合作共赢型行政公益诉讼之建构

福建省福州市长乐区人民检察院课题组

摘 要：行政公益诉讼工作的开展，客观上使检察机关与行政机关之间形成了新型的监督与被监督的关系，在实践中，两机关之间合作背景的缺失对行政公益诉讼工作的推进形成阻力。故应构建以问题解决为导向、以良性互动为基础的合作共赢型行政公益诉讼模式，建立充分沟通、开放合作的诉前程序，如设置诉前检察建议配套程序、推广运用诉前圆桌会议机制等，并探索适度对抗、和谐高效的诉讼程序，以助该项工作健康发展。

关键词：行政公益诉讼 制度建构 合作共赢 适度对抗

行政公益诉讼制度，是由检察机关对行政机关怠于或违法履职，造成国家利益和社会公共利益遭受侵害的行为进行监督，倒逼行政机关依法履行职责。由检察机关提起公益诉讼，有利于优化司法资源配置、完善行政诉讼制度，也有利于推进法治政府建设。2015年7月，全国人大常委会授权最高人民检察院（以下简称“最高检”）开展为期两年的公益诉讼试点工作。2017年6月，全国人大常委会审议通过《行政诉讼法》，将行政公益诉讼纳入法律调整范围，标志着我国检察机关提起行政公益诉讼制度通过立法形式正式建立。

自行政公益诉讼工作开展以来，虽然中央和社会各界充分肯定该项工作在助构法治政府、维护国家利益和社会公共利益等方面的积极作用，但从其诞生到逐步走向成熟的过程中，由于诉讼本身具有对抗性、公益保护共识尚未全面形成等客观原因，在检察机关与行政机关之间产生一定程度的对抗关系，出现行政机关排斥检察监督、各行政机关之间推诿扯皮等现象，影响该项工作提质增效，故应在实践中探索如何实现检察机关、行政机关之间的有效合作，以期达到共赢。

一、缺乏合作背景下的行政公益诉讼实践之困境

行政公益诉讼作为一项仍在探索和发展中的制度，因缺乏合作背景，在实践中仍面临许多困难和问题。主要体现在以下几方面：

（一）行政职权交叉重叠导致难以确认监督对象

[案例一]福州市长乐区人民检察院发现福州滨海新城漳港海岸线一带多家餐饮酒楼日常经营时，存在向海域水面直排废水、随意丢弃厨余垃圾等问题后，对长乐区生态环境局和海洋与渔业局进行走访。

现实中，不同行政机关职权不清晰、职权冲突、职权重叠等现象屡见不鲜。[1]因此，当公益受损亟需维护时，检察机关有可能遇到责任主体涉及多个行政机关、行政机关之间相互推诿扯皮，或无责任主体可监督等难以确定责任主体情况。案例一中，长乐区生态环境局反映，滩涂属于海域的一部分，相关餐饮酒楼系建于海滩之上，其直排废水入海问题属于海域污染，应由海洋与渔業部门统一管理;但长乐区海洋与渔业局则表示，机构改革明确网箱养鱼、船舶排污等在海域产生的污染才在该局监管范围内，相关酒楼直排废水问题应由生态环境局处理。由此可见，因部分行政职能在机构改革中划分尚未明确，导致检察机关在确认监督主体时存在一定困难。

（二）调查取证工作开展阻力较大

[案例二]福州市长乐区人民检察院在履职中发现，原长乐区国土局（现更名为长乐区自然资源和规划局）存在怠于对企业非法占用土地情况进行监督管理的行为，遂开展调查取证工作。

由于行政公益诉讼涉及领域敏感复杂，需大量调查取证，对证据证明力的要求也相对较高。但相对而言，基层检察机关业务能力有所欠缺，关键性证据一般又由被监督行政机关掌握，被监督行政机关出于对抗思想常不配合调查核实工作、隐匿关键证据。如案例二中，长乐区人民检察院在对原长乐区国土局进行调查取证过程中，该局工作人员就多次以原承办人公差不在岗等理由予以搪塞。同时，现有的调查核实规定缺乏程序性保障措施，难以有效破解被监督行政机关、协查单位和个人不予配合难题，使调查取证工作举步维艰。

