土地承包经营权收回：相关法律政策演进及存在的问题

钟蔚莉 徐应举 张琮 吕明 高智新

（作者：北京市延庆区人民法院）

稳定农民与土地的承包关系一直是中央农村政策的基本脉络，但因弃耕抛荒、妇女外嫁、城镇落户、乡村建设等情况，一些农民的土地承包经营权发生收回或丧失，并产生大量的诉讼纠纷和信访。最高人民法院五五改革纲要提出，要完善“诉源治理”机制，推动从源头上减少诉讼增量。总结分析现有的农村土地承包纠纷，不少纠纷系因土地承包经营权的收回产生，因此，本文从土地承包经营权收回问题出发，就相关法律政策进行梳理，结合审判实践中常见的矛盾纠纷，提出当前土地承包经营权收回中存在的一些较为突出的问题。

与土地承包经营权收回有关的法律政策

我国农村土地承包制度非常具有独特性，一方面，宪法、民法总则、民法通则、物权法、土地承包法、土地管理法等相关法律，以及最高人民法院制定的相关司法解释、司法政策落实及公布的典型案例，构成了我国现行的土地承包经营权法律制度。另一方面，我国农村土地制度的变迁长久以来都与中央和国家政策变化息息相关，在贯彻中央和国家关于农村及农村土地一系列政策决策的基础上，逐步上升到法律予以确认。因此，本文先将我国实行家庭联产承包责任制以来与土地承包经营权收回相关的重要法律政策的演进进行梳理，明晰法律政策的依据与变化。

1978年安徽省凤阳县小岗村实行包干到户得到中央认可后，1980年中央《关于进一步加强和完善农业生产责任制的几个问题》是第一个肯定包产到户、包干到户的中央文件，确立了包产到户和包干到户的政策依据，家庭联产承包责任制最终得以确立并随后在全国范围内推广。按照承包时期的不同，我国农村土地承包已经历经两个阶段，根据中央政策文件的表述，分为第一轮土地承包、第二轮土地承包（又称“二轮延包”），二轮延包承包期过半后，随着户籍制度改革和中央新出台的土地政策以及土地承包法的修改，农村土地承包制度又有了新变化、新特征，本文将这一时期后表述为新时期。

（一）第一轮土地承包时期

以1982年、1983年、1984年分别颁布的《全国农村工作会议纪要》《当前农村经济政策的若干问题》《中共中央关于一九八四年农村工作的通知》3个“中央1号文件”为标志，我国正式建立了家庭联产承包责任制，在全国范围内实行农村土地承包到户。1982年，我国以根本大法宪法的形式明确了家庭承包经营制度，1986年，民法通则从法律上确立了土地承包经营权的概念，同年土地管理法通过。此一阶段，在赋予农户土地承包经营权利的同时，也实行极为严格的土地保护制度，承包地禁止流转并且村集体有权收回弃耕抛荒土地。[ 1982年《全国农村工作会议纪要》、1984年《中共中央关于一九八四年农村工作的通知》均提出承包的土地不准买卖、不准出租，集体有权收回弃耕荒废的土地。]此外，农民落户城镇，即便是小城镇也应退出承包经营权[ 1984年《关于农民进入集镇落户问题的通知》、1997年《国务院批转公安部小城镇户籍管理制度改革试点方案和关于完善农村户籍管理制度意见的通知》均提出落户小城镇前应交回承包地。]，避免因承包户脱离土地生活造成土地的浪费。

（二）第二轮土地承包时期

在第一轮土地承包的基础上，1993年《中共中央、国务院关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》提出将承包期延长30年不变，并“提倡在承包期内实行‘增人不增地、减人不减地’的办法”，此后该项政策成为二轮延包时普遍贯彻的一项基本政策。1995年《国务院批转农业部关于稳定和完善土地承包关系意见的通知》、1997年《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》在提倡实行“增人不增地、减人不减地”同时，补充提出“大稳定、小调整”政策。同时，中央对地方强行收回承包地的情形引起重视，强调要稳定土地承包关系，不能随意以发展集体经济为由侵害承包户的承包权益。1997年《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》、1998年《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》强调，对于违背政策缩短土地承包期，随意、强行从农户手中收回承包地等错误做法必须坚决纠正，并提出要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权。

