论我国教育惩戒权的两极化运行与理性化回归

刘明萍，张小虎

（湘潭大学法学院，湖南湘潭411105）

一、教育惩戒权运行的两极化现状

近年来，教育惩戒舆论事件频发，教育惩戒权再次引发热议。在学校和教师的教育管理过程中，“惩戒”和“奖励”均有同等重要的作用。然而，在教育实践中，学校和教师对教育惩戒权的运用却出现了极端化。一些学校与教师面对受教育者的失范行为“不敢管”也“不愿管”；相反，“滥用”教育惩戒权的现象也层出不穷。“惧用”与“滥用”的两极化困境亟须化解。

（一）被“惧用”的教育惩戒权

教师出于害怕被认定为体罚学生，面对学生的失范行为时宁愿选择沉默。这是当前教育实践中的普遍问题。早在2004年，就有学者对辽宁省某地区的15所中小学进行问卷调查，在回收的380份有效教师问卷中，有20.1%的教师表示其不敢对学生实施必要的教学惩戒[1]。该数据还显示，教师“惧用”教育惩戒权的程度受到地域影响，相对于乡村教师，城市教师“惧用”教育惩戒权的情况更加明显。

尽管我国教育实践不断发展，但教师“惧用”教育惩戒权的状况并未得到改善。根据《半月谈》记者2019年的调查结果，山东、江苏、江西等地的中小学教师表示，他们在面对学生的违纪行为时不会对其进行惩戒。同时，一些受访教师表示自己或同事曾有过因为对学生作出必要惩戒而受到学校或者社会舆论责难的经历，这使得他们对实施教育惩戒持消极态度[2]。

美国新行为主义代表人物斯金纳通过行为实验指出：“奖励和惩罚可以在一定程度上塑造有机体的行为。”[3]在规范受教育者行为的过程中，教师对其失范行为进行惩戒与实施奖励同等重要。合法、合理使用教育惩戒权应当是教师充分履行职能的权利，因此，“惧用”教育惩戒权是一种“病态”社会现象，需及时纠正，使其恢复常态。

（二）被“滥用”的教育惩戒权

不论是学校，还是教师层面，“滥用”教育惩戒权的行为在实践中同样存在。教师“滥用”教育惩戒权体现在其作出的教育惩戒决定超出了合理范围，进而构成“体罚”。如：“要求初中生写至少3000字的检查、因轻微违纪行为而惩罚学生跑步，以及因扣除了班级纪律评分而给予学生超过合理时间罚站的惩罚决定等，在我国教育实践中也并不罕见。”[1]

学校“滥用”教育惩戒权的表现，一是越权设定教育惩戒措施，二是教育惩戒措施的实施标准模糊。以开除学籍处分为例，其作为最典型的身份性惩戒措施，实质是对学生受教育权的限制甚至是剥夺。依据我国《未成年人保护法》第18条，学校不得违法违规开除未成年学生。尽管该法条并未对高中学校进行授权，仅要求学校作出开除学籍处分时必须合法合规。但在实践中，该条却长期被解读成法律赋予高中学校以开除高中生学籍措施的设定权利。“学校、教育机构以及受教育者之间事实上是一种行政关系”[4]，在行政关系中应当遵循“法无授权即禁止”的原则，因此高中学校设定开除学籍这一教育惩戒措施构成越权。如，安顺某中学《学生违纪处分条例》规定，学校可以给予“小偷小摸、屡教不改者”，勒令退学或开除学籍处分。另，亳州某中学《学生违纪处分条例》规定：“在处理男女关系中，影响特别恶劣，后果严重者，给予勒令退学或开除学籍处分。”[5]这些学校的行为都构成对教育惩戒权的“滥用”。