（三）行政机关未能有效整改但又不宜起诉，案件搁浅

[案例三]福清市人民检察院在履职中发现，福清市海洋与渔业局对福清市东翰镇南浔村委会宫前围海养殖工程非法占用海域近四百亩的情况作出行政处罚，却在南浔村委会仅缴纳罚款，尚未退还非法占用的海域、恢复海域原状的情况下作结案处理。福清市人民检察院遂制发检察建议，督促福清市海洋与渔业局对南浔村委会违法侵占海域行为履行强制执行职责。

一些公益受损问题的形成和发展系长期遗留问题，若以“一刀切”方式硬性要求整改，实施阻力较大，可能引发上访等群体性事件，影响经济发展甚至社会稳定;也可能导致虽行政机关未按照检察建议书要求有效整改，但因不宜起诉导致案件搁浅、社会公益仍处受侵害状态。如案例三中，福清市海洋与渔业局也提出履职困惑：一方面，围填海多数系村民集体行为，强行拆除可能引发涉众、维稳问题，但不处理又助长了违法违规破坏海域歪风;另一方面，退围还海、退养还滩有可能造成二次污染，因此考虑是否需要采取替代修复方式保护海洋生态环境。因此，虽该局未能有效履职，但采取何种措施才能在追求法律效果的同时又兼顾社会效果，确实需要考量。

（四）法院判决执行难

判决执行难，是长期困扰法院审判工作的难点，行政公益诉讼判决也不例外。试点期间，根据中央深改组督导意见和全国人大常委会关于高检院试点工作情况中期报告的审议意见“为实现试点的目的，必须有一定数量的‘样本作支撑”要求，福州下辖的12个基层院均消除了起诉案件空白，共提起行政公益诉讼20件。但上述案件的诉讼请求虽得到法院判决支持，目前却只有9件全部整改到位，其余11起案件因面临判决执行难问题，相关公共利益仍处于受损状态。而这些执行完毕的行政公益诉讼判决，基础法律事实也多与拖欠国有土地使用权出让金、骗取涉农涉林项目资金补贴等相关，恢复受损公益障碍少、难度小，只需相关企业补缴费用、退还资金等即可解决。

但若深究行政公益诉讼判决执行难原因，需先回溯到行政机关不依法履职原因上。除行政机关懒政、主观上不愿履职等履职态度不端外，其行政权的行使常受到客观因素制约，如行政机关组织力量、财政资源相对不足，常需基层政府帮助协调才能有效处理，实践中行政机关也常以已请示报告或正在沟通协调等内部行为，以及经费困难、人手不足等作为辩解理由。若在未区分、判断行政机关履职不到位原因情况下一律提起行政公益诉讼，在某种意义上就是将一个“强势机关（行政机关）”解决不了的纠纷交给作为“弱势机关”的法院，不仅周期延长、成本增加，而且其时效性也很难让人产生乐观期待。[2]

二、合作共赢型行政公益诉讼之初探

面对缺乏合作的行政公益诉讼在实践中出现的相关问题和党中央对检察公益诉讼工作的新期盼，最高检张军检察长提出要树立双赢多赢共赢的监督理念，建立监督者与被监督者的良性、积极关系。通过审慎行使监督权、与行政机关良好合作，减少被监督行政机关抵触心理、争取社会层面的理解支持。各地检察机关也随即尝试对一种新的以开放、合作为核心的行政公益诉讼新模式进行探索。

（一）合作共赢型行政公益诉讼构建的基础

1.行政机关、检察机关宪法地位明确。在我国国家治理体系中，行政机关行使国家行政职权，检察机关实施法律监督。虽二者职能独立且各有不同，但根据宪法规定，行政机关与检察机关同出一源，是一种平行的规范关系。[3]在此前提下，行政机关与检察机关本着相互尊重、合作共赢的精神聚焦合作，更有利于推动公益保护取得新进展。