此一时期，适逢中央决定加快城镇化进程，适时引导小城镇健康发展成为当前和今后较长时期农村改革与发展的一项重要任务。2000年《中共中央国务院关于促进小城镇健康发展的若干意见》提出，“对进镇落户的农民，可根据本人意愿，保留其承包土地的经营权，也允许依法有偿转让。”农民落户小城镇，可以自愿交回承包地但不得强制收回，鼓励通过流转土地承包经营权的方式盘活土地利用情况。

此外，为解决此时期较为普遍的弃耕抛荒现象，2003年之后，国家相继出台了农业税减免、粮食种植补贴等一系列扶持粮食生产、促进农业增收的政策措施，大大调动了农民耕种土地的积极性。但因不少村集体将欠缴税费、弃耕抛荒农户的承包地收回再另行发包，也激发大量纠纷进入司法程序。2004年《国务院办公厅关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》强调，要尊重和保障外出务工农民的土地承包权和经营自主权，纠正对欠缴税费或土地抛荒的农户收回承包地的问题，即农户只要在二轮延包中获得家庭承包地的，不能因外出务工、欠缴税费或土地抛荒而收回农户的承包地，通过将承包地还给原承包农户继续耕作或补偿收益的方式保障其权益。通知从政策层面上规范了土地承包经营权的收回，但承包地的农户，也只能成为客观存在的“失地户”。自2008年后，中央以“长久不变”代替“长期稳定”成为农村土地承包关系的国策。从第一轮土地承包到二轮延包，土地承包关系从“长期稳定”到“长久不变”，目的是给予土地承包经营权人稳定的经营预期，巩固和完善农村基本经营制度。

此一阶段，土地承包法、物权法相继颁布，宪法、土地管理法进行修正，将农村土地承包经营权制度化、法律化、长期化。1998年土地管理法再次修订，增加了土地承包经营权收回的规定，“承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地”。2002年，土地承包法通过，规定承包期内，发包方不得收回承包地，承包方自土地承包合同生效时取得土地承包经营权。2007年物权法通过，将土地承包经营权明确为用益物权，赋予其物权意义上的权利，规定承包期内发包人不得收回承包地。

（三）新时期

随着城乡一体化、农业现代化发展和大量富余劳动力转移到城镇就业，农民与土地的紧密性降低，尤其随着户籍制度改革，户籍与土地承包经营权捆绑的关系逐渐淡化。2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》全面放开建制镇和小城市落户限制。2014年《国务院关于进一步推进户籍制度改革的意见》提出为适应推进新型城镇化需要，进一步推进户籍制度改革，不得采取强迫做法办理落户。在当前时期，对收回土地承包经营权的限制更加严格。

与此同时，土地承包法、土地管理法相继作出修改。新土地承包法修改原第二十六条第二款、第三款为第二十七条，规定：“国家保护进城农户的土地承包经营权。不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件。承包期内，承包农户进城落户的，引导支持其按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内转让土地承包经营权或者将承包地交回发包方，也可以鼓励其流转土地经营权。”如此一来，取消了迁入小城镇和设区的市落户两种不同后果的类型化区分，补充明确不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件，删除了要求进城农户交回承包地、不交回就收回的规定，由进城农户自行选择如何处分土地承包经营权，法律予以支持引导。新土地管理法则是删除了以连续二年弃耕抛荒为由收回家庭承包户承包地的规定。在农村集体产权改革试点、户籍制度和社会保障制度等均在改革完善的现阶段，允许进城务工、落户农民保留承包地，符合推进城市化发展的需要，亦是保障农民利益和农村稳定的需要。