一方面，“滥用”教育惩戒权的行为是对被惩戒人人身权利的侵害，不利于受惩戒人的身心健康发展；同时会激发被惩戒人的反抗情绪，甚至会挑起被惩戒人的攻击性，成为校园霸凌现象出现的诱因之一[6]。另一方面，“滥用”教育惩戒权会使被惩戒人丧失对学校及其他教育机构以及教师的信任，损害学校及其他教育机构的权威，阻碍教育目的的实现。

二、教育惩戒权两极化运行的内在因素

教育惩戒制度的缺失是制约我国教育惩戒权理性运行的内在因素，教育惩戒边界模糊、主体范围不明、自由裁量空间宽泛，以及救济途径不足是造成教育惩戒权两极化运行的主要原因。

（一）教育惩戒权合法性边界不明

据对辽宁省某地区15所中小学进行的调研数据显示，有6%的接受调研教师表示并不知道教育惩戒的概念，35%的教师无法清楚说明教育惩戒的内涵，10%的教师持教育惩戒等同于体罚的观点[1]。教师对教育惩戒权的认知模糊使其无法理性实施教育惩戒，而教育惩戒权相关立法的缺失则是导致其法定性边界不明的主要原因。

尽管学界对教育惩戒的概念进行了多种界定，但是我国关于教育惩戒的立法尚处真空状态。《教育法》第28条指出学校和其他教育机构具有对受教育者进行处分的权利。在教育部《普通高等学校学生管理规定》中，也对学校对学生的处分权进行了相关规定。但“教育惩戒权”至今并未出现在全国性立法中。在地方性立法中，“教育惩戒”的使用范围也被限定在“中小学”中[7]。

相比“教育惩戒”，“体罚”的概念却在各种立法文件的禁止性条款中被屡屡提及。如，《义务教育法》第16条、《未成年人保护法》第15条、《教师法》第37条都明确禁止体罚，并指出了实施体罚的后果，但并未对二者间的边界作出法定区分。目前，我国仅对“体罚”与“教育惩戒”进行了学理区分。对教育惩戒的合法性边界缺乏明确法律规定，导致教师因害怕无法为实施合理的教育惩戒措施寻找法律依据，而“惧用”教育惩戒权；另一方面，也助长了一些教师因没有法律对教育惩戒措施进行严格规范，而“滥用”教育惩戒权的行为。

（二）教育惩戒权主体范围不清

教育惩戒权的适用主体包括设定主体和实施主体。在法律中明确教育惩戒的主体，有利于判断教育惩戒的手段是否合法。学校和其他教育机构作为教育惩戒设定主体，同时也是权能实施主体这一判定毋庸置疑。然而，关于教师是否是教育惩戒的实施主体却有不同观点。

《教师法》第7条在关于教师权利的条款中指出，教师有“指导学生学习和发展”的权利，但其中是否包括实施教育惩戒，却并未进行说明。“一些学者认为，教育惩戒是一种管理学生失范行为的制度安排，且有强制力。据此其指出除了立法机关以外，能够制定强制性规则的只有学校或者其他教育机构。”[8]另外，还有学者认为教育惩戒意味着受教育者权利的减损或者剥夺，而教师在教育过程中对受教育者所采取的训诫、责备等手段，因不涉及权利的减损或者剥夺，故不应当被视为教育惩戒措施，因此教师不是教育惩戒权的实施主体[9]。

教师作为直接与受教育者产生联系的主体，在指导和管理受教育者的过程中，所作出的惩戒措施对受教育者来说具有即时性与强制性，从频度上来说具有密集性。有些学者认为，在受教育者面临校园欺凌时，教师必须尽到教育管理职责，否则将承担民事甚至刑事责任[10]。然而，教育惩戒权主体范围不清使教师在实施教育惩戒措施时对权利来源的合法性产生怀疑，从而导致其不敢使用教育惩戒权。

