惩罚性赔偿的证明难题及其缓解

王 雷

惩罚性赔偿提高经营者的违法成本，鼓励消费者积极维权，最大限度保护消费者合法权益。惩罚性赔偿的请求权基础不仅限于侵权责任，还包括违约责任。消费者权益诉讼实践中存在对惩罚性赔偿制度“欺诈”“明知”等要件事实的证明难题。结合惩罚性赔偿的功能，以及《消费者权益保护法》《食品安全法》对消费者倾斜保护的法政策考量，以消费者与经营者信息资源不对等的实际情况为前提，通过将“告知义务”从欺诈要件事实中解析出来，以缓解司法实务中消费者对“欺诈”“明知”等要件事实的证明难题。〔1〕参见王雷：《〈民法总则〉中证据规范的解释与适用》，《法学家》2018 年第6 期。

一、惩罚性赔偿的功能与请求权基础规范变迁

（一）惩罚性赔偿制度的功能

侵权责任法的主要功能是通过明确侵权责任以填补受害人所遭受的损害。侵权责任法的损害填补和预防功能也是作为对“以牙还牙，以眼还眼”的同态复仇规则的替代，避免私力复仇方式的漫无限制和由此带来的社会秩序的不稳定。

惩罚功能并非侵权责任法的主要功能，侵权责任法也不是一部制裁性的法律。〔2〕参见张新宝：《侵权责任法立法：功能定位、利益平衡与制度构建》，《中国人民大学学报》2009 年第3 期。消费者权益诉讼中的惩罚性赔偿有利于提高经营者的违法成本，增强消费者的维权意识，一定程度上降低消费者的维权成本，鼓励消费者积极维权，最大限度保护消费者合法权益。惩罚性赔偿是侵权责任法惩罚功能的重要和直接的体现，其在侵权损害赔偿责任中不能作为一般的责任方式规定，但在例外情形下还是存在对惩罚性损害赔偿之适用，以体现侵权责任法在以补偿功能为主之外一定的制裁功能。〔3〕参见王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000 年第4 期；杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2012 年版，第9 页。有学者进一步指出，即便惩罚性赔偿也不是以惩罚为目的，它只是要通过剥夺加害人的非法利益，使之得不偿失，从而遏制其从事侵权行为的冲动。同时，巨额的惩罚性赔偿对社会上潜在的侵权人也能产生很好的“杀一儆百”的作用。侵权法对侵权人的不利后果或者制裁的根本目的是要填补受害人的损害并预防侵权行为的再次发生。〔4〕程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015 年版，第37-38 页。

（二）惩罚性赔偿的请求权基础规范变迁

1994 年1 月1 日起施行的《消费者权益保护法》第49 条在我国创设了惩罚性赔偿制度。2009 年6 月1 日起施行的《食品安全法》第96 条第2 款规定食品安全惩罚性赔偿制度。2010 年7 月1 日起施行的《侵权责任法》第47 条规定产品责任领域的惩罚性赔偿。《侵权责任法》将惩罚性损害赔偿的适用范围限于产品责任案件中，〔5〕“产品缺陷的证明责任”应由作为受害者的原告承担，在缺陷产品和损害之间事实上的因果关系也得以证明的前提下，生产者就免责事由举证，如生产者不能证明存在免责事由，则承担败诉责任。有些案件中，产品存在缺陷可以通过“事实自证”，如从汽车挡风玻璃突然爆破、啤酒瓶突然爆炸等事实中就可推定存在产品缺陷。参见亓培冰、张江莉：《产品缺陷的证明责任辨证》，《人民司法· 案例》2008 年第16 期。另参见“陈梅金、林德鑫诉日本三菱汽车工业株式会社损害赔偿纠纷案”，《最高人民法院公报》2001 年第2 期。并将赔偿金的具体倍数交由人民法院在裁判中具体确定，〔6〕在确定惩罚性赔偿的具体数额时，应当综合考虑侵权行为的性质、过错程度、损害后果、侵权人的赔偿能力、获利状况、受害人遭受的损失、社会影响等因素确定。参见山东省高级人民法院关于印发《全省民事审判工作会议纪要的通知》（2011 年11 月30 日 鲁高法〔2011〕297 号）。至此，惩罚性赔偿请求权规范基础存在新的一般法与旧的特别法之间的协调。《民法典》第1185 条和第1232 条进一步扩大了惩罚性赔偿的适用范围。从法律备案审查的角度看，不管是根据2000 年7 月1 日起施行的《立法法》第84 条第1款，还是2015 年3 月15 日修订后的《立法法》第94 条第1 款，“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”但从法律适用的角度看，如何协调两类请求权规范基础的不一致以解裁判之急？法院不得拒绝处理民事纠纷，《立法法》的法律冲突解决方法和人民法院个案中法律冲突解决方法不完全一致，当法院裁判案件中遇到此种情形时，可能的个案应对方法有二：一是认定此时法律具体规则没有明确规定，适用民法基本原则进行裁判。二是运用目的解释方法，将法律新的一般规定和旧的特别规定之间的冲突视为民法价值判断问题，通过对规范目的的探求以确定在个案中法律规则的取舍适用，笔者认为后者更为妥当。也有学者主张借鉴刑法上的想象竞合犯理论来解释《食品安全法》第96 条第2 款和《侵权责任法》第47 条之间的适用关系，实行“从一重处断”。〔7〕参见周江洪：《惩罚性赔偿责任的竞合及其适用——〈侵权责任法〉第47 条与〈食品安全法〉第96 条第2 款之适用关系》，《法学》2010 年第4 期。

