论同 时履行抗辩权成立时对待给付判决之采用

刘文勇

我国1999 年《合同法》第66 条（《民法典》第525 条）规定了同时履行抗辩权制度，当被告在诉讼中以抗辩的方式主张此权利时，由于程序法上没有相应的明确规定，导致实践中法院采用的判决方式各异，包括驳回原告诉讼请求判决、原告被告同时履行义务判决以及原告被告先后履行义务判决等方式。一方面，“同案不同判”造成法律适用上的混乱，另一方面，法院作出的判决也未能实现实体法规定的同时履行抗辩权的意旨。尽管同时履行抗辩权及其司法适用在理论层面已有相应的探讨，〔1〕参见韩世远：《构造与出路：中国法上的同时履行抗辩权》，《中国社会科学》2005 年第3 期；王洪亮：《〈合同法〉第66 条（同时履行抗辩权）评注》，《法学家》2017 年第2 期；徐志华：《同时履行抗辩权与法律适用》，《河北法学》2000 年第4 期；王夙：《我国合同法中同时履行抗辩权的效力问题研究——以实体法与程序法为透析视角》，《河北法学》2015 年第2 期；丁宝同、高育玲：《同时履行抗辩权的行使——以程序法为中心》，《乐山师范学院学报》2016 年第6 期；姜福晓：《论交换给付判决的司法应用》，《兰州学刊》2013 年第11 期；常露：《论交换给付判决的合理性》，《广西政法管理干部学院学报》2013 年第3 期。但这些探讨主要限于实体法层面，对程序法层面的关注仍然不够充分，尤其是未能深入研究我国的司法实践。因而，对我国当前司法实践中同时履行抗辩权成立时法院的判决方式进行梳理和分析，以问题为导向，进而在理论层面进行探讨是非常有必要的。

一、法院判决方式的实证观察

笔者收集和梳理了230 例有关同时履行抗辩权的一审民事案件判决。〔2〕笔者以“民事”“一审”“同时履行抗辩权”为关键词在中国裁判文书网检索，检索时间跨度为2017 年10 月30 日至2018 年8 月30 日。其中，被告以同时履行抗辩权为基础提出反诉的案件有34 件，其余196 件案件被告则以抗辩方式主张同时履行抗辩权。〔3〕在这230 件案件中，存在一类案件，即被告没有主张同时履行抗辩权，但提出反诉，而原告（反诉被告）提出同时履行抗辩权。此种情形实际上仍属于被告以抗辩方式主张同时履行抗辩权的类型，因此笔者将此类案件归入被告以抗辩的方式行使同时履行抗辩权这一类型。此外，还有一个案件是被告以反诉的方式行使同时履行抗辩权，但法院裁定驳回被告的反诉，实际等同于被告以抗辩的方式行使同时履行抗辩权，因而也归入抗辩这一类型。对于实体法规定的同时履行抗辩权，被告在诉讼中既可以抗辩的方式主张，也可以反诉的方式提出。我国台湾地区学者认为，被告主张同时履行抗辩权以对抗原告的请求，可能会有各式各样的理由，有时可能仅使原告的诉讼请求被认为无理由而遭法院驳回即为已足，因而无需提出反诉；如果被告想获得执行依据，其可以提起反诉。如果被告提出反诉的意思不明，法院应行使阐明权，就被告提起反诉耗费劳力、时间、费用所可能造成程序上不利益，以及提起反诉后如获得胜诉判决并申请强制执行所能取得的实体权益等进行阐明，让当事人自行考虑是否提出反诉。〔4〕参见许士宦：《新民事诉讼法》，北京大学出版社2013 年版，第157-158 页。被告是否提起反诉，抑或提起独立之诉，任其自由。〔5〕王甲乙等：《民事诉讼法新论》，三民书局有限公司2000 年版，第363 页。就被告选择以反诉的方式还是抗辩的方式主张同时履行抗辩权，我国大陆地区与台湾地区的立法与实践大体相同，没有实行强制反诉制度，反诉的提起主要由当事人决定，如被告提起反诉，法院应就被告的诉讼请求进行审理并作出裁判，此时法院针对被告诉讼请求所作出的判决具有既判力及执行力。〔6〕被告提出反诉时，法院对原告、被告的诉讼请求均应作出裁判。本文所探讨的同时履行抗辩权均是被告以抗辩方式提出的情形，因此对于被告以同时履行抗辩权为基础提出反诉的案件不再赘述。

在被告以抗辩方式行使同时履行抗辩权的196 例案件中，法院不认可被告抗辩主张的有139 例，占案件总数的71%；法院认可被告抗辩主张的有57 例，占案件总数的29%。由此可见，被告在诉讼中主张的同时履行抗辩权大都未获得法院支持。就判决方式而言，法院不认可被告抗辩主张的，均采用的是支持原告诉讼请求的判决方式；而法院认可被告抗辩主张的，在判决方式上并不统一，主要有以下四种方式：一是判决原告、被告同时履行义务，有10 例；二是判决原告、被告先后履行义务，有3 例；三是判决驳回原告诉讼请求，有33例；四是判决支持原告部分诉讼请求、驳回其部分诉讼请求，有10 例。此外，还有1 例法院判决支持原告诉讼请求的案件。〔7〕参见江苏省宿迁市宿豫区人民法院，（2017）苏1311 民初2755 号民事判决书。法院判决支持原告诉讼请求，是因为原告通过向法院提存合同约定的剩余购房款从而消灭了被告的同时履行抗辩权。