当前土地承包经营权收回存在的一些问题

我国土地承包经营的基本方式包含家庭承包和通过招标、拍卖、公开协商等其他方式的承包。在我国法律语境下，实行土地承包经营制度的农村土地限于“用于农业的土地”。包括农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地，如荒山、荒丘、荒沟、荒滩等“四荒地”。[ 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第278页。]耕地、林地、草地的承包主要采取家庭承包的方式，实行“按户承包，按人分地”，具有社会保障和福利功能。“四荒地”等其他用于农业的土地，发包人按照“效率优先，兼顾公平”的原则选择承包人。因保持土地承包关系稳定并长久不变主要是针对家庭联产承包责任制而言，且实践中矛盾纠纷主要集中于家庭承包方式获得的土地承包经营权，因此，本文主要集中探讨家庭承包方式的土地承包经营权收回中存在的问题。

（一）承包地收回的法律适用问题

1.关于收回承包方弃耕抛荒土地的问题。对于能否因承包方弃耕抛荒收回土地，存在着一个政策和法律新旧变换的繁杂过程，土地管理法（1998年、2004年修正）主要是从严格保护耕地资源角度出发，规定连续二年弃耕抛荒时发包方应当收回发包地。而土地承包法和最高法院司法解释则是从最大限度保护承包方的土地承包经营权角度出发，否定土地管理法规定的可以因弃耕抛荒收回土地的情形。两者之间对弃耕抛荒能否收回承包地的矛盾规定，造成较长时间以来村集体对弃耕抛荒能否收回承包地认识的混乱，也使得实践中操作不一。新土地管理法删除了因弃耕抛荒收回承包地的规定，达成了法律体系上的统一，但审判实践及村级治理中，仍需解决因过往法律政策不一遗留的历史问题。

2.关于承包方户口迁移收回承包地的规定。根据土地承包法（2002年、2009年修正）第二十六条规定，应当同时满足承包方全家迁入设区的市和转为非农业户口两个条件，发包方才可收回承包地，但因对法律规定的错误理解，因承包方全家转为非农业户口就收回承包地的情况时有发生。实践中，也因小城镇与设区的市本身概念及其界限混乱，导致对小城镇理解的标准不一。而当地社会保障制度是否健全，承包方是否享受迁入地的社会保障成为裁判中考量的重要因素，司法实务中更是发展出三种不同的类型学说即严格界定说、目的限制说、目的依据说。[“1.严格界定说：严格坚持小城镇与设区的市的分类,将其界限维系于两者的行政区划的纯粹逻辑的划分上,两者之间为严格的排他关系。2.目的限制说：该说并不拘泥于小城镇与设区的市的概念的形式,注重考察承包方迁入地是否享有社会保障待遇对两者的界定进行目的性的控制和解释。3.目的依据说：该说主张直接从立法目的,即小城镇或者设区的市是否有健全的社会保障制度出发,完全抛开了小城镇与设区的市的界定”，金枫梁，《〈农村土地承包法〉第26条法律漏洞之补充——小城镇与设区的市界定标准的检讨》，载《甘肃政法学院学报》，2012年02期。]周利华诉江苏省响水县南河镇上王村民委员会土地承包经营权纠纷案[ 李克才：《设区的市所辖镇不属于小城镇》，载最高人民法院《人民司法案例》2007年第12期。]中，法院在判断发包方能否收回承包地时,即较多地考虑承包方户口迁入地是否已经建立了城市居民社会福利保障制度。事实上，经过多年城镇化战略推动和小城镇经济发展,越来越多的小城镇建立了健全的社会保障制度。新土地承包法删除了该条规定，并明确不得因落户收回承包地，加强了对承包方土地承包经营权的保护，不过随着该条规定的删除，对审判实践也提出了新的问题，后文将进一步阐述。

（二）外嫁、离婚或丧偶妇女土地承包经营权的保护问题

保护妇女在土地承包中的合法权益，是农村土地承包的一项重要原则。土地承包法规定：承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。

但如何界定出嫁妇女在新居住地“取得承包地”是实践中较为模糊的认识，妇女如果嫁入实行“增人不增地，减人不减地”的地区，其是作为该户的新增成员能享有夫家原有承包地的份额即为取得，还是指迁入地的村集体通过具体分给嫁入妇女承包地才算取得，当前对此说法不一，由此产生的困惑，使得审判实践中对村集体收回行为是否正当的判断标准也各不相同。

