网络服务提供者侵权现状调研报告

摘 要：21世纪上半业，我国社会全面进入信息化时代和大数据时代，网络的触角已涉及国计民生的方方面面，同时网络服务提供者也因快速变革的技术创新，在改变着普罗大众的生活。当下网络服务提供者侵权责任归责规则存在一些问题，本文提出了相关建议。

关键词：网络服务提供者;侵权责任;归责规则

引言

网络服务提供者或作为中介服务提供者，或作为内容提供者，或作为接入服务者，因其发挥作用形式的不同，但在法律上的归责规则却大致相同，但是从侵权责任归责的认定到法定的制裁，因为相关立法并无明确的规定，对实际受侵权人维权而言，无疑增加了不少难度。因此，本文从相关案例出发，研究实务中网络服务提供者侵权责任的现状，为完善网络服务提供者侵权责任制度提供方略和建议。

一、网络服务提供者侵权的现状及问题

2015年10月，原告乐动卓越公司因某游戏公司在阿里云服务器上运营《我叫MT》而控告云服务商阿里云涉嫌构成共同侵权，就此向北京市石景山法院提起诉讼。2017年6月，北京市石景山区人民法院作出一审判决，认定被告阿里云公司构成侵权，赔偿乐动卓越公司经济损失和合理费用约26万元。阿里云公司上诉至北京知产法院。6月20日，首例云服务器知识产权侵权案件二审改判，北京知识产权法院驳回一审原告的所有诉讼请求，阿里云公司不承担法律责任。

为什么针对同样一个案件，一、二审却作出结论完全不同的判决，在某种意义上来说，判决结果不同，是因为不同的法律人，面对相同的法律，在理解上因观点不同而选择了不同的法律适用。但是我国作为成文法国家，应当是要探索建立更加完整的司法适用标准，确立明晰的裁判规则，才能更加符合司法实践的发展趋势。

上述案件是一个典型案例，反映出微观上存在的问题。在宏观上，根据最高人民法院11月19日发布的《司法大数据专题报告之网络犯罪特点和趋势》，最近几年，网络犯罪案件中，微信超过QQ成为网络诈骗犯罪中最为频繁的犯罪工具，近20%的网络诈骗案件中是在获取公民个人信息后借助社交软件而得逞的，伴随着技术的进步，总体上，网络服务提供者侵权责任形式越来越多样，呈现出立体式特征，单一的侵权责任认定规则已经很难满足实践的需要，这就需要归纳出现有侵权责任认定归责规则中存在的问题。

在各种形式的网络服务提供，通过研读裁判文书网上相关判例，笔者认为，主要存在以下问题：

1.1网络服务提供者类型划分不清

二审北京知识产权法院认为，云服务器租赁不属于《信息网络传播权保护条例》规定的具体网络技术服务类型，因此不适用该条例，而应当适用《侵权责任法》第三十六条第二款和第三款。

本案中，阿里云公司所起到的作用，是不是等同于网络服务提供者，从而适用该条规定，这在该判决中是没有依法释明的问题，只是对其不属于具体的网络技术服务类型做出了判定，因此在实务中，并没有具体的对网络服务提供者作出明确的界定和分类，从而便于司法实践中更有效地适用《侵权责任法》第36条网络服务提供者侵权责任主体认定提供依据。

1.2网络服务提供者的义务范围不明确

一审法院认为，阿里云公司作为云服务器提供商，虽然不具有事先审查被租用的服务器中存储内容是否侵权的义务，但在他人重大利益受到损害时，其应当采取必要、合理、适当的措施，配合权利人的维权行为，防止权利人的损失扩大。从而认定被告阿里云公司构成侵权，赔偿乐动卓越公司经济损失和合理费用。

二审法院认为，根据阿里云公司提供的涉案云服务器租赁服务的性质，简单将“删除、屏蔽或者断开链接”作为阿里云公司应采取的必要措施和免责事由，与行业实际情况不符。

如果说从法律解释的角度比较一审和二审判决，很容易发现，二审判决对法律的解释是灵活的，带有能动性判案的意味。假如阿里云公司仅根据权利人通知即采取后果最严厉的“关停服务器”或“强行删除服务器内全部数据”措施有可能给云计算行业乃至整个互联网行业带来严重的影响，并不适当，不符合审慎、合理之原则。

这就说明，简单的立法用语在司法实践中，应当进行相对灵活但是又不能偏离司法公正的角度进行解释，其应当遵循某些行业规则或者符合某些法律原则。本案中，存在一个严重的立法空白，那就是现有法律没有明确规定义务范围，只有在网络服务提供者义务范围明确的情况下，才不会存在对义务判断迥然不同的尴尬情境。