在我国当前的司法实践中，法院并未采用对待给付判决的形式，这与德国、日本等国在实体法中规定同时履行抗辩权（合同不履行抗辩权）〔8〕德国法上合同不履行抗辩权、日本法上同时履行抗辩权的范围较我国法上的同时履行抗辩权范围更广，包括了我国法上的先履行抗辩权。关于被告在诉讼中主张先履行抗辩权时，法院应作出何种判决方式，将在后文中展开论述。，同时在诉讼法中规定对待给付判决制度存在差别。所谓对待给付判决，又称同时履行判决、交付给付判决，是指判处债务人在获得全部对待给付的情况下同时履行自己负担的给付的判决。〔9〕参见卢堪、杜景林：《德国民法典债法总则评注》，中国方正出版社2007 年版，第118 页。此种判决属于一种附特殊条件的判决，法院一方面支持原告的诉讼请求，另一方面附有条件，即原告应同时为对待给付，其判决主文应表述为“被告应于原告给付……时给付原告……”。〔10〕参见邱聪智：《新订民法债编通则》（下），中国人民大学出版社2003 年版，第373 页。

以法院支持被告同时履行抗辩权的案例作为分析的基础，根据法院对原告的诉讼请求作出消极回应还是积极回应，可以分为消极型判决与积极型判决两大类型。具体而言，法院的消极型判决包括驳回原告诉讼请求的判决和支持原告部分请求、驳回其部分请求判决，法院的积极型判决包括原告、被告同时履行义务的判决和原告、被告先后履行义务的判决。

二、法院判决方式存在的问题

（一）消极型判决及存在的问题

1. 驳回原告诉讼请求的判决

案例1：曹某某与段某某买卖合同纠纷案〔11〕参见西藏自治区林芝市巴宜区人民法院，（2018）藏0402 民初9 号民事判决书。

原告曹某某与被告段某某签订了买卖合同，原告向法院起诉要求被告承担支付剩余价款及逾期付款利息等违约责任。法院经审理认为，原告将其所有的“巴宜区八一镇江南雪域品牌洗涤中心”出售给被告后，原告依照《个体工商户条例》第10 条的规定，负有办理注销登记的相关义务，由被告重新申请办理注册登记。原告、被告签订的买卖合同未对办理注销登记的时间作出约定，结合本案实际履行状况，应认定为原告、被告双方同时履行义务，即原告在履行办理注销登记义务的同时，被告应支付完毕所有价款，在原告未履行注销登记的法定义务时被告有权依法行使同时履行抗辩权，因此判决驳回原告的诉讼请求。

案例2：杨某与榆林某房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案〔12〕参见陕西省榆林市榆阳区人民法院，（2018）陕0802 民初154 号民事判决书。

原告杨某与被告榆林某房地产开发有限公司签订了商品房买卖合同，原告向法院起诉要求被告承担逾期交房违约金。法院经审理认为，原告主张被告应承担逾期交房违约金的诉讼请求，因原告未能提供证据证明依照交易习惯支付剩余房款的事实，且原告亦无证据证明被告的违约行为导致其未能办理银行按揭贷款手续，故原告、被告互负债务，没有约定先后履行顺序，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。因原告没有按照约定支付剩余房款，被告享有同时履行抗辩权，即有权拒绝原告相应的交付商品房之履行要求，因此判决驳回原告的诉讼请求。

被告主张的同时履行抗辩权成立时，法院作出驳回原告诉讼请求的判决是司法实践中的主流做法。不过，案例1 与案例2 有所不同。在案例1 中，法院除了判决驳回原告诉讼请求外，还存在作出其他判决方式的选择，如判决被告应于原告履行办理注销登记义务的同时支付剩余价款，即作出对待给付判决。〔13〕据笔者分析，在法院判决驳回原告诉讼请求的33 例民事案件中，绝大部分案件法院都可选择作出原告、被告同时履行的判决或者对待给付判决。而在案例2 中，法院在认可被告主张的同时履行抗辩权的基础上，只能作出驳回原告诉讼请求的判决。这与原告提出的诉讼请求有关，原告只提出被告应支付逾期交房违约金的诉求，而没有提出被告应继续履行交付房屋的诉求，此时，法院在认定被告同时履行抗辩权成立时，只能判决驳回原告的诉讼请求，而不能作出被告应在原告支付剩余价款的同时交付房屋这样的对待给付判决，否则，法院的裁判构成超出原告诉讼请求的诉外裁判。

当法院对驳回原告诉讼请求的判决或者对待给付判决的作出有选择权时，其倾向于作出驳回原告诉讼请求的判决，其原因大抵如下：第一，对审判法官而言，判决驳回原告诉讼请求能够快速结案。一方面，作出驳回原告诉讼请求的判决简便易行，另一方面，驳回诉讼请求的判决不需执行。第二，对被告而言，其行使同时履行抗辩权的目的在于请求法院驳回原告诉讼请求，被告更乐意接受这种判决方式。一方面，这种胜诉判决意味着自己的主张得到了法院认可，由原告承担不利后果，另一方面，如果法院作出的是对待给付判决，那么自己的义务履行会受到生效判决拘束，而且还需承担全部或者部分诉讼费用。〔14〕从我国司法实践来看，如果法院判决原告、被告均需履行给付义务，其诉讼费用要么由被告全部负担，要么由原告、被告共同负担。此外，还存在我国法官对实体法有关同时履行抗辩权的规定认识不足，程序法缺乏相应规定等原因。