2.行政机关、检察机关有维护公益的共同目标。在传统行政法理论中，行政机关被视为公共利益主要代表，其基本任务就是保护公共利益，实现公共政策。[4]而检察机关开展行政公益诉讼工作，旨在维护国家利益和社会公共利益。二者虽分工不同，但工作目标、追求效果完全一致，并非“零和博弈”。[5]这为双方合作打下基础。

3.合作共赢型行政公益诉讼以双赢多赢共赢理念为核心。办理行政公益讼诉案件应以人民为中心，在办案中监督，在监督中办案，实现监督与办案相统一。如前文所述，部分情況下，是各种客观存在的阻力和干预对行政机关的积极作为造成困难。故行政机关可以行政公益诉讼工作开展为契机，向行政相对方施压或排除履职干扰，提升履职刚性。

（二）合作共赢型行政公益诉讼的探索

[案例四]2017年福州市长乐区人民检察院在履职中发现，该区古槐镇感恩村崔塘溪旁的一座垃圾山已堆放七八年之久，严重污染周边水源环境，但经检察机关二次制发诉前检察建议，古槐镇政府仍未整改到位。经沟通了解，由于垃圾的填埋、转运等涉及多部门，古槐镇政府难以有效履职。长乐区人民检察院遂探索召开公益诉讼诉前“圆桌会议”，邀请长乐区党政机关负责人、人大代表、群众代表等参加，共同探讨整改举措。最终通过多方协作，在17天内清除生活垃圾4500吨。

“圆桌会议”起源于英国，因含参会者一律平等、友好协商意蕴，成为平等交流、积极开放的代名词。由于在行政公益诉讼实践中，行政机关抵触情绪大、行政职权交叉重叠难以确认责任主体、判决执行难等问题持续存在，检察机关对监督与合作并存的行政公益诉讼新模式展开探索，以“圆桌会议”推动公益受损问题在诉前高效解决。如案例四中，长乐区人民检察院借“圆桌会议”取得了相较起诉更高的司法效益。福州市人民检察院、福建省人民检察院也相继通过出台实施意见推广该项机制。截至2019年10月，福州地区检察机关以诉前圆桌会议方式办理诉前程序案件21件，推动清理垃圾7500多吨、林地补植复绿1617亩等。

可以看到，诉前圆桌会议通过争取党委政府支持、汇聚社会各界关注、调动相关职能部门共同参与公益保护积极性，解决了起诉无法解决的公益保护难题，也为协同司法这一现代化司法理念的贯彻、合作共赢型行政公益诉讼模式的铺开提供思路。

（三）合作共赢型行政公益诉讼的特点

1.以问题解决为导向。因“多头监管”等问题尚未解决，被诉行政机关执行生效的行政公益诉讼判决与落实诉前检察建议一样，都绕不过“有心整改但力不足”难题，此过程中公共利益持续受损。与试点之初检察机关提起行政公益诉讼力争得到法院判决支持以辨是非相比，合作共赢型行政公益诉讼更注重公益受损问题的及时解决，其借鉴“枫桥经验”，运用群众工作方法和多元化纠纷解决机制，将诉讼结果导向转为问题解决导向，充分利用行政机关、人大、社会专家、群众代表等一切有利社会资源，着力将问题解决在诉前。

2.以良性互动为基础。检察机关行使法律监督职能，目的应是促进被监督者自我纠错，而良性、互动、积极则是关键。与缺乏合作背景下检察机关与行政机关激烈博弈相比，在合作模式的行政公益诉讼中，检察机关与行政机关“友好互动”，检察机关通过了解行政机关在整改过程中存在的问题，帮助协调相关部门和组织参与整改对策的探讨、整改方案的完善，并督促加快实施，化解因整改涉及多部门等客观原因导致整改工作无法有效推进问题。