经修订并自2014 年3 月15 日起施行的《消费者权益保护法》第55 条进一步完善了消费者权益诉讼中惩罚性赔偿制度。最高人民法院法释［2013］28 号《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15 条规定：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。”修订后并于2015 年10 月1 日起施行的《食品安全法》第148 条第2 款完善了食品安全惩罚性赔偿制度。《民法总则》第179 条第2 款规定：“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。”总体上，前述有关惩罚性赔偿请求权规范基础对应的构成要件愈趋宽松，而法律后果愈趋严厉。而且，惩罚性赔偿请求权规范基础的法律属性也不仅限于侵权责任，还扩及违约责任领域。〔8〕See Curtis Bridgeman，“Corrective Justice in Contract Law：Is There a Case for Punitive Damages，”Vanderbilt Law Review no.56（2003）：275.“现代侵权行为法中惩罚性赔偿的适用范围也在不断的扩张”〔9〕同前注［4］，第52 页；张新宝教授建议可以适当扩大惩罚性赔偿的适用范围，在环境生态侵权、严重侵害人格权益等情形中，适当规定惩罚性赔偿金的适用。参见张新宝：《民法分则侵权责任编立法研究》，《中国法学》2017 年第3 期。。

实体法赋予消费者（被侵权人）的惩罚性赔偿请求权要在诉讼中获得实现，离不开证据规范的配合，请求权基础规范也只有和民事证据规范结合在一起方能形成完整的裁判规范。对惩罚性赔偿请求权构成要件中“欺诈行为”“明知”等要件事实的举证证明就至为重要。

二、惩罚性赔偿中“欺诈”和“明知”的证明难题

结合前述惩罚性赔偿请求权基础规范，综合运用文义解释、体系解释和目的解释等方法，可以对惩罚性赔偿责任的一般构成要件初步得出如下法律解释结论：

第一，应该本着目的解释方法，对于“知假买假”的行为做从宽解释，将之纳入惩罚性赔偿责任的适用范围。不应固守体系解释的结论，要求惩罚性赔偿责任的构成以《民法通则意见（试行）》第68 条所规定的“诱使对方当事人作出错误意思表示”为必要。《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3 条即采此立场。〔10〕参见“孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”，最高人民法院2014 年1 月26 日发布的指导案例23 号。更多讨论，参见熊丙万：《法律的形式与功能：以“知假买假”案为分析范例》，《中外法学》2017 年第2 期。司法实践近来对消费者“知假买假”行为的保护力度有所变化，最高人民法院办公厅法办函［2017］181 号《对十二届全国人大五次会议第5990 号建议的答复意见》指出：目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为；国务院法制办2016 年11 月16 日公开征求意见的《消费者权益保护法实施条例（送审稿）》第2 条规定：“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务，其权益受本条例保护。但自然人、法人或其他组织以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的，不适用本条例。”此外，惩罚性赔偿制度中的“欺诈”要件事实也不同于认定民事法律行为或者合同行为可撤销事由中的“欺诈”，前者可以发生在消费缔结、履行全过程，不限于合同缔结阶段导致合同效力可撤销的“欺诈”。

第二，适用惩罚性赔偿责任不以受害人遭受实际损失为必要，不以补偿性赔偿的存在为前提。依据《侵权责任法》第47 条的规定，惩罚性赔偿仅限于因缺陷产品致使他人死亡或者健康受到严重损害的人身损害，而不适用财产损害。《食品安全法》第148 条第2 款较之《消费者权益保护法》第55 条、《侵权责任法》第47 条而言，立法理念更先进、构成要件更明确。既然惩罚性赔偿责任不以填补受害人损害为目的，则不必强求其固守“无损失无赔偿”的补偿性侵权损害赔偿责任的观念。

第三，在食品纠纷案件中，根据《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15 条和《食品安全法》第148 条第2 款的规定，“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品”，就符合惩罚性赔偿责任的构成要件。对生产不符合食品安全标准的食品生产者而言，其不再须根据《消费者权益保护法》第55 条第2 款或者《侵权责任法》第47 条具备“明知”要件方构成惩罚性赔偿责任，这就减轻了受害人的证明。有学者从立法论上进一步建议，产品生产者应该纳入我国《消费者权益保护法》第55 条第2 款惩罚性赔偿的责任承担主体范围，以充分保护消费者权益。〔11〕参见马强：《消费者权益保护法惩罚性赔偿条款适用中引发问题之探讨——以修订后的我国〈消费者权益保护法〉实施一年来之判决为中心》，《政治与法律》2016 年第3 期。