2. 支持原告部分诉讼请求、驳回其部分诉讼请求的判决

案例3：西宁某电力设备工程有限公司与祁某某买卖合同纠纷案〔15〕参见青海省海东市乐都区人民法院，（2017）青0202 民初1052 号民事判决书。

原告西宁某电力设备工程有限公司与被告祁某某签订买卖合同后，原告向法院起诉要求被告支付拖欠的货款和违约金。被告认为原告给付的产品与约定不一致，后双方协商更换正规的产品，原告以更换产品为前提签订了付款承诺书，后原告没有更换产品，被告对此享有同时履行抗辩权，有权拒绝支付剩余货款。法院经审理认为，被告主张的同时履行抗辩权成立，判决被告应支付剩余货款的同时驳回原告关于要求被告承担违约金的诉讼请求。

案例4：熊某某与崇川区某门业营销部承揽合同纠纷案〔16〕参见江苏省南通市崇川区人民法院，（2017）苏0602 民初4786 号民事判决书。

原告熊某某与被告崇川区某门业营销部签订承揽合同后，原告向法院起诉要求被告支付工资、人工费，被告认为原告在安装过程中存在一定程度的（自备）材料质量和服务态度问题，基于同时履行抗辩权要求减付相应的金额。法院经审理认为，被告主张的同时履行抗辩权成立，因此判决被告减付相应的金额的同时支持原告的部分诉讼请求。

上述案例属于法院判决支持原告部分诉讼请求、驳回其部分诉讼请求的情形。根据我国《合同法》第66 条（《民法典》第525 条）的规定，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。因此，在原告方的履行存在瑕疵时，被告可以主张同时履行抗辩权，从而抵销自己相应的债务，此时法院应判决仅支持原告的部分请求，故案例4 中法院所作的判决并无不当，此情形属于当事人行使部分同时履行抗辩权的情形。

在案例3 中，法院认可被告主张的同时履行抗辩权，一方面判决支持原告要求被告给付货款的诉讼请求，另一方面判决驳回原告要求被告承担违约责任的诉讼请求。此种判决方式的合理性在于，被告主张的同时履行抗辩权成立时，其自然不构成违约，法院不应判决其承担违约金等。但此种判决方式存在的问题是，针对原告要求被告给付货款这样的合同给付义务，法院却忽视了被告的同时履行抗辩权。

综合上述，案例2 和案例4 中法院的判决方式并无不妥，但案例1 和案例3 中法院的判决方式则存在问题。以案例1 为代表的驳回原告诉讼请求的判决，其问题在于没有实质解决当事人之间的合同僵局，造成了程序空转。而以案例3 为代表的支持原告部分诉讼请求、驳回其部分诉讼请求判决，其问题在于忽视了被告的同时履行抗辩权，造成当事人之间权利义务失衡。

（二）积极型判决及存在的问题

1. 原告、被告同时履行义务的判决

案例5：曹某某与聂某某房屋买卖合同纠纷案〔17〕参见江苏省宜兴市人民法院，（2017）苏0282 民初11966 号民事判决书。

原告曹某某与被告聂某某签订了房屋买卖合同，原告向法院起诉要求被告支付剩余价款及承担违约金。法院经审理认为，从合同约定看，对于房产证的领取与余款的支付并没有约定先后顺序，故被告对于原告要求支付余款的请求可以行使同时履行抗辩权。也基于被告的同时履行抗辩权，原告主张被告未付款的违约责任亦不能成立。但是，同时履行抗辩权的行使并不意味着免除被告的付款义务。法庭审理中原告也同意在被告付款的同时配合其办理涉案房屋的过户登记，因此涉案合同应继续履行，判决如下：一、聂某某于本判决发生法律效力之日起第十日支付曹某某购房款13 万元；二、曹某某于本判决发生法律效力之日起第十日协助聂某某办理房屋的过户手续。

案例6：王某某与彭某某、兰州某工程机械有限公司（以下简称“某公司”）买卖合同纠纷案〔18〕参见甘肃省兰州市兰州新区人民法院，（2017）甘0191 民初1717 号判决书。

原告王某某与被告彭某某签订了买卖合同，原告向法院起诉要求确认买卖合同有效并要求被告返还沃尔沃牌挖掘机一台。被告彭某某在法庭辩论中提出，基于同时履行抗辩权，原告王某某要求返还挖掘机，其应当同时支付彭某某剩余挖掘机价款及彭某某向某公司支付的滞纳金。法院经审理认为，王某某与彭某某于2016 年8 月5 日经口头协商达成挖掘机买卖协议，虽然彭某某在融资租赁期间未取得挖掘机所有权即与王某某达成买卖协议，但现在彭某某已经取得挖掘机所有权，故双方之间的买卖协议有效，双方应当按照约定履行自己的义务，彭某某应当将挖掘机返还王某某；同时，按照买卖合同约定，王某某负有支付挖掘机价款的义务，因王某某在履行合同过程中存在违约，未按时支付租金，导致彭某某支付滞纳金，该笔费用应当由王某某承担，故王某某应当支付彭某某剩余款项及滞纳金。法院除判决买卖合同有效外，还判决被告彭某某于本判决生效之日起十五日内将沃尔沃牌挖掘机返还王某某，同时原告王某某向被告彭某某支付剩余价款及滞纳金。

