“有利于”条款实践情况研究——以《涉外民事关系法律适用法》为中心

(上海政法学院 上海 201701)

一、“有利于”条款的发展

近代民法发展的逻辑前提是法的平等性和普遍性,更多的侧重于法的普遍性和其稳定性价值。随着近代民法向现代民法的转变，弱者利益保护原则也从一国实体法的原则逐渐被各国国内实体法所接受，各国实体法加大了对弱者利益保护的力度。而与此相对应的是当今的国际私法在很多方面也或多或少的已涉及导弱者利益保护。国际私法中的保护弱者原则更像是对现代民法加强对弱者利益保护的精神的一种反映。

国际私法意义上的弱者利益保护与传统民商法上的弱者保护有一定的不同，首先，国际私法上的“弱者”不是简单的把传统意义上的“老、弱、病、残、孕”直接划分为“弱者”，而是指在涉外民商事关系中处于弱势地位或不利地位的当事人，这种“弱”是弱在涉外民商事的关系中，是指在该段关系中处于相对弱势的一方当事人，尽管该当事人可能在其他方面较为强大。所以国际私法的弱者保护原则更多的是保护这种在协商谈判时处于不平等的地位的当事人的利益。尽管弱者利益保护的具体方式大多停留在理念的层次上，但其作为国际私法一项原则已被各国国际私法所接受，并在立法中有所体现。

在国际私法立法中，保护弱者利益的条文有不同的表述，有的较为隐晦，有的较为明显，其中最明显的一种表述为 “……适用有利于……的法律”。在“有利于”这样的条文表述结构中，“有利于”之前的部分一般是某种涉外民商事关系的某一方面，如监护关系、扶养关系、婚姻关系等，“有利于”之后的部分往往是涉外民商事关系中的一方当事人，一般是在涉外民商事关系中处于弱势地位的当事人，如监护关系中的被监护人①、扶养关系中的被扶养人②、亲子关系中的子女③。这种有利于原则条文的表述可以更清晰的判断出涉外民商事关系的类型以及处于涉外民商事关系中的当事人，并且一定程度的彰显了实质正义的选法观，因此在世界范围内发展迅速。

二、“有利于”条款的实施现状

我国《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)中涉及到“有利于”原则的条文包括第二十五条④、第二十九条⑤和第三十条⑥，是有利于原则的典型表达。本文将以《法律适用法》第二十五条、二十九条、三十条为代表，根据中国裁判文书网数据库的数据来分析“有利于”条款的实施现状，并进行一定的反思。

截止到2019年11月6日，在中国裁判文书网检索“涉外民事关系法律适用法”，一共有26904个结果，其中：2010年裁判2起案件；2011年裁判30起案件；2012年裁判105起案件；2013年裁判699起案件；2014年裁判2635起案件；2015年裁判3161起案件；2016年裁判4737起案件；2017年裁判6511起案件；2018年裁判6446起案件；2019年裁判2568起案件。以“涉外父母子女关系”、“涉外扶养”为关键词，案件搜索结果为0。以“涉外监护”为关键词，案件为1个。案件为：胡某某与余某某申请撤销监护人资格其他民事判决书。(2015)闵民一(民)特字第39号。以“《涉外民事关系法律适用法》第二十五条”为关键词，案件结果为27个。以“《涉外民事关系法律适用法》第二十九条”为关键词，案件结果为8个。以“《涉外民事关系法律适用法》第三十条”为关键词，案件结果为6个。

关键字检索结果具体案件名称涉外父母子女关系0《涉外民事关系法律适用法》第二十五条27余琼丽、余川新物权保护纠纷再审⑦、纪某2、纪某1抚养费纠纷⑧、XINYUAN ZHANG与楚某抚养纠纷⑨、赵某与唐某同居关系子女抚养纠纷⑩、赖某与刘某李某等探望权纠纷、叶某1与叶某2赡养费纠纷、李小燕与志贺美之同居关系子女抚养纠纷、靳某与刘某甲变更抚养关系纠纷、殷某、罗某甲等与罗某丙抚养费纠纷、何某与庄某甲同居关系子女抚养纠纷、廖某与成某同居关系子女抚养纠纷书、郑某与刘某等同居关系子女抚养纠纷、蒋某甲与蒋某乙抚养纠纷、SIMON(李曦萌)诉NOAH FAN(范诺亚)等抚养费纠纷、孙×1等抚养费纠纷、巢某焕与吴某培同居关系子女抚养纠纷、李×与L×探望权纠纷、韦某与卢某抚养纠纷、黎某某与林某某同居关系子女抚养纠纷、陈某某与曲某某同居关系子女抚养纠纷《涉外民事关系法律适用法》第二十九条8崔善妣诉朴昌杰等赡养费纠纷、林某甲与林某乙抚养费纠纷、欧阳志初与李彩群、罗裕根机动车交通事故责任纠纷、孙×1等抚养费纠纷、林某甲与林某乙抚养费纠纷、L×,j×与李×抚养费纠纷、林某甲与林某乙抚养费纠纷、林某甲与林某乙抚养费纠纷《涉外民事关系法律适用法》第三十条6廖世行、廖彩菊、廖玉芹等申请确定监护人特别程序民事判决书、B抚养费纠纷二审民事判决书、黄庭超、黄雅彤与基督教龙岗堂、黄竹青确认合同无效纠纷、冯某与莫某继承纠纷、刘俊丽与WONGYAUHONG同居关系子女抚养纠纷、胡某某与余某某申请撤销监护人资格