（三）集体经济组织成员身份与土地承包经营制度的衔接问题

在农村土地承包经营制度中，土地承包经营权的享有与村集体经济组织的成员身份联系紧密。根据法律规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。在土地承包法修正前，因有第二十六条关于农户迁出的规定，户内成员如果丧失农村集体经济组织成员身份，可比照这一条规定，判断其在农户内享有的土地承包经营权份额是否丧失。王淑荣与何福云、王喜胜等农村土地承包经营权纠纷案[载《最高人民法院公报》 2015年第3期（总第221期）“人民法院在审理土地承包经营权纠纷案件中，可以比照《农村土地承包法》第二十六条第三款之规定，在认定当事人是否具有某个农村集体经济组织成员资格的基础上对其是否享有农村土地承包经营权问题作出裁决。在第二轮土地承包之前，已将户口迁入设区的城市落户的原承包人已属城市居民，不再属于集体经济组织的农户，不应再继续享有土地承包经营权”。]，即是在认定当事人是否具有某个农村集体经济组织成员身份的基础上，对其是否享有土地承包经营权进行判决。

然而，随着新型城镇化推进和户籍制度改革，户口迁移政策放宽，农业与非农业的户口登记取消，大量农业人口转移到城镇落户、工作生活，与村集体的联系在物理上已经逐渐脱离。现行土地承包法删改了原第二十六条规定变为第二十七条，根据条文，引导支持承包农户转让、交回土地承包经营权就是自愿不强迫，权利在承包农户手中，即使其不再是集体经济组织成员也可以继续享有土地承包经营权。那么，当前对于户内成员迁出后是否享有土地承包经营权份额的判断是否也应比照适用，尤其是那些成为公务员和事业编人员，户口迁出后是否应保留其在承包户内的土地份额，情况变得更加复杂。当前形势下，如何把握农户成员户籍变动与土地承包经营权的关联性，以及集体经济组织成员身份的认定标准成为实践中亟待解决的问题。

（四）村集体其他侵犯承包方权益行为当前，征收、征用、占用概念相混

淆是农村普遍存在的现象，不论村集体还是村民都普遍存在认识上的误区，笼统地认为是同样行为，政府或是村集体都可以实施，在行为的主体、程序、审批上不予区分和重视。推进美丽乡村建设过程中，不少村集体采取“以租代征”或先建设后审批的方式进行。按照“以租代征”方式进行的，村集体按照土地征收的标准与村民签订土地租赁合同，租赁期一直签到承包期结束，有的甚至突破了合同法关于租赁期不得超过20年的规定。这一过程虽然名为租赁，但有的土地已经进行了大量改造，事实上，即便租赁期满也不可能将土地返还给农户。先建设后审批方式则是在国家实行土地用途管制制度，严格限制农用地转为建设用地的情况下，村集体在建设中将土地用于非农建设，但却未有相关部门合法的审批手续，仅有通知、函、批复等文件。实践中，村集体也往往无法按照北京高院指导意见提出的“在案件审理终结前提交了土地改变用途审批手续或土地征用合法审批手续”补齐审批手续，然而如果认定无效又会造成已有大量投入而产生的损失，也不利于乡村建设的推进。

此外，土地管理法规定，为乡（镇）村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权，但该规定在体例上位于建设用地一章之下，应针对建设用地而言，一些村集体则以此为由收回了承包方的承包地。还有些村集体假借少数服从多数强迫农户放弃或变更土地承包经营权进行土地流转。更有甚者，某些村集体与农户商议为流转实际上将土地进行了收回。还有的村集体为了集中建设需要，或是为了利用承包地获取其他利益，以承包方违反承包合同的法定义务，如用于非农建设、掠夺性经营给土地造成永久性损害为由解除土地承包合同，或是依据发包时在合同中约定的收回承包地的条款要求收回承包地。

结语

在十九大报告提出第二轮土地承包到期后再延长三十年和新土地承包法实施背景下，应妥善处理好上述常见问题，以维护农民权益，维护农村社会稳定，实现“诉源治理”。