第四，惩罚性赔偿责任虽然以惩罚、制裁加害人为规范目的，但是否适用惩罚性赔偿责任仍以受害人是否提出此种权利主张为必要，其仍属于民事纠纷，奉行“不告不理”的原则。有学者进一步指出：“惩罚性赔偿的原告须承担更高的证明标准。在美国，学说上与少数州法对于惩罚性赔偿金之判决，要求必须具有‘清楚而具有说服力之证据’（clear and convincing evidence），以此取代原来的‘证据优势’的标准。”〔12〕郭明瑞、张平华：《侵权责任法中的惩罚性赔偿问题》，《中国人民大学学报》2009 年第3 期。我国司法实践中是否需要对主张惩罚性赔偿请求权的当事人科加更重的举证责任或者证明标准，值得研究。

司法实践中存在对惩罚性赔偿制度“欺诈”等要件事实的证明难题。如在某买卖合同纠纷中，销售者在产品标签处印有“极品绵羊绒被”字样，法院认定京东商城作为网购平台未能证明该棉被使用的材质达到“极品”优质的特性，且对此足以误导普通消费者的商品信息，可推定其存在诱使消费者陷入错误认识并购买商品的行为，构成积极欺诈，因此，消费者有权要求京东商城根据《消费者权益保护法》第55 条第1 款规定承担货款金额三倍赔偿责任。〔13〕参见“北京京东三佰陆拾度电子商务有限公司与王娴买卖合同纠纷案”，北京市第三中级人民法院（2015）三中民（商）终字第05302 号。而在另一类似案件中，法院认为不当的广告宣传行为并不等于欺诈行为，广告违法与广告欺诈也有情节轻重之分。生产者夸大其产品效果确有不当，然而绝对化、夸张化宣传用语表述上的瑕疵尚不足以认定构成虚构事实或隐瞒真相，而且生产者也对相关不当广告用语及时撤除、替换，无法证明生产者存在欺诈的故意。〔14〕参见“梁华赢与小米科技有限责任公司买卖合同纠纷上诉案”，广州市中级人民法院（2015）穗中法民二终字第346 号民事判决书。司法实践中更为疑难和普遍的是对经营者是否构成消极欺诈的认定，下文主要围绕消极欺诈的证明问题展开论述。2015年6 月15 日，最高人民法院发布10 起消费者维权典型案例，其中有7 起涉及惩罚性赔偿。2017 年3 月，第六届中国消费者保护法论坛在北京市第三中级人民法院召开，论坛主题为“惩罚性赔偿的适用与旅游消费者权益保护”，与会理论界和实务界专家对惩罚性赔偿的构成要件和证明问题存在较大争议。〔15〕参见郑慧媛、夏海曼：《消费者权益纠纷中惩罚性赔偿的适用》，《人民法院报》2017 年3 月22 日。

三、普通消费合同诉讼中“欺诈”证明困难的缓解

（一）普通消费合同诉讼中“欺诈”要件事实的证明困难

惩罚性赔偿制度的理论和适用难题中，争议最大、最为棘手的仍然是司法实践中普遍存在的对惩罚性赔偿制度“欺诈”等要件事实的证明。本部分主要讨论食品消费合同之外其他普通消费合同中惩罚性赔偿的举证责任分配。

在消费合同领域，民法典合同法编应该通过妥当的规范配置加强对消费者的倾斜保护。如在消费合同惩罚性损害赔偿纠纷案件中，应该适当减轻消费者对经营者“欺诈”要件事实的举证责任。〔16〕参见“张志强诉徐州苏宁电器有限公司侵犯消费者权益纠纷案”，《最高人民法院公报》2006 年第10 期。《合同法》第113 条第2 款对应经营者欺诈时的法定惩罚性赔偿责任，属于引致规范，本身不能作为裁判规范，须和《消费者权益保护法》第55 条、《民法通则意见（试行）》第68 条等组成完整的裁判规范。根据《民法通则意见（试行）》第68条规定，欺诈不以受欺诈人遭受物质损害为必要，而是侧重对告知义务的违反，消费合同欺诈要件同样不以消费者遭受物质损害或者产品存在质量瑕疵为必要。如消费合同价格欺诈中的欺诈要件不以消费者遭受物质损害或者产品存在质量瑕疵为必要。〔17〕参见“王辛诉小米科技有限责任公司网络购物合同纠纷案”，北京市第一中级人民法院（2014）一中民（商）终字第8587 号民事判决书，本案同为最高人民法院2015 年6 月15 日所发布的10 起消费者维权典型案例之一。基于对消费者倾斜保护的法政策考量，在判断消费合同是否构成根本违约时，也应该做倾向于消费者的解释。〔18〕参见“王某诉北京伊露游婴儿用品有限公司服务合同纠纷案”，本案为最高人民法院2015 年6 月15 日所发布的10 起消费者维权典型案例之一。