（三）教育惩戒权实施自由裁量幅度过宽

不同的教育惩戒措施对受教育者权利的影响程度不一，依据教育惩戒措施对受教育者身份改变与否，可将其划分为身份性惩戒和非身份性惩戒。身份性惩戒包括：取消入学资格、退学、取消学籍、开除学籍等，这些措施事实上是对学生受教育权的限制和剥夺。此外，根据《教育法》第43条，不授予学位证书以及撤销学位证书等学业（术）性惩戒虽不涉及受教育者身份的改变，但其实施结果也构成对公民受教育权的处分。“身份性惩戒措施以及包括不授予学位证书以及撤销学位证书等在内的一些学业（术）性惩戒措施攸关公民基本权利的实现，其设定权应当保留给立法机关，其实施的过程也不应当存在过大的自由裁量空间。”[11]

然而，我国现行立法却赋予学校和其他教育机构过宽的自由裁量权限。一些地区关于开除学籍的相关立法规定过于原则化，导致学校在适用过程中的自由裁量幅度过宽。如：上海市的相关立法将开除学籍的要件描述为受教育者在“受学校处分期间严重违纪且屡教不改”；湖南省则将其描述为“严重违反《守则》和《规范》及校纪校规，不宜继续留在学校学习”。[5]出现在这些条文中的诸如“严重”“屡教不改”“不宜”等词语只是一种对失范行为人失范程度的模糊描述，给予学校在开除学籍的惩戒措施上以较大的自由裁量空间，同时也增加了教育惩戒措施的随意性和不可预测性。

（四）教育惩戒权救济立法不足

根据《教育法》第42条，学生可就学校所给予的处分向有关部门提出申诉；当学校或教师作出侵犯学生人身权、财产权等合法权益的行为时，学生可提出申诉或依法向人民法院提起诉讼。《普通高等学校学生管理规定》则进一步明确了学生提起申诉的部门、途径以及相关事项。从目前的立法来看，现行的教育惩戒救济立法并不足以适应教育事业的发展。

根据现行教育法律法规，受教育人在受到教育惩戒后，唯一的救济途径是进行申诉[12]。我国的教育申诉制度分为两个部分：一是由学校内部人员组成的学生申诉委员会展开申诉程序，二是由教育行政部门受理学生教育申诉的程序。而无论哪种程序，都存在正当性难题。其根源在于：学校内部学生申诉委员会的组成虽有法规明文规定，但其组成人选都是非独立于学校的内部人员，他们始终受到学校权力的制约，难以做到真正的公平公正；而教育行政部门组成的申诉委员会虽脱离了学校，但因缺乏相应的监督机制和规则，也无法判断其是否与被申诉学校之间存在需要回避的情形，这降低了其所做申诉结果的可信度。

尽管《教育法》规定了学生可以向人民法院提起诉讼，但起诉事由仅限于人身权和财产权受到侵犯，且作出侵害行为的学校或教师在这类诉讼中被认定为与受教育人地位平等的民事主体，权利被侵害方无法提起行政诉讼。事实上，从1999年到2016年间的司法实践已经驳斥了这个观点。在此期间，各级法院共受理高校教育惩戒案件78起。田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案，何小强诉华中科技大学拒绝授予学位案，以及于艳茹诉北京大学撤销博士学位案受到广泛关注，前二者还作为行政指导案例发布于中国法院网。由此可见，我国司法实践已经将学校的教育惩戒行为视为行政行为的一种予以管辖。然而，我国并非判例法国家，最高法院发布的指导案例仅仅是对类似案件审判的建议，并不能作为先例进行遵循。因此，拓宽教育惩戒救济途径，仍应当在立法中进行明确规制。

三、教育惩戒权两极化运行的外在因素

制度性缺失是造成教育惩戒权“惧用”与“滥用”两极化运行现状的原因，同时，其运行过程中也受到包括家庭结构和舆论环境在内的外部因素的影响。受教育者家庭结构的变化以及不断扩张的网络舆论影响，都加剧了教师“惧用”教育惩戒权的现状。