案例7：濮阳市华龙区建设路街道办事处某某居民委员会（以下简称“某某居委会”）与管某某合同纠纷案〔19〕参见河南省濮阳市华龙区人民法院，（2017）豫0902 民初11582 号判决书。

原告某某居委会与被告管某某签订了股份合同，原告向法院起诉要求被告履行合同。被告主张其享有同时履行抗辩权。法院经审理认为，双方未约定某某居委会向管某某支付工程款和管某某向某某居委会交房的履行先后顺序，在己方未履行对待给付义务之前对方不履行的，不构成违约，因此判决被告管某某向原告某某居委会交付房屋的义务与原告某某居委会向被告管某某支付工程款的义务同时履行。

案例5、6、7 都属于法院判决原告、被告同时履行义务的情形，不过法院判决主文的表述略有差异。案例5 的法院在判决中为原告和被告确定了相同的履行期限；案例6 的法院在判决中只为被告指定了履行期限，另要求被告履行其义务的同时原告应履行其对待给付义务；案例7 的法院在判决中并没有为原告、被告确定履行期限，只是要求原告、被告的义务应同时履行。细究起来，上述三个判决在理解上会产生一定的差异。例如，案例5 的法院只是为原告、被告履行义务确定了一个相同的期限，但并未强调义务的同时履行，原告、被告的义务可不在同一时刻履行，只需要在判决书确定的期限内履行即可。而案例6 的法院虽然强调了义务的同时履行，但其首先为被告指定了义务的履行期限，被告应在此期限内履行义务，被告履行其义务的同时原告才应履行其对待给付义务。乍看之下，此种判决与“对待给付判决”相同。但两种判决存在本质上的差别，案例6 的判决是将被告履行其义务作为原告履行其义务的条件，与“对待给付判决”中原告履行其义务是被告履行义务的条件刚好相反。至于案例7 的法院判决，其与案例5 的法院判决所不同的是强调了“同时”，与案例6的法院判决所不同的是没有将任何一方义务的履行作为对方义务履行的条件。

案例5、6、7 中法院关于判决主文的表述虽不相同，但是在判决效力方面相同，即法院所作的判决，其既判力、执行力及于被告的抗辩部分。对于执行依据确定申请执行人须为一定对待给付的，因该给付义务已被生效法律文书确认，具备确定力和执行力。〔20〕参见乔宇：《完成行为的替代履行问题》，《人民司法·案例》2011 年第10 期。换言之，法院认可被告主张的同时履行抗辩权所作出的判决，其判决主文可以分为两项：一项是被告应履行的义务，一项是原告应履行的义务。在任何一方当事人不履行义务时，对方当事人都享有申请法院强制执行的权利。此种判决值得商榷：在被告未以反诉的方式提出诉讼请求时，法院却在判决主文中判决原告承担义务，有违诉讼不告不理原则，构成诉外裁判。

2. 原告、被告先后履行义务的判决

案例8：朱某某等与董某某房屋买卖合同纠纷案〔21〕参见浙江省绍兴市柯桥区人民法院，（2018）浙0603 民初1887 号民事判决书。

原告朱某某等四人与被告董某某签订了房屋买卖合同，原告朱某某等四人向法院起诉要求被告董某某协助办理案涉房屋不动产转移变更登记手续。法院经审理认为，四原告并无证据证明已付清全部房款，被告以四原告尚有余款2000 元未支付为由行使同时履行抗辩权，于法有据。但被告董某某与原告房屋买卖意思表示真实，且双方已完成部分交易手续，被告董某某也没有免除协助办理不动产转移变更登记手续义务的法定事由，为免当事人讼累，并维护市场交易之安全稳定，四原告要求被告董某某协助办理案涉房屋不动产转移变更登记手续的诉请应予以支持，但原告应一并履行剩余房款支付义务，因此判决四原告应共同支付被告董某某剩余房款2000 元，被告董某某应于上述房款支付之日起5 日内协助原告方办理案涉房屋不动产转移变更登记手续。

在案例8 中，法院认可了被告主张的同时履行抗辩权，其在判决主文中规定了原告、被告的履行先后顺序，即原告履行义务在先，被告履行义务在后。法院在判决理由部分认为原告要求被告协助办理案涉房屋不动产转移变更登记手续的诉讼请求应予以支持，原告应一并履行剩余房款支付义务，似乎强调了原告、被告的义务应同时履行，但是其在判决主文所规定的履行顺序却要求原告应先履行支付剩余房款义务，在原告未履行其义务之前不得申请法院对被告强制执行。此种判决存在以下两个问题：一是同时履行抗辩权意旨是双方当事人义务的同时履行，法院却对原告、被告履行义务的先后顺序作出判定，似乎有违同时履行抗辩权本质，而且有不公平对待当事人的嫌疑。二是如果原告未履行其义务，被告是否享有申请法院强制执行的权利？从法院判决主文的表述来看，似乎存在争议，判决的既判力、执行力是否及于被告抗辩部分不甚明了，判决主文的既判力、执行力不明确，将严重影响后续的强制执行。