（二）普通消费合同诉讼中告知义务的司法适用：以机动车买卖合同司法裁判为例

欺诈是对告知义务的违反，欺诈要件事实证明难题的破解离不开对告知义务范围的澄清。以机动车二手车买卖合同为例，袁海振与亚之杰公司签订《北京市旧机动车买卖合同》，亚之杰公司在销售涉案车辆时明知涉案车辆曾因事故导致多处部件维修，却未将此情况告知袁海振。〔19〕参见“北京亚之杰世纪汽车销售有限公司与袁海振买卖合同纠纷案”，北京市第三中级人民法院（2017）京03 民终3414 号民事判决书。本案中，涉案车辆为二手车，而二手车的真实使用情况对车辆的价格、性能及行车安全等问题均有着重要的影响。消费者享有知悉其购买、使用的商品或者所接受服务的真实情况的权利。车辆的事故及维修情况系购买人购买二手车时的重要考量事项，属于决定购买人对车辆性价比衡量的因素之一。亚之杰公司销售车辆时就车辆出售前的事故及维修项目未对袁海振进行告知，足以构成袁海振基于获知信息不全而造成错误的购买意思表示，亚之杰公司的行为构成消极欺诈。袁海振有权依据《合同法》第54 条第2 款要求撤销双方订立的《北京市旧机动车买卖合同》，有权依据《消费者权益保护法》第55 条第1 款之规定要求亚之杰公司退货退款并做购买车辆价款三倍的惩罚性损害赔偿。〔20〕二手车经营者在出售汽车时故意向消费者隐瞒车辆实际行驶距离的行为构成欺诈。参见：“汽车买卖‘退一赔三’维权案” ，广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2015）柳市民二终字第376 号民事判决书，本案为最高人民法院和中央电视台2017 年4 月20 日联合公布的2016 年推动法治进程十大案件之一。根据《民法总则》第148 条规定，经营者存在欺诈时，消费者有权请求人民法院撤销自己受欺诈而实施的民事法律行为，并可根据《民法总则》第157 条要求经营者赔偿损失；而根据《民法总则》第179 条第2 款和《消费者权益保护法》第55 条第1 款，受欺诈的消费者还可以要求经营者承担惩罚性损害赔偿责任。该案例也体现了消费者受欺诈情形下，民事一般法和消费者权益保护法作为特别法的法律适用关系。可见，在二手机动车买卖合同中，根据交易习惯，结合诚实信用原则，车辆的事故及维修情况属于购买人购买二手车时的重要考量事项，会对购买人购买意愿和车辆价格产生重要影响，关涉购买人的自主选择权和公平交易权，经营者应当告知而不告知，构成消极欺诈。

类似地，机动车新车买卖合同中同样存在欺诈要件事实的举证责任难题。在购买家用新车纠纷中，消费者购买后发现买到的是被使用或者维修过的汽车，而非新车，销售者如果不能证明已经就汽车的品质履行告知义务并得到消费者认可的，构成销售品质欺诈，〔21〕参见“张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案”，最高人民法院2013 年11 月8 日发布的指导案例17 号。消费者有权要求销售者承担惩罚性赔偿责任，这是诚信价值观的当然要求。这种做法也与举证责任分配规则契合，合同当事人应当对自己履行合同告知义务的事实承担举证责任。合同义务的履行是合同债务人对合同债权人债权请求权的抗辩事实，应该由债务人承担举证责任。