（一）“倒金字塔”家庭结构成为“惧用”教育惩戒权的诱因

计划生育政策的实施将我国家庭结构演变进程推向一个新阶段，“421”家庭结构成为社会主流。“二胎”政策的开放，又将家庭结构拉入“422”时代。不管是“421”结构还是“422”结构，从本质上看，我国的家庭已经打破了传统构造，形成了“倒金字塔”结构[13]。所谓“倒金字塔”结构家庭指的是由四位祖辈（爷爷、奶奶、外公、外婆），两位父辈（父亲、母亲），一个或者两个孙辈组成的家庭。相较于传统家庭，“倒金字塔”结构家庭的突出特点是长辈所占比例大，而孩子所占比例最少。在这样的家庭结构中，孩子成为家庭核心。

“倒金字塔”家庭结构为教育惩戒权的理性运行带来双重隐患。其一，家长对孩子的过分关注，使其在孩子受到教育惩戒后过度维权甚至实施犯罪行为，导致教师不敢行使教育惩戒权。据《人民日报》报道，河南省信阳市某高中老师，因批评学生上课带手机，被学生家长殴打致右耳膜穿孔[14]。教师遭到家长暴力的事件频发，将教育惩戒权的运行推向“惧用”极端。

其二，家长对孩子的过分宠溺，致使孩子形成以自我为中心的性格，在社会生活中缺乏独立性与抗压能力[15]。受教育者所呈现的此种心理亚健康状态，是教师“惧用”教育惩戒权的主要原因之一。一方面，教师害怕作出惩戒决定后，受教育者产生诸如自杀之类的过激反应。根据2013年《全国中小学生自杀调查样本分析报告》，2013年共收集中小学生自杀案例79起，其中因师生冲突而自杀的案例14起，占总数的17.7%，排名第一[16]。近年来，关于学生在受到教师批评后自杀的新闻并不少见，学生的过激反应迫使教师对学生的失范行为保持沉默。另一方面，被惩戒人在受惩戒后实施报复行为也是教师放弃使用教育惩戒权的原因之一。广东肇庆小学生田某为报复持刀砍伤老师，陕西咸阳中学生赵某为报复杀死老师儿子，华东政法大学本科生王某为报复沸水泼老师等恶劣事件时有发生，因惩戒学生带来的报复性后果令教师惧怕行使教育惩戒权。

（二）苛刻的网络舆论环境导致教师“惧用”教育惩戒权

包括微博、直播平台等在内的新媒体迅速发展，拓展了公众言论自由权利的适用空间，舆论打破空间和时间的限制在网络蔓延[17]。网络舆论环境作为现代社会重要场域，集结了社会公众意识，体现出偏向弱势群体的特点[18]。公众普遍认为，学生在教育惩戒关系中处于相对弱势地位，因此网络舆论自发向其倾斜。相反，网络舆论对学校和教师则缺乏宽容。

据调查显示，2018年1月-7月，网络上有关教师的舆情事件总共有20起，其中对教师形象产生负面影响的事件为19起，占比95%；产生正面影响的事件仅有1起，占比5%[19]。当前网络媒介对教师的报道以负面事件为主，有关教师体罚学生的报道在网络上随处可见。一些媒体为获取公众关注度，对个别恶性事件进行语言渲染，甚至将个体行为上升为教师群体行为，致使公众对教师实施教育惩戒权的行为产生非理性预判[20]。诚然网络舆论对学校和教师的监督能够促进教育惩戒权有序运行，但过于苛刻的网络舆论环境却会给学校和教师带来压力，限制教育惩戒措施的正常实施。

四、教育惩戒权运行的理性化回归

异化的教育惩戒权运行状态急需得到纠正。教育惩戒权的理性化回归，需要从完善内在制度建设以及改进外部环境两方面着手。

（一）明确教育惩戒权概念

明确教育惩戒权概念，首先应当厘清教育惩戒的合法性边界，对教育惩戒和体罚进行标准化区分[21]。在认定教育惩戒和体罚的边界时，可从实施者主观意图、所采取手段的合法性以及对被惩戒人身心影响程度几个方面进行考量[22]。