综上所述，在法院积极型判决类型中，法院对被告同时履行抗辩权的成立作出了积极的回应，一定程度上解决了双方当事人之间的争议，相对于驳回原告诉讼请求的判决而言，避免了程序空转。不过，其也存在较大的问题，如法院判决有关既判力、执行力的范围争议。此外，原告、被告先后履行义务的判决还存在违反同时履行抗辩权“同时履行”的风险。

三、法院判决方式的重构：对待给付判决

（一）对待给付判决的价值与意义

关于对待给付判决制度，首先需要探讨的是该制度存在的价值与意义，也即对待给付判决存在的正当性及其功能。

1.对待给付判决的正当性。在对待给付判决的正当性方面，遭受最多攻击的是对待给付判决不符合民事诉讼的辩论主义，构成诉外裁判。有观点认为对待给付判决在其主文中对当事人没有请求的事项进行处置，不符合民事诉讼中的不告不理原则和处分原则。〔22〕姜炳俊：《假执行供担保提存物之返还与对待给付判决》，《月旦法学教室》2005 年第32 期。首先需要指出的是，在诉讼中被告行使同时履行抗辩权的依据是双务合同中履行的牵连性，即双方为了实现自己的债权便须履行自己的义务，倘若一方当事人没有履行债务，另一方有权拒绝给付。〔23〕参见王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1997 年版，第335-336 页。

就原告方而言，原告起诉的目的在于获得要求被告履行给付义务的确定裁判，原告的诉讼请求应包含同时履行的请求，法院作出对待给付判决，支持了原告要求被告履行给付义务的诉讼请求，只是附加了原告同时为对待给付的限制条件而已。从被告方来看，被告抗辩的目的并非不履行义务而在于行使原告未履行对待给付义务时自己所享有的拒绝给付权，法院作出对待给付判决，认可被告基于同时履行抗辩权的拒绝给付权，同时明确原告履行对待给付后被告若不履行其义务会遭受强制执行的效果。因此，法院作出对待给付判决符合民事诉讼的辩论主义，没有构成诉外裁判。正如学者所言，就双务契约给付与对待给付之牵连性及同时履行抗辩权之功能而言，对待给付判决的做法值得赞同。〔24〕庄柏林：《论对待给付及抵销判决之既判力》，《法令月刊》1984 年第12 期。

此外，程序法的对待给付判决不仅与实体法上所规定的同时履行抗辩权相契合，而且在解决当事人之间的纠纷上具有彻底性。一方当事人就其与另一方当事人的争议诉请法院解决，如果法院认可被告的同时履行抗辩权，仅仅作出驳回原告诉讼请求的判决是远远不够的。只有作出命被告给付的判决，附以原告为同时对待给付条件才能够破除当事人之间的履行僵局。此时因存在有既判力的执行依据，原告不得再行起诉，其欲实现自己的债权，就必须以对被告给付或提出给付为条件，这对原告履行自身义务能起到督促作用，同时能够保障被告的权益；对于被告方而言，一旦原告向其给付或者提出给付，其就必须履行己方的义务，否则将遭受法院强制执行，这实际上也能够督促被告履行义务并保障原告的权益。

2.对待给付判决的既判力、执行力范围。对待给付判决的既判力、执行力的范围存在争议，主要有肯定说和否定说两种观点。肯定说认为对待给付判决的既判力与执行力及于被告的抗辩，双方当事人互为债权人，均可以申请强制执行。这是因为债权人申请强制执行前需向债务人为对待给付，这是以债务人对债权人享有给付请求权为前提的。当债务人履行其给付义务，而债权人不履行其对待给付义务，若不允许债务人申请强制执行，有违附对待给付执行依据相关规定的立法宗旨以及平衡双方当事人利益、彻底解决纠纷的目的。〔25〕参见赖来焜：《强制执行法总论》，元照出版公司2007 年版，第388 页。

作为通说的否定说则认为附对待给付执行依据的既判力与执行力并不及于对待给付，被告如行使自己的请求权，尚须另行提起反诉。“且因其并非反诉，故判决确定后就对待给付部分并无既判力，被告亦不得据以申请强制执行。”〔26〕同前注［4］，第157 页。对待给付判决性质上仅系限制原告请求被告给付所附加的条件，换言之，是债权人开始强制执行的要件，并非独立的诉讼标的，尚没有既判力，也没有执行力，从而债务人自不得请求就债权人对待给付执行。〔27〕参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，北京大学出版社2016 年版，第1236 页。当然，从执行程序的启动来看，对待给付判决只要生效就应立案，法院应在立案后审查申请人能否证明执行条件已经成就，如果条件不成就则不能开始执行。〔28〕同前注［1］，姜福晓文。具体而言，在债权人申请强制执行无需证明已为给付或已提出给付，法院进行执行立案时，也无需审查其是否已经给付或者提出给付。在法院立案后，执行法院应对债务人发出执行通知，执行通知应一并载明债务人是否对债权人已为给付存在异议，债务人如存在异议的应当向执行法院提出书面意见。若债务人认可债权人已为给付时，无需债权人提出已为给付的证据即可对债务人开始强制执行；若债务人不认可债权人已为给付或者不予回应的，应要求债权人提供已为给付的证据。