三、合作共赢型行政公益诉讼之展开

行政公益诉讼工作需要软法规范发挥凝聚共识、程序缓冲、情感疏通、效力弹性等作用，也需要硬法规范作为强制后盾、框架支撑、底线警示。[6]但在探讨合作共赢型行政公益诉讼的进一步构建问题之前，我们须认识到其并非是行政公益诉讼的一种分类，而是以检察机关与行政机关对法治的认同、对权力监督制约理论的认同、对公益保护目标的认同为本质内核的一种理念，其与对抗型行政公益诉讼的本质区别也就在于此。因此，应将合作共赢理念贯穿行政公益诉讼工作始终，通过建立充分沟通、开放合作的诉前程序，探索适度对抗、和谐高效的诉讼程序，促进行政机关对检察机关开展公益诉讼由最初的消极抗拒到积极配合、由被动应付到主动争取的“两个转变”，促进该项工作健康发展。[7]

（一）建立充分沟通、开放合作的诉前程序

因行政权的行使兼具灵活主动、便捷高效特性，故由作为公权力代表的行政机关，以其在人财物和技术等方面的优势，来维护公共利益或救济、挽回受到侵害的公共利益，更有助于公益保护。诚如应松年教授所说的“诉前程序的设置，在节约司法资源、尊重行政自制、促进社会和谐方面确有不可替代之功效”[8]。因此，应“转变并且树立起通过诉前程序实现维护公益目的是司法最佳状态的理念”[9]，建立充分沟通、开放合作的诉前程序，推动问题妥善解决在诉前。

1.对行政机关的自由裁量权给予必要尊重。自由裁量权是法律赋予行政机关自行选择、决定其作出行政行为的具体条件、标准、幅度、方式等的权力。检察机关要充分尊重行政自由裁量权，若行政机关自由裁量权的行使合法适度，检察机关不应介入、破坏行政权正常运行。

2.设置诉前检察建议配套程序。完善诉前检察建议工作机制，是行政公益诉讼改革的着手点。[10]可通过设置相关配套程序得以实现。一是公益受损告知程序。目前福州部分地区检察机关已尝试制发行政公益诉讼告知函，即当公益受损或有受损风险，但又无证据证明行政机关怠于履行职责的，通过发送告知函及时提醒行政机关，再根据恢复情况决定是否发送检察建议，充分尊重行政机关自主权。二是检察建议抄送程序。检察建议在向行政机关发送的同时，抄送当地党委、人大、政府以及被监督行政机关的上级主管部门等，提高约束力，增强监督刚性。三是约谈程序。若行政机关在检察建议回复期满后未回复或态度敷衍，且未有效履职的，检察机关可约谈其负责人。应先由检察机关对检察建议内容进行详细解释，使行政机关更清晰地了解其履职过程中的违法行为，并通过面对面沟通交流，了解其未依法有效履职原因以及是否存在履职困难等;若不存在履职困难但仍未落实检察建议的，检察机关应及时提起行政公益诉讼。四是检察建议落实评估程序。可建立第三方参与评估机制，由人大、行业专家、群众代表等除检察机关、被监督行政机关之外的组织、机构、人员参与对检察建议落实情况的评估评价，通过实地查看、问卷调查等方式全面考核，并将结果及时反馈被监督行政机关、检察机关，持续跟踪落实。

3.推广运用诉前圆桌会议机制。诉前圆桌会议通过汇聚社会各界的关注和参与，形成公益保护合力、提升公益保护质效。故应对诉前圆桌会议机制进行完善后予以推广。一是会议组织条件。在检察机关约谈或发出检察建议之后，行政机关有整改意愿并有明确整改方案，但存在履职困难的，由行政机关通过书面形式向检察机关申请召开诉前圆桌会议，再由检察机关报请上一级检察机关同意。二是参会人员。除承办检察机关、被监督行政机关外，还可邀请被监督行政机关的上级主管部门、相关职能部门、人大有关委办等参会，推动被监督行政机关履职纠错;还可邀请专家、技术人员等对整改方案进行指导;另可邀请人大代表、群众代表等参会，丰富社会监督力量。三是会议流程。被监督行政机关应在提交书面申请的同时提交初步整改方案，检察机关应在会议召开3日前将初步整改方案发送参会各方。会上，首先，应由检察机关详细说明被监督行政机关不依法履职事实、发送检察建议原因、行政机关履职难点等;其次，应由被监督行政机关介绍初步整改方案，并由参会各方提出意见、交流探讨，再根据讨论结果当场形成正式整改方案;再次，应由负有相关协作义务的行政机关就如何配合、协作进行表态发言，由被监督行政机关的上级主管部门、人大有关委办等发表监督意见;最后，由参会各方在正式整改方案、会议记录上签字确认。四是履职验收。圆桌会议后，相关行政机关应根据会议形成的正式整改方案，在规定期限内完成整改，并在整改完毕后3日内向检察机关提交书面验收申请报告。检察机关应召集参会各单位、代表共同验收，确保整改实效。通过以“圆桌”代替“讼争”，在减少被监督行政机关对立情绪同时，激发其履职积极性、提升履职质效，真正实现双赢多赢共赢。