在法国教育惩戒制度中，教育惩戒被定性为“教师依据一定规范，以不损害学生身心健康为前提，以制止和消除学生不当行为，帮助学生改正错误为目的的一种教育方式”[23]。尽管“教育惩戒”和“体罚”在客观上都起到惩罚学生的作用，但其主观目的却完全不同。体罚的目的是使被体罚人在身体上或精神上感到痛苦，而教育惩戒的目的则在于帮助受教育者，实现对其个人行为的引导。通过“概括+列举”的方式对教育惩戒进行界定，兼具科学性和可行性。立法者应当在概括教育惩戒权实施要件的同时，明确教育惩戒的种类。此外应采用负面清单列举法，排除包括“体罚”和“变相体罚”在内的非法惩戒手段，确保教育惩戒权能够在法定范围内理性运行。

（二）规范教育惩戒权运行

教育惩戒作为一种教育行政行为，具有行政行为的特性，因此在其运行过程中，应将行政法的两项基本原则——比例原则以及正当程序原则纳入进来。

行政法中的比例原则是指“行政主体为实现行政目的，即使可以依法采取影响相对人权益的手段，也应当选择使相对人所受损失保持在最小范围内和最低程度的手段”[24]。将该原则应用于教育惩戒中，要求教育惩戒设定主体在设定教育惩戒措施时应当以平衡学校与其他教育机构的秩序维护与受教育者的权利保护为价值追求，针对受教育者不同的失范行为制定与其损害相匹配的教育惩戒措施。同时该原则对教育惩戒实施者亦提出了要求。首先教育惩戒实施主体应当明确教育惩戒之目的在于矫正受教育者的失范行为，从而实现预期教学目的，必须采取与目的相匹配的惩戒措施。其次，在选择教育惩戒措施的时候，应当体现最小侵害原则，即“在所有可达成教育目的的惩戒手段中，学校及其教师必须选择对学生侵害最小的手段”[25]。最后，教育惩戒手段与其目的之间应当成比例，以体现法益平衡。因此，教育惩戒实施主体所作出的惩戒决定应当与受教育者所作出的失范行为在性质、危害程度以及过错程度上相匹配。

教育惩戒作为一种特殊的行政行为，其在实施的过程中会面临实施主体自由裁量权扩张的问题，作为现代行政法治的核心要求，正当程序实质上是对公民自由的保障[26]。将正当程序原则引入教育惩戒制度的核心价值在于规范教育惩戒设定和实施主体权力的正当行使，从而保护受教育者的权利。美国于20世纪60年代后开始逐渐将正当程序原则引入教育惩戒领域。1975年Goss v.Lopez案标志着联邦法院开始对公立高校纪律性惩戒的“程序性”正当程序进行审查[27]。之后法院将“程序性”正当程序审查的范围扩大到公立高校的学业（术）性惩戒，最后进一步将这种“程序性”正当程序审查发展为“实质性”审查，从而实现了教育惩戒中形式正义与实质正义的统一[28]。在教育惩戒实施过程中，正当程序原则体现在实施主体在作出教育惩戒决定时应当履行通知义务，告知被惩戒人惩戒原因、方式以及后果。在作出涉及被惩戒人受教育权的惩戒决定时，应当以书面的形式作出决定，送达被惩戒人，并告知其救济权利和方式，履行完备的正当程序。

（三）完善教育惩戒权的救济

拓宽教育惩戒救济途径，将学校及其他机构的教育惩戒纳入行政复议程序和司法救济程序是完善我国教育惩戒救济制度的核心。但是，教育惩戒行为以及该行为导致的后果性质并不统一，因此在进行制度设计的时候应当有所区别。