机动车新车买卖中，经营者告知义务的范围如何确定？新车交付前，经营者根据汽车销售的行业惯例，在PDI 检测（交车前检查）时发现车辆瑕疵，遂更换变速箱控制模块，更换燃油泵控制单元（继电器），或者更换车前挡风玻璃，更换轮胎，相关部件更换、维修是否应该告知消费者？对此，需要结合一般消费者的认知能力和消费心理进行判断，看相关信息是否会影响一般消费者的消费选择（购买意愿），〔22〕参见“董云川与天津信昌泰富贸易发展有限公司买卖合同纠纷案”，天津市津南区人民法院（2017）津0112民初6384 号民事判决书。而不能援引行业惯例主张免责，不能以法律对需要告知的具体信息范围没有规定为由主张免责，也不能简单依据相关更换、维修是否会影响车辆安全去判断。与《食品安全法》第148 条第2 款后段（“食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”）不同，《消费者权益保护法》第55 条并未衡平设置经营者承担惩罚性赔偿责任的例外情形。司法实践中，法院经常会采取变通做法，严格对欺诈要件事实中主观恶意的认定；〔23〕2015 年2 月4 日起施行的《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第109 条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”可见，从诉讼法的角度看，欺诈之证明标准有别于《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第108 条规定等一般民事案件之高度盖然性标准（高度可能性），而需要达到排除合理怀疑之程度。笔者认为，应该对《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第109 条欺诈事实证明标准做目的性限缩解释，不宜提高消费合同诉讼中“欺诈”要件事实的证明标准。不从消费者知情权被侵害的事实径行推定经营者构成欺诈，而是区分经营者的欺诈行为与侵害知情权的行为，区分经营者认识错误与故意隐瞒的主观恶意；不以经营者构成欺诈为由判其承担惩罚性赔偿责任，而是根据《消费者权益保护法》第8 条第1 款规定，转以消费者知情权遭受侵害为由判令经营者承担相应的赔偿责任，〔24〕消费者知情权诉讼中，商品或者服务的相关事实是否在经营者应当告知的范围、应当告知而没有告知时经营者构成欺诈还是仅侵害了消费者的知情权、经营者对已经履行告知义务是否承担举证责任、经营者如何证明已经履行了告知义务，这些都是容易发生争议的焦点问题。以适当平衡双方当事人之间的利益。如在“黄岳堂与温州新力虎汽车销售服务有限公司买卖合同纠纷案”中，法院在该案一审判决中认定，经营者应当以为消费者明确知晓和理解的方式将更换新车变速箱控制模块的相关情况作如实告知，经营者不能证明已经告知的，构成销售欺诈。〔25〕参见“黄岳堂与温州新力虎汽车销售服务有限公司买卖合同纠纷案”，温州市龙湾区人民法院（2015）温龙开商初字第397 号民事判决书。二审法院则撤销一审判决，认为经营者的认知受行业通常认知的影响，其根据PDI 检测更换新车变速箱控制模块的行为获得生产商的认可，虽其未将相关事实告知消费者，但不具有故意隐瞒的主观恶意，不能认定构成欺诈行为，不适用惩罚性赔偿责任。但经营者侵害了消费者的知情权，应该根据《消费者权益保护法》第8条第1 款和第40 条第1 款承担相应的赔偿责任。法院综合考量涉案车辆价格、侵害知情权的内容、消费者消费心理受损的补偿等因素，确定赔偿数额。〔26〕参见“黄岳堂与温州新力虎汽车销售服务有限公司买卖合同纠纷案”，浙江省高级人民法院（2016）浙民申3158 号民事裁定书。二审法院的这种做法后续也被其他法院处理类似案件时所借鉴。〔27〕参见“北京鑫万维富达汽车销售有限公司与贺文龙买卖合同纠纷案”，北京市第三中级人民法院（2016）京03 民终8451 号民事判决书。最高人民法院2018 年在“豪车退一赔三案”中实质上仍采此立场，只是提出了相对更多的主客观论证要素而已，如经营者是否存在隐瞒相关维修信息的主观故意、相关维修信息未告知是否会影响消费者缔约的根本目的（对此又重点从相关维修事项的类型和严重程度，特别是是否危及车辆安全性能、主要功能和基本用途，是否给消费者的日常用车造成不利影响、是否影响到消费者一定的财产利益等因素去判断）。〔28〕参见“贵州新贵兴汽车销售服务有限责任公司与杨代宝等汽车买卖合同案”，最高人民法院（2018）最高法民终12 号民事判决书。当然，也有法院在类似案件中做完全相反的认定，认为车辆出售前的维修情况会影响消费者的购买意愿，经营者未如实告知即构成销售欺诈。〔29〕参见“滕云成与北京北方长福汽车销售有限责任公司买卖合同纠纷案”，北京市第一中级人民法院（2017）京01 民终345 号。“张金维、三明信达通宝汽车销售服务有限公司买卖合同纠纷案”，福建省三明市中级人民法院（2017）闽04 民终848 号，该案入选2017 年度福建法院十大影响性诉讼案件。

可见，机动车新车买卖合同惩罚性赔偿案件中的核心疑难问题是，经营者是否应当将车辆出售前的维修情况告知消费者，这就和最高人民法院指导案例17 号中的案件争点不完全一致，后者聚焦经营者应当告知的事实而未告知时是否构成欺诈。在最高人民法院指导案例17 号中，经营者抗辩在车辆买卖过程中已经将车辆维修事实告知消费者，经营者对此须承担举证责任，经营者举证不能时，就可认定其违反告知义务，构成欺诈。而在机动车新车买卖合同惩罚性赔偿案件中争议最大、最为疑难的是，经营者是否应当将车辆出售前的维修情况告知消费者？这是一个更为前提性的问题。综合司法实务中的前述做法，围绕告知义务的判断标准，存在“主观价值说”和“客观安全性能说”的分歧。主观价值说认为，只要相关维修事实会影响一般消费者的购买意愿或者购买价格，即为重要信息，经营者就负担告知义务，违反此告知义务，使得消费者在信息不对称下交易，侵害了消费者的知情权，经营者就构成欺诈。客观安全性能说认为经营者就相关维修事实是否负担告知义务，应该着重根据相关维修事项的类型和严重程度，特别是该维修对应的问题是否会影响到车辆运行安全作判断，符合此判断的信息方属重要，这就实质上等置于《食品安全法》第148 条第2 款后段的判断标准。