1.3网络服务提供者侵权归责原则存在立法漏洞

本案中，到底是以过错责任原则还是无过错责任原则作为判断网络服务提供者承担侵权责任的依据，在本案中法院认为，“权利人发出的通知不满足法律规定的合格通知要件即为不合格通知，不应对网络服务提供者苛以进一步联系、核实、调查等责任。”“如果容忍通知缺少法律规定的要件，并要求网络服务提供者进一步联系、核实、调查，无疑使得法律对通知合格要件的规定落空……在《侵权责任法》对前述问题没有规定的情况下，上述要求必然使得网络服务提供者面临责任承担的不确定性。”

也就是说，是否适用过错还是无过错责任原则，需要参考网络服务提供者在通知时是否尽到了通知义务，在发出合格通知之后，网络服务提供者无需承担侵权责任。假若未尽到通知义务，则需承担侵权责任。而不是考慮网络服务提供者行为本身，过错责任原则一直以来作为侵权责任法的重要原则，在网络服务提供者侵权责任认定中，并未起到应有的作用。

1.4网络服务提供者侵权连带责任存在缺陷

在乐动卓越公司认为，阿里云公司在收到通知后长时间不采取任何必要措施而导致损害结果扩大，应与侵权人承担共同侵权责任。但是二审法院认为，乐动卓越公司向阿里云公司发出的通知不符合法律规定，属于无效通知，阿里云公司在接到通知后未采取必要措施未违反法律规定。因此，法院认为，阿里云公司就其出租的云服务器中存储侵权软件的行为，在本案中不应承担侵权责任。

按照二审法院的判决，只要权利人发出的通知不符合法律规定，权利人便不可认定网络服务提供者与实际的侵权人构成共同侵权，也不能就扩大的损失，向网络服务提供者请求赔偿。

1.5现有的侵权承担方式比较单一

司法实践中，只能基于损失请求赔偿，而对于那些明显涉嫌违法犯罪的网络服务提供者的侵权行为，其虽然没有获取相对明显的利益，但是造成的社会或者个人损失特别巨大，但是在法律上却只能借助其他法律规定才能维权，显然对于维权而言，路径实在太难。

2、完善网络服务提供者侵权责任制度的建议。

2.1 对网络服务提供者进行类型化分

应当进一步对网络服务提供者的类型及时划分，前述案件中，二审法院认为，云服务器租赁不属于《信息网络传播权保护条例》规定的具体网络技术服务类型，因此不适用该条例，而应当适用《侵权责任法》第三十六条第二款和第三款。其实在本质上就否认了其不属于网络技术服务类型，但是既然可以划分，为什么不进行划分呢？

2.2 明确网络服务提供者的法定义务

应当划分注意义务与审查义务，二审法院认为，根据阿里云公司提供的涉案云服务器租赁服务的性质，简单将“删除、屏蔽或者断开链接”作为阿里云公司应采取的必要措施和免责事由，与行业实际情况不符。不符合审慎、合理之原则。其实也是在用原则断案，应当确立义务范围作为规则，才更加有利于行业发展，应确立应然的安全保障义务

2.3改进网络服务提供者的侵权责任归责原则

明确通知的形式和内容，一审判决之所以认定阿里云公司需要承担赔偿责任，是因为一审法院认为乐动卓越公司的通知是符合法定要求的，而二审法院却作出相反的认定，在法律上，该通知的法定形式需要进一步明确，同时应当引入反通知和担保制度，才能更好实现各方权益的均衡。

2.4改善共同侵权下的责任追责机制

实践中连带责任的认定是很难的，但是在实践中按份责任可能优先于连带责任，更加适宜网络服务提供者侵权责任的认定，同时应当将补偿责任纳入追责形式，将兜底的责任承担模式纳入归责机制中去。

2.5实现多样化的网络服务提供者侵权责任承担方式

对于某些明显侵犯公民权益的网络服务提供者侵权行为，应当建从业禁止制度，像校园裸贷案件中，对于发布有伤风化的视频，有关网站应当明知是违法的，假如未依法处置，应当依法追究相关技术人员的责任。

结语

任何侵权规则的设计和侵权事实的认定，都是在既有法律的框架内探求个人自由与社会安全之间的合理风险配置。回顾网络服务提供者共同侵权责任的认定，无论是过错责任考量上关于明知和应知范畴的调整，还是必要措施范围和程序的细化，都是法律对技术变革带来新问题所作出的回应。“通知—删除”规则的适用主体和必要措施的限度，显然需要在新的技术条件和商业模式下重新解释。

本文系：青海民族大学硕士研究生创新项目，项目全称：网络服务提供者侵权现状调研报告，项目编号：JM1703510116

参考文献

[1]吴汉东.论网络服务提供者的著作权侵权责任[J].中国法学，2011（02）：38-47.

[2]王利明.论网络侵权中的通知规则[J].北方法学，2014，8（02）：34-44.

[3]蔡唱，顏瑶.网络服务提供者侵权规则实施的实证研究[J].时代法学，2014，12（02）：36-47.

作者简介：

徐赐浪（1993.6-），男，汉族，籍贯：湖北咸宁，单位：青海民族大学，学历：在读硕士研究生，研究方向：民商法

（作者单位：青海民族大学）