首先应当完善现有申诉制度。针对现行申诉制度实施状况，校内申诉亟须解决的问题是进一步明确申诉委员会的构成，扩大申诉受理范围，提高校内申诉制度可行性。其一，校内学生申诉委员会的人员构成应当尽可能科学化、民主化；其二，构成人员选择需严格遵循回避制度，参与过所申诉事件或与所申诉事件有关的人员不得进入该事件的申诉委员会；其三，鉴于教师在教育管理过程中所作出惩戒决定的频繁程度以及其对受惩戒人所带来的影响，应当将教师所作出的惩戒决定纳入可申诉的范围。

其次，将教育行政部门的申诉程序纳入行政复议程序。教育行政部门申诉程序的性质在当前制度下尚无明确定位，其究竟属于行政裁决还是行政复议并未有所界定。教育行政部门所受理案件针对的是学校基于法律法规授权的行政行为，因此受惩戒人与学校在此种法律关系中并非平等的民事主体关系，而是行政法律关系，故该纠纷应该被判定为行政纠纷，应当将教育行政部门申诉程序纳入行政复议程序中，作为一种特殊的行政复议程序加以规范。但教育惩戒权属于学校自治权的一部分，若将所有教育惩戒行为纳入行政复议范畴，则不符法律赋予学校自治权的本意。因此应当在《行政复议法》中对针对教育惩戒的行政复议范围作出明确规定，受教育人仅可就学校作出的身份性惩戒以及涉及受教育权的学业（术）性惩戒提请复议，其他的非身份性惩戒属于学校自治范畴，不属于行政复议受理范围。

最后，应当立法保障受惩戒人的诉讼权利。诉讼是公民权利受到侵害后的最终救济途径，将有关教育惩戒的司法实践成果以法律形式进行明确，是对公民受教育权最有力的保障。但是，司法权对行政权力的监督并不意味着所有侵害了相对人权利的行政行为都应当接受司法审查[29]。因此，《行政诉讼法》应当将公民针对学校作出的身份性惩戒以及涉及受教育权的学业（术）性惩戒所提请的诉讼纳入受理范围，给予受惩戒人充分的司法救济。同时，应当基于尊重学校自治权的考虑，将行政复议作为行政诉讼的前置程序，在有关教育惩戒的程序性条款中加以确认。

（四）重视家庭和社会组织在教育惩戒过程中的参与

家庭作为最基本的社会单位，是受教育者所参与的第一个社会组织，在受教育者人生中扮演非常重要的角色。因此，在进行教育惩戒过程中，应当重视家庭的作用。一方面，学校与教师应当在学生入学时与家长进行约定，明确家庭在学生教育过程中的指引和监督义务。家长应向学校和教师说明学生的心理和生理状态，以便学校和教师及时调整对学生的教学管理方式。另一方面，家长应当保持与学校及教师的沟通与联系，强化各方合作，在学生受到教育惩戒后，配合学校进行学生心理疏导，以达到矫正失范行为，实现教学预期之目的。

除此之外，学生家庭所在社区以及其他社会组织应当为受惩戒人提供后续的互助服务。美国纽约市针对受惩戒学生建立了干预与支援服务制度，以期使受惩戒的学生能够在互助的环境中提高学习与社交能力[30]。我国一些社会组织长期关注公民受教育权的运行状况，积极促进教育法律法规的制定[31]。因此，我国可以借鉴美国相关实践，将社会组织纳入教育惩戒过程中，由学生家庭所在社区或其他社会组织主导，建立陪伴互助机制，以个别疏导和集体活动的方式，为受惩戒学生提供积极支援，向其传授处理人际关系、排解负面情绪的技巧，提高其抗压能力。同时，提供互助服务的社区与社会组织应当与家庭、学校进行合作，有针对性地为受惩戒学生提供具有积极意义的社交活动，鼓励其与不同家庭背景的同龄人以及愿意提供积极干预的成年人在一起，帮助其顺利渡过受到惩戒后的叛逆期。