笔者认为，《消费者权益保护法》第55 条属于严格规定，而非衡平规定，经营者违反告知义务致使消费者作出错误的意思表示，经营者即构成欺诈，就应承担惩罚性赔偿责任。在判断是否构成欺诈时，须以经营者是否违反告知义务为核心要件。可以说，告知义务的违反是对欺诈要件事实的再细分和核心争议点。就欺诈要件事实，也进一步聚焦到告知义务的判断标准及其举证责任之上。而经营者是否负担告知义务，需要运用利益动态衡量方法综合判断，〔30〕有关利益动态衡量方法的提出和运用，参见王雷：《论情谊行为与民事法律行为的区分》，《清华法学》2013年第6 期；王雷：《违约金酌减中的利益动态衡量》，《暨南学报》（哲学社会科学版）2018 年第11 期。识别影响消费者缔约根本目的的相关考量因素过程中，居于决定性地位的并非是否影响车辆等的安全性能，而是是否影响一般消费者的购买意愿或者购买价格，这才契合此类消费合同的合同性质和目的。不宜根据安全性能标准，避重就轻，绕开或者架空《消费者权益保护法》第55 条的严格规定，而向第8 条第1 款和第20 条第1 款逃逸。更不能对《消费者权益保护法》第55 条和《食品安全法》第148 条第2 款后段的构成要件作等置处理。机动车并非普通商品，消费者对所购机动车的谨慎选择符合生活常理。鉴于《消费者权益保护法》第55 条严格规定的规范性质，在解释论背景下，“主观价值说”对应的影响消费者购买意愿或者购买价格的车辆维修重要信息，经营者即应告知，不能进一步根据其在整车价值中所占比例去认定构成“大修”与否，或者影响车辆安全性能与否。可以说，在机动车买卖合同惩罚性赔偿责任认定过程中，根据利益动态衡量方法包含利益发现和利益证成“两步走”的适用方法，我们首先可以发现论证力强弱有别的一系列考量因素：大修还是小修、维修部件价值和人工费成本在整车价值中的占比、维修部位影响车辆安全性能与否、维修事实影响消费者购买意愿或者购买价格与否等等。然后须结合消费者缔约的根本目的这一实质理由来从前述考量因素中识别出何为“强理由”。在普通消费合同诉讼中，消费者主张经营者承担惩罚性赔偿责任，“欺诈”事实对应消费者权利发生的要件事实，消费者对此提出初步证据，证明存在欺诈的可能性即可。将告知义务从欺诈要件事实中剖析出来，避免笼统看待“欺诈”的证明，会使得对这一问题的讨论更细化。是否构成“欺诈”取决于经营者是否对消费者尽到告知义务以满足消费者的知情权，经营者已经履行告知义务的事实对应惩罚性赔偿请求权受到妨害的要件事实，应当由经营者承担举证责任。〔31〕参见“张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案”，最高人民法院2013 年11 月8 日发布的指导案例17 号。在法律、行政法规没有明确规定的情况下，经营者对标的物相关信息告知义务的具体范围需要结合一般消费者的认知能力和消费心理进行判断，看相关信息是否会对一般消费者的消费选择（购买意愿）或者购买价格产生重要影响，不能依据经营者的行业惯例排斥消费者的知情权。我国《保险法》第16条第2 款对投保人告知义务保险人是否有权解除合同两项衡量要素的规定，实质上也是采纳了主观价值说，可资类推适用。〔32〕我国《保险法》第16 条第1 款和第2 款对投保人的如实告知义务及告知义务的范围分别做了规定，该条第2 款对判断告知义务范围时两项衡量要素的规定，可资参考。

四、食品安全领域惩罚性赔偿的证明难题

结合《食品安全法》第148 条第2 款规定，食品安全惩罚性赔偿构成要件证明疑难问题主要涉及消费者对涉案食品所基于买卖合同的存在承担何种程度的举证责任、消费者是否以不明知为必要、食品标识错误是否当然自证不符合食品安全标准、食品安全惩罚性赔偿是否以消费者证明遭受实际损害为必要、如何举证证明经营者的“明知”。有法官指出：“举证责任分配是食品消费维权中的核心问题，它直接影响着诉讼的结果”。〔33〕卢君：《论食品消费维权案件审理中举证责任的完善》，《法律适用》2015 年第3 期。

（一）食品买卖合同成立等基本要件事实及证明责任的分配

消费者应当对其与经营者存在食品买卖合同承担举证责任，相关证明方法通常包括收据、购物小票、发票等，如果购物小票上载明的食品信息不完整，如仅标明“食品”、“饮料”等，并不能指向特定的类别。经营者通常抗辩称诉争食品并非在自己的经营场所购买或者并非在小票上记载的时间购买。鉴于购物凭证由经营者格式化制作和出具，经营者对相关信息呈现情况有管控能力和义务，应当对购物凭证信息不完整承担相应的风险。消费者通常难以要求购物凭证的具体化程度，在这种信息资源不对等的情况下，对是否存在买卖合同关系存在争议时，消费者提供初步证据证明双方存在买卖关系且诉争食品与购物凭证上的食品为同一种类即可，如购物凭证上的食品信息不具体、指向对象不明确，经营者主张诉争食品并非买卖关系的标的物，则由经营者就实际买卖合同关系的事实予以证明。〔34〕参见“宫效伟诉北京屈臣氏个人用品连锁商店有限公司、北京屈臣氏个人用品连锁商店有限公司朝阳第三十分店买卖合同纠纷案”，北京法院参阅案例第29 号。

食品标签（标识）为消费者选择和判断是否进行消费的重要信息来源，经营者应当确保食品标签内容的真实性，食品标签错误可能构成经营者的欺诈。〔35〕参见“周悟权诉北京华联精品超市有限公司、北京华联精品超市有限公司安贞桥店买卖合同纠纷案”，北京法院参阅案例第31 号。当然，食品标签错误并不当然自证不符合食品安全标准，从而直接适用十倍的惩罚性赔偿制度。〔36〕参见“苏向前与徐州百鑫商业有限责任公司百惠超市分公司、徐州百鑫商业有限责任公司侵犯消费者权益纠纷案”，《最高人民法院公报》2013 年第12 期。食品安全国家标准代表强制性最低要求，生产者实际采用的是要求更高的行业推荐性标准，但仅标注执行了国家标准，属于不影响食品安全且不会对消费者造成误导的标签瑕疵，生产者或者经营者不应承担惩罚性赔偿责任。〔37〕参见“沈凯诉北京物美大卖场商业管理有限公司、北京物美大卖场商业管理有限公司惠新西街店买卖合同纠纷案”，北京法院参阅案例第32 号。