笔者赞同否定说，就被告仅以抗辩方式提出同时履行抗辩权的，如果我国采纳对待给付判决制度，该判决的既判力、执行力范围应限于原告的诉讼请求部分，而不应及于被告抗辩部分。理由如下：第一，同时履行抗辩权仅为防御方法，并非诉讼标的，被告既然没有以反诉提出请求，法院就此部分所作的判决不应具有既判力及执行力。如果要突破传统的既判力范围等同于诉讼标的这一制度，需具备充分的理由。将既判力、执行力赋予被告抗辩部分可能产生的影响是，认可原告与被告互为债权人，只要某一方给付或者提出给付，其均可以向法院申请强制执行，有利于督促双方尽快履行义务。从这一点来看，肯定说似乎比否定说更优，但实际上对待给付判决在督促原告、被告履行义务方面也是有利的，并且逻辑上更为恰当。第二，从同时履行抗辩权的本质来看，同时履行抗辩权虽然是被告行使权利，同时也是对原告行使权利的限制，如果原告未为对待给付，被告行使同时履行抗辩权即为拒绝给付权，还包含要求对方同时给付的权利，但这只是原告欲获得被告给付应为对待给付的条件。法院的判决不能将条件作为判决主文而赋予其既判力与执行力。第三，与具有既判力的抵销抗辩相比，同时履行抗辩与抵销抗辩在性质上有类似之处，同时履行抗辩针对的是当事人互负债务情形，抵销抗辩也针对的是双方互负债务的情形；在审理过程中，对于被告提出同时履行抗辩权的，法院既要审理原告的诉讼请求所依据的事实，也要审理同时履行抗辩权成立的事实；对于被告提出的抵销抗辩，法院既要审理主动债权存在的事实，也要审理被动债权存在的事实。但是，同时履行抗辩仅是对原告诉讼请求的限制性抗辩，而抵销抗辩则是使双方在同等数额范围内的债权债务关系消灭。因此，同时履行抗辩与抵销抗辩本质上仍不相同，不应像抵销抗辩一样将既判力、执行力及于被告的抗辩部分。

综上所述，对待给付判决在制度基础上具有正当性，同时能彻底解决当事人之间的争议，因此该制度为德国、日本等大陆法系国家或者地区普遍采用。〔29〕如德国《民法典》第322 条、德国《民事诉讼法》第765 条的规定，日本《民法典》第533 条、日本《强制执行法》第32 条的规定，我国台湾地区“强制执行法”第4 条的规定。我国实体法规定了同时履行抗辩权，我国程序法是否也应规定对待给付判决制度？除了肯定对待给付判决制度的价值与意义之外，还需要与我国法院的消极型判决、积极型判决做进一步的比较。

（二）消极型判决、积极型判决与对待给付判决的比较

1. 消极型判决与对待给付判决的比较。法院的消极型判决包括驳回原告诉讼请求的判决和支持原告部分诉讼请求、驳回其部分诉讼请求的判决。由于案例2 和案例4 法院的处理方式并无不妥，因此着重分析以案例1 为代表的驳回原告诉讼请求的判决和以案例3 为代表的支持原告部分诉讼请求、驳回其部分诉讼请求的判决。

以案例1 为代表的驳回原告诉讼请求的判决与对待给付判决相比，其弊端显而易见。这可以从纠纷解决与诉讼成本两方面进行分析。在纠纷的解决方面，法院若仅判决驳回原告诉讼请求，表面上看当事人之间的纠纷得到了处理，但是当事人之间的纠纷没有彻底解决，当事人双方的履行僵局仍然存在，且又不存在执行依据，当事人只能靠协商解决纠纷或者是再行起诉解决纠纷，本次诉讼程序实质上是程序空转，并未达到案结事了的目的。在诉讼成本方面，法院判决驳回原告诉讼请求，不仅使得司法资源遭到浪费，而且很有可能引发二次诉讼及之后的执行问题，对于法院和当事人来说并不经济，也需投入较多的成本。换言之，若原告根据法院作出的原告败诉判决履行了己方的给付义务后，再向法院提起诉讼，由此引起同一纠纷的二次诉讼，增加了交易成本，浪费了诉讼资源。〔30〕同前注［1］，王夙文。而对待给付判决一般通过一次诉讼及执行就可以解决当事人之间的纠纷。虽然在执行过程中也可能产生异议之诉，但此类诉讼可以通过合理的执行程序设计加以消减，因而一般不会产生二次诉讼的问题。综上所述，在法院可以选择作出对待给付判决时，作出对待给付判决较优。

以案例3 为代表的支持原告部分诉讼请求、驳回其部分诉讼请求的判决，忽视了被告的同时履行抗辩权。被告之所以提出同时履行抗辩权，针对的即是原告的诉讼请求，在法院认定被告的同时履行抗辩权成立的情形下，却未作出对待给付判决，对被告来说显然是不公平的，而且也未正确认识同时履行抗辩权的意旨，实际上否定了被告的同时履行抗辩权。此时，法院恰当的处理方式仍然是作出对待给付判决。

综上所述，被告主张的同时履行抗辩权成立的，除了根据原告提出的诉讼请求，法院只能作出驳回原告诉讼请求的判决外，法院应作出对待给付判决。此外，当被告主张的同时履行抗辩权仅针对原告诉讼请求的一部分时，法院原则上应作出部分对待给付判决。若当事人互负的债务符合抵销条件，法院可以作出支持原告部分诉讼请求、驳回其部分诉讼请求的判决。

