营权区域。对于新区域，双方协商解决，协商不成由政府另行授权。

(四)退出机制的完善建议

虽然住建部在《办法》第十八条明确规定了特许经营权的法定取消事由，并且规定特许经营协议可约定取消事由，但是由于我国公共事业特许经权的授予缺少监督，因此已授予的特许经权缺少保护，部分运营企业的特许经营权被政府以法定、约定事由以外的理由所剥夺。因此完善退出机制的首要任务就是加强对政府取消特许经权的监督，如上文所述设置专门的公共事业监督机构进行监督。

其次，设置运营企业退出特许经营的政府和解机制，当出现法定、约定事由之外的突发情况或者为维护公共利益不得已的情况。在此情况下，采取政府和解机制解决争端，不仅有利于化解社会矛盾，还有利于节约司法资源。

结语

自1998年开始实行货币化分房，中国的房地产市场逐步走向市场化，城市发展速度加快，城市的规模也不断扩大，城乡管道燃气这块蛋糕也逐渐变得让人眼热。市场上无数民营企业家盯着这块大蛋糕，在加上法规缺失、部分政府不作为或为谋求政绩乱作为，导致管道燃气特许经营领域乱象丛生，侵权、重复授权、违约夺权等。因此，笔者对管道燃气特许经营的本质、侵权方式、侵权原因进行分析，并提出相关解决建议，以求对中国管道燃气特许经营的规范化发展有所帮助。

【注释】

①见《行政许可法》第14条

②见《行政许可法》第15条

③ 陈广鹏——市政公用事业特许经营权若干法律问题探析， 载《中国市场》，2018年第33期，第33页。

④见《市政公用事业特许经营管理办法》第4条

⑤见《市政公用事业特许经营管理办法》第18条