食品安全领域惩罚性赔偿也不以消费者遭受实际损害为必要。《侵权责任法》第47 条的惩罚性赔偿构成要件中要求“明知存在缺陷”和“造成他人死亡或者健康严重损害”，该法对惩罚性损害赔偿设定严格的构成要件，显示了该法在损害赔偿责任承担上，以惩罚性损害赔偿责任为严格例外。《民法典》第1207 条将产品责任领域惩罚性赔偿的适用扩及生产者、销售者违反缺陷产品召回义务情形。《食品安全法》第148 条第1 款规定：“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。……”〔38〕参见《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5 条第2 款、第15 条。消费者举证证明因食用食品或者使用药品受到损害，初步证明损害与食用食品或者使用药品存在因果关系，并请求食品、药品的生产者、销售者承担侵权责任的，人民法院应予支持，但食品、药品的生产者、销售者能证明损害不是因产品不符合质量标准造成的除外。《食品安全法》第148 条第2 款规定的惩罚性赔偿责任不以该条第1 款规定的消费者受到损害为前提条件，这两个条款并行不悖，构成请求权聚合，分别对应填补性赔偿责任和惩罚性赔偿责任。〔39〕参见税兵：《惩罚性赔偿的规范构造——以最高人民法院第23 号指导性案例为中心》，《法学》2015 年第4 期。《食品安全法》第148 条第2 款规定的惩罚性赔偿责任和《侵权责任法》第47 条之间构成新的特别法和旧的一般法之间的关系，应当优先适用前者。消费者依据《食品安全法》的规定向食品生产者或经营者主张惩罚性赔偿金的，无需举证证明该食品足以导致或者已经造成消费者实际人身损害。

（二）食品经营者“明知”要件事实的明晰及相应举证责任

经营者销售过期食品，即构成明知食品不安全而销售，消费者有权要求退还货款并支付价款十倍赔偿。在因过期食品消费合同惩罚性损害赔偿纠纷案件中，应该适当降低消费者对经营者“欺诈”要件事实的证明标准。消费者提供了商品实物及购物发票，就完成了举证责任，经营者主张案涉商品不是由其销售，则须提供完整的同期食品进货查验记录，否则应承担举证不能的风险。〔40〕参见“殷崇义诉武汉汉福超市有限公司汉阳分公司买卖合同纠纷案”，本案为最高人民法院2015 年6 月15日所发布的10 起消费者维权典型案例之一。

应根据具体客观情况认定经营者是否“明知”。经营者销售过期食品即认定其为销售“明知”不符合安全标准的食品，不必另由消费者就经营者的主观故意承担举证责任。根据《食品安全法》第54 条第1 款的规定，食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品。食品经营者应对其所销售的食品是否符合食品安全标准进行严格审查。经营者销售未获得生产许可证而生产的预包装食品，或者销售未标注生产日期、无法确定质量保证期的预包装食品，均可认定为经营者“明知”。〔41〕参见“龙艳诉河北聚精采电子商务股份有限公司北京分公司买卖合同纠纷案”，北京法院参阅案例第30 号。经营者出售“三无”食品，消费者有权要求退还货款并支付惩罚性赔偿金。〔42〕参见“张某诉某商贸有限责任公司买卖合同纠纷案”，最高人民法院2016 年3 月10 日公布10 起弘扬社会主义核心价值观典型案例之一。

《消费者权益保护法》第55 条和《食品安全法》对惩罚性损害赔偿构成要件分别设置“经营者有欺诈行为”“经营者明知商品或者服务存在缺陷”“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品”的构成要件，这就与《侵权责任法》第47条所规定的惩罚性损害赔偿责任构成要件不尽一致。《消费者权益保护法》第55 条、《食品安全法》第148 条在惩罚性赔偿责任的构成要件和法律后果上均属于《侵权责任法》第47条的特别法。笔者认为，这三个部门法中有关“欺诈”“明知”等主观要件的规定，在司法实务食品安全纠纷和其他消费者权益保护纠纷领域应均适宜从行为人的客观行为中推定，解释上应该将“明知”限定为故意范畴。食品消费领域惩罚性赔偿的构成要件不以经营者的违法行为致使消费者作出错误意思表示为必要。2018 年9 月5 日立法机关公开征求意见的《民法典各分编（草案）——合同编》第374 条第2 款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国食品安全法》等法律的规定承担损害赔偿责任。”建议删除第374 条第2 款，该规定不准确，混同了食品消费惩罚性赔偿与普通消费领域惩罚性赔偿的构成要件，也与《民法总则》第179 条第2 款重复。2019 年1 月4 日《民法典合同编（草案）》（二次审议稿）第374 条第2 款第1 句虽然进一步完善为“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈等违法行为的”，从体系化视角看，仍难避免过于概括和立法冗余之嫌；从法律适用的角度看，也难以担当裁判规范功能。2019 年12 月28 日《民法典（草案）》第584 条不再保留第2 款惩罚性赔偿规则，正式颁布的《民法典》第584 条同样如此，这就避免之前草案中的不周延现象，从立法技术上值得赞同。