2. 积极型判决与对待给付判决的比较。法院的积极型判决包括原告、被告同时履行义务的判决和原告、被告先后履行义务的判决。以案例5、6、7 为代表的原告、被告同时履行义务的判决，其在判决的效力方面存在问题。对待给付部分也具有既判力和执行力，违反了民事诉讼的不告不理原则，构成诉外裁判。法院不应作出此种判决的理由与对待给付判决的既判力、执行力范围应采否定说的理由相同。虽然原告、被告同时履行义务的判决不能称为真正意义上的对待给付判决，但是从法院裁判理由中的分析可以得出法院想要实现实体法规定的同时履行抗辩权的意旨，以解决当前双方当事人的履行困境。审理案件的法院实质上已经认识到当事人双方互负对待给付义务，应当同时履行，其判决内容在形式上进行略微调整即可成为对待给付判决。

关于原告、被告先后履行义务的判决，可以从我国《合同法》第66 条（《民法典》第525 条）以及《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》（以下简称《立审执意见》）第11 条第1 款第9 项规定展开分析。《合同法》第66 条规定的同时履行抗辩权，其目的及功能不在追求双务合同中的给付与对待给付在同一时间相互作出，而在于“避免授予信用”及“增施履行激励”。对未定履行顺序的债务，基于公平原则，法律只能作“同时履行”的定位，不能厚此薄彼。基于该定位生发出来的同时履行抗辩权，并非追求双方债务的同时履行，而是通过强调双方债务在履行顺序上的制衡关系，敦促欲获对待给付的当事人须先迈出一步。〔31〕同前注［1］，韩世远文。那么法院能否根据《合同法》第66 条的规定作出原告、被告先后履行义务的判决呢？《立审执意见》第11 条第1 款第9 项涉及“对待给付判决”的结构，其认为“对待给付判决”的主文明确具体的要求包括当事人的履行义务顺序的确定。笔者认为，《立审执意见》关于在对待给付诉讼中明确当事人履行顺序的规定值得商榷，对待给付判决是基于同时履行抗辩权而作出的，虽然在实际的履行过程中当事人履行存在先后顺序，但在诉讼中，法院只能作出一方为对待给付时另一方应为给付的判决，不应确定履行的先后顺序，否则就违背了同时履行抗辩权设立的宗旨。并且，无论明确哪方先履行义务，对于另一方当事人来说都是不公平的。因此，法院作出对待给付判决时，不应规定原告、被告的履行顺序。

在例外情形下，对待给付判决可以变通，即法院可以规定原告、被告义务的履行顺序，例如案例8。这是因为，对于协助办理房屋过户手续等行为的履行，给予其一定的期限是有必要的，也不至于损及原告的利益，如果被告在裁判文书指定的期限内不能完成，原告可以申请强制执行。也就是说，对于行为义务的履行，如果只需当事人的一次性行为即可完成，法院应作出对待给付判决；如果行为义务的履行，不是一次性的或是需要第三方介入时，则可以确定一定的履行期限。不过，需注意的是，法院确定先后履行顺序，只能是原告的履行顺序在先，被告的履行顺序在后，这是因为原告对待给付义务的履行是其申请法院强制执行的条件。假设案例8 中原告承担的是协助办理房屋过户手续义务，被告承担的是支付余款的义务，因金钱给付义务与行为履行不同，不需要对其设置履行期限，法院不能作出原告、被告先后履行义务的判决。

综上所述，被告主张的同时履行抗辩权成立的，法院作出的原告、被告同时履行义务的判决已与对待给付判决较为接近，但是原告、被告同时履行义务的判决在既判力及执行力的范围认定上存在不当之处，应将其改造为对待给付判决。对待给付判决属于附原告对待给付条件的判决，原则上不能规定履行顺序。当被告履行的是持续性的或是需要第三方介入的行为给付义务时，可例外作出原告先履行给付义务，而后被告在一定期限内履行义务的判决，作为对待给付判决的变通形式对待。

四、同时履行抗辩权的扩大适用

我国1999 年《合同法》第67 条（《民法典》第526 条）规定了先履行抗辩权。若当事人在诉讼中主张先履行抗辩权且其成立，应作出何种判决？在国外立法例上，德国、日本将先履行抗辩权涵盖进了同时履行抗辩权范围之内，法院认可当事人先履行抗辩权的，应作出对待给付判决。我国法上的先履行抗辩权独立于同时履行抗辩权，但是关于“先履行抗辩权应否独立于同时履行抗辩权”仍然存在独立说与漏洞说的争论。独立说支持先履行抗辩权独立，其认为先履行抗辩权既方便法律适用，还能维护后履行方的顺序利益，以达致双方公平。〔32〕参见崔建远：《合同法》，北京大学出版社2016 年版，第149 页。漏洞说则反对先履行抗辩权独立，认为先履行抗辩权一方面会被同时履行抗辩权吸收，另一方面会导致法律规制的漏洞，因而应予以取消。〔33〕参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011 年版，第287 页。

对于先履行抗辩权的探讨，应回归到合同先履行义务这一基点上来。先履行义务可以分为固定的先给付义务与不固定的先给付义务两大类型，从合同的牵连关系上来说，即为有机的牵连关系和无机的牵连关系。所谓固定的先给付义务，是指相对人负有的对待给付义务只有在先给付义务提供后才到期。而不固定的先给付义务，是指对于两个给付义务订有相互不依赖的到期时间，无须顾及先行到期的先给付义务，后给付义务在其到期日也到期，一段时间经过后，后给付到期日赶上了先给付的到期日。〔34〕王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016 年版，第126-127 页。