（二）探索适度对抗、和谐高效的诉讼程序

对抗与合作，代表着两种相异的价值取向，但强调合作并不意味着放弃对抗。当检察机关与行政机关在诉前程序中合作失败，检察机关依然要通过提起诉讼这一后置手段彰显公益保护决心、实现公益保护目的。但若检察机关在起诉的同时能合理行使撤诉权等，则依然可保证诉讼程序的和谐高效。

根据“两高”《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第24条规定，在行政公益诉讼案件审理过程中，被告纠正违法行为或者依法履行职责而使检察机关诉讼请求全部实现，人民检察院撤回起诉的，人民法院应当裁定准许;人民检察院变更诉讼请求，请求确认原行政行为违法的，人民法院应当判决确认违法。笔者认为，在行政机关已履职完毕情况下，检察机关撤回起诉不但能节约司法资源，还能缓解与行政机关之间的紧张关系。但由于检察机关提起行政公益诉讼是代表国家和公众的意志，故應对撤诉权的行使进行限制。一方面，应以公益受损问题在诉讼程序中未加重为前提。诉讼程序中，在行政机关采取有效履职措施之前，若公益受损范围不断扩大，行政机关应承担相应后果。即使之后行政机关对受损公益进行挽回，但应规定此种情况下检察机关只可将诉讼请求变更为判决确认行政机关的行为违法，而不能撤回起诉。另一方面，法院应在仔细审查后再作出是否同意撤诉决定。经过法庭辩论，法院可对公益受损事实、行政机关履职情况、案件法律适用问题等形成更清晰的认识。因此，法院在法庭辩论程序结束并确定撤诉不会导致公益受损扩大之后，方可同意检察机关的撤诉请求。

注释：

[1]参见王创伟：《行政机关职权冲突的立法原因及解决机制》，《法制与经济》2012年第2期（中旬）。

[2]参见韩波：《公益诉讼制度的力量组合》，《当代法学》2013年第1期。

[3]参见王学成、曾翀：《我国检察权制约行政权的制度构建》，《行政法学研究》2007年第4期。

[4]参见王明远：《论我国环境公益诉讼的发展方向：基于行政权与司法权关系理论的分析》，《中国法学》2016年第1期。

[5]参见张军：《最高人民检察院关于开展公益诉讼检察工作情况的报告——2019年10月23日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上》，中国人大网http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/201910/936842f8649a4f088a1bf6709479580e.shtml，最后访问日期：2019年12月2日。

[6]参见高家伟：《检察行政公益诉讼的理论基础》，《国家检察官学院学报》2017年第2期。

[7]参见刘嫚：《最高检公益诉讼厅厅长胡卫列接受南都专访：将加强个人信息保护、互联网侵害公益办案探索》，《南方都市报》2019年3月13日。

[8]应松年：《行政公益诉讼试点亟待解决的几个问题》，《人民论坛》2015年第24期。

[9]刘嫚：《最高检检察长张军：公益诉讼需“调结构”重点监督政府部门行政执法不到位致公共利益受损问题》，《南方都市报》2019年1月17日。

[10]参见《关于<中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定>的说明》，新华网http：//www.xinhuanet.com//politics/2014-10/28/c_1113015372_3.htm，最后访问日期：2019年12月2日。