对食品生产者而言，其生产不符合食品安全标准的食品即构成明知，尽管《食品安全法》第148 条第2 款不要求生产者“明知”。〔43〕如在食品中超范围滥用食品添加剂。参见“孟健诉广州健民医药连锁有限公司、海南养生堂药业有限公司、杭州养生堂保健品有限责任公司产品责任纠纷案——违规使用添加剂的保健食品属于不安全食品，消费者有权请求价款十倍赔偿”，最高人民法院公布10 起维护消费者权益典型案例之一。关于经营者是否“明知”销售的是不符合食品安全标准的食品，应当结合《食品安全法》第136 条规定的经营者进货查验义务等进行综合认定。对食品经营者而言，所经营商品中有超过保质期的商品，〔44〕参见“孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”最高人民法院2014 年1 月26 日发布指导案例23 号。或者食品“所存在的瑕疵是在外包装完整的情况下即可发现的”，〔45〕参见“华燕诉北京天超仓储超市有限责任公司第二十六分公司、北京天超仓储超市有限责任公司人身权益纠纷案”，最高人民法院公布五起审理食品药品纠纷典型案例之二。此时也就意味着经营者在应当知道该食品存在安全问题的情况下销售该产品，即可认定经营者“明知商品不符合安全标准”。

结 语

在普通消费合同诉讼中，消费者主张经营者承担惩罚性赔偿责任，“欺诈”事实对应消费者权利发生的要件事实，但消费者对此仅须提出初步证据，证明存在欺诈的可能性即可。〔46〕举证责任缓和不同于举证责任倒置，司法实践中举证责任缓和的类似做法，参见《信息网络传播权保护条例》第14 条规定权利人通知中应当包含“构成侵权的初步证明材料”，第16 条规定服务对象的反通知中应当包含“不构成侵权的初步证明材料”。最高人民法院法释［2013］28 号《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5 条第2 款规定主张填补性损害赔偿请求权时，“消费者举证证明因食用食品或者使用药品受到损害，初步证明损害与食用食品或者使用药品存在因果关系”。最高人民法院法释［2015］1 号《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第8 条规定提起环境公益诉讼时须提交“被告的行为已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的初步证明材料”。最高人民法院法释［2015］12 号《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6 条规定被侵权人须提供证据证明“污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性”。最高人民法院《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》第6 条规定，原告主张被告承担生态环境损害赔偿责任的，应当就“被告污染环境、破坏生态的行为与生态环境损害之间具有关联性”承担举证责任。上述条文中“初步证明”、“有关联性”等表达对应的就是一般的盖然性标准，而非《民事诉讼法司法解释》第108条规定的高度盖然性标准。有学者指出，举证责任缓和是有条件的举证责任倒置，原告一方必须首先承担举证责任，证明因果关系等要件事实存在的盖然性。举证责任缓和对因果关系的推定是不完全推定，受害人一方不能就因果关系存在的事实毫无证明，就直接由法官推定因果关系存在，而由被告承担没有因果关系的举证责任。举证责任缓和是由原告先举证证明一定的事实存在，之后才能进行推定。参见杨立新：《最高人民法院＜关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定＞释评》，《法律适用》2014 年第3 期。应该对《民事诉讼法司法解释》第109 条欺诈事实“排除合理怀疑”证明标准的适用范围做目的性限缩解释，不宜提高消费合同诉讼中“欺诈”要件事实的证明标准。是否构成“欺诈”取决于经营者是否对消费者尽到告知义务以满足消费者的知情权，经营者已经履行告知义务的事实对应权利消灭的要件事实，应当由经营者承担举证责任，经营者不能举证证明已尽告知义务时，即可推定其构成欺诈行为。经营者对产品或者服务的哪些相关信息承担告知义务，首先取决于法律、行政法规对告知义务对范围是否有规定；没有规定时，应该运用利益动态衡量方法、结合交易习惯判断何为消费者缔约的根本目的，只要对消费者消费选择（购买意愿）或者交易价格会产生重要影响的产品或者服务信息都属于经营者告知义务的范围，此即“主观价值说”。

最高人民法院在“豪车退一赔三案”中采纳的“客观安全性能说”并不妥当。“要件事实论”研究发掘民法的规范结构，拆分实体权利的要件事实，根据各类要件事实原则与例外关系，分别其举证责任，使得要件事实在诉讼过程中以请求原因、抗辩、再抗辩和再再抗辩的形式出现。就“欺诈”要件事实的证明，会在消费者和经营者之间出现请求——抗辩——再抗辩的动态展现。食品安全领域，经营者销售过期食品等不符合安全标准的食品则认定其为“明知”，不必另由消费者就经营者的主观方面承担举证责任。