根据当事人的约定或者法律规定、合同性质，合同的先给付义务为固定的先给付义务时，若当事人一方不履行先给付义务，那么后给付义务就一直不届期。〔35〕根据当事人约定“货到付款”等交易方式，交货一方交付货物相对于付款一方付款是固定的先给付义务；根据合同性质或者法律规定，出租人转移租赁物相对于承租人支付租金是固定的先给付义务。此时，先给付一方起诉要求后给付一方履行给付义务时，后给付一方应提出义务未届期的抗辩，而不是先履行抗辩权。法院经审查认为先给付义务属于固定给付义务，且被告关于后给付义务未届期的抗辩成立的，应当判决驳回原告诉讼请求。这是因为“债务人在给付期之前并不负给付义务，债权人如在给付期之前请求给付，债务人即得以给付期尚未届至为由，拒绝给付”。〔36〕同前注［34］，第122 页。即使被告提出的是先履行抗辩权，法院根据查明的案件情形，如属固定的先给付义务，也应当以后给付义务未届期为由判决驳回原告诉讼请求。因此，固定的先给付义务未届期的抗辩排斥先履行抗辩权的适用。

如果合同的先给付义务属于非固定的先给付义务，当先给付一方起诉要求后给付一方履行给付义务时，后给付一方应提出何种抗辩？根据双方的给付义务是否届满，可以区分为两种情形：一种情形是先给付义务一方的履行期限届满，后给付一方的履行期限尚未届满的；另一种情形是先给付义务一方履行期限届满，后给付一方的履行期限也届满的。对于第一种情形，后给付一方应提出义务履行期限尚未届满的抗辩而不是先履行抗辩权，法院经审查认可的，应当判决驳回原告的诉讼请求。对于第二种情形，双方的义务履行期限均届满时，后履行一方可否提出先履行抗辩权？笔者认为，此时后履行一方的先履行抗辩权已转化为同时履行抗辩权，原因在于合同的给付义务从存在先后履行顺序转化为同时履行。正如学者的分析，若当事人极其重视履行顺序，即应采固定先给付义务的交易模式，在当事人已采取非固定先给付义务的交易模式，履行顺序的改变不会致使合同目的落空，也不会根本地损害后给付义务人的合同利益。〔37〕参见李建星：《先履行抗辩权之解构》，《法学家》2018 年第5 期。进一步而言，先履行抗辩权转化为同时履行抗辩权，法院经审查认可的，原则上应作出对待给付判决。对待给付判决的作出一方面避免了此次诉讼程序的空转，另一方面也有利于打破合同的履行僵局。

此外，需要注意，先履行抗辩权转化为同时履行抗辩权的情形并不完全等同于应同时履行债务条件下行使的同时履行抗辩权，因为先给付一方对后给付一方负有迟延履行责任。〔38〕参见朱广新：《先履行抗辩权之探究》，《河南省政法管理干部学院学报》2006 年第4 期。如果先给付一方构成迟延履行，后给付一方可以在诉讼中或者另诉追究对方的迟延履行的违约责任。法院作出对待给付判决并不影响后给付一方追究先给付一方违约责任的权利。

综上所述，我国《合同法》第67 条（《民法典》第526 条）所规定的先履行抗辩权，在固定的先给付义务的场合下无适用的余地。在非固定的先给付义务的场合下，如果当事人双方的义务履行期限均届满的，后履行一方行使的先履行抗辩权会转化成同时履行抗辩权，此时法院的判决方式应适用同时履行抗辩权的判决方式。但是后给付一方仍然享有通过反诉或者另诉追究先给付一方迟延履行责任的权利。因此，在诉讼中，先履行抗辩权虽然转化为同时履行抗辩权，但是其与同时履行条件下的同时履行抗辩权仍然存在差别。先履行抗辩权在明确当事人之间的履行顺序及违约责任的适用方面仍然存在积极意义。

结 论

在诉讼中，被告主张的同时履行抗辩权成立的，在法院可以作出驳回原告诉讼请求的判决或者对待给付判决时，法院应作出对待给付判决。只有根据案件的具体情形，法院只能作出驳回原告诉讼请求的判决时，才可以作出驳回原告诉讼请求的判决。当前，法院所作的原告、被告同时履行义务的判决并非真正意义上的对待给付判决，应将其改造为对待给付判决。法院所作的原告、被告先后履行义务的判决，也不是对待给付判决。对待给付判决是一种附特殊条件的判决，原则上不能也不应规定履行顺序。不过，当被告履行的是持续性的或是需要第三方介入的行为给付义务时，可例外作出原告先履行给付义务，而后被告在一定期限内履行义务的判决。此种判决应视为对待给付判决的变通形式，能够较好解决当事人之间的履行困境。此外，同时履行抗辩权还存在扩大适用的场合。对于非固定的先给付义务合同，双方当事人的履行期限均届满的，后履行一方在诉讼中主张先履行抗辩权的，可以转化为同时履行抗辩权，法院应适用同时履行抗辩权的判决方式，但不影响后履行一方通过反诉或者另诉追究先履行一方违约责任的权利。