可以看出在26904个涉及到《法律适用法》的案件中，适用“有利于”原则的案件则显得过于稀少，适用第二十五条、二十九条、三十条的案件加起来共41件，从数据上来看适用《法律适用法》的案例每年都在增加，其中2017一年比2016年增加了接近2000起实务案例，但“有利于”原则条文的实践适用情况远不如人意。

三、“有利于”原则被忽视的原因

如果笼统的来看，很难寻找到“有利于”条款在《法律适用法》中被少量的适用，所以笔者以《法律适用法》第二十九条为例，通过法院判决书阐明的内容来看该条款的适用情况，从而见微知著，更好的了解“有利于”条款被忽视的原因。《法律适用法》第二十九条规定：“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”二十九条是规定涉外扶养法律关系的条文。

所以笔者尝试以“涉外离婚”为关键字进行检索，因为涉外离婚中往往包括父母对子女的抚养义务，当以“涉外离婚”为关键词时，检索到48个结果，其中判决书有37份。涉及到孩子抚养的判决有：

案件名称适用条文法律适用适用理据曾文禹与L某离婚纠纷《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十七条、第三十八条中国法关于小孩陈某1的抚养问题,应以有利于小孩身心健康,保障小孩健康成长为原则。自小孩出生起就一直跟随被告生活,考虑到目前小孩仍随被告生活,改变生活环境可能对小孩健康成长不利,且原告亦同意由被告抚养小孩,故小孩由被告抚养。薛某与耿某甲离婚纠纷《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第三款中国法婚生女孩耿某乙,现随被告生活,改变其生活环境对其健康成长不利,随被告生活为宜。原告田红与被告张和离婚纠纷《中华人民共和国婚姻法》第三十二条二款之规定中国法关于子女抚养问题,因原、被告已达成一致意见孩子归被告抚养,故本院应予支持。黄某与LINYUCHEN离婚纠纷《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条规定中国法《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条规定:“两周岁以下的子女,一般随母方生活”,因KIERANLIN尚未满两周岁,故对原告的该项主张,本院予以支持。陈某与卢某离婚纠纷《中华人民共和国婚姻法》第三十六条中国法现原、被告已达成调解协议,本院可以根据双方的要求依协议的内容作出判决。XX与王XX离婚纠纷《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第四条、第十条;《中华人民共和国婚姻法》第三十六条中国法同时考虑被告公司已经同意被告回国工作,被告能够直接照顾女儿生活,且其父母愿意继续帮助被告照顾孙女王X,故在不改变王X现有的生活环境,由被告王XX抚养,更有利于孩子的身心健康。练某甲与BeauchampJustinAntony离婚纠纷《中华人民共和国婚姻法》第三十六条中国法对于原、被告女儿练某乙的抚养,结合双方意见,本院确认由原告抚养,抚养费由原告承担,直至练某乙独立生活时止。

根据目前的样本统计来看，已有案例在法律选择部分绕开“有利于保护”规定的本义，无论是提到“经常居所地”还是“有利于孩子的身心健康”，有关的七个判决最终都毫无例外地统一适用了法院地法即中国法，法律选择过程不明显，更无需谈对多个连结点所指引的法律的查明、比较和权衡过程，“有利于”条文的设计初衷被法官人为地忽略了。因为涉外离婚案件中抚养子女问题存在四五个国家的实体法可能被适用的选项，并且在《法律适用法》以及《法律适用法》司法解释一都未对“扶养”一词进行解释，笔者认为二十九条中的“扶养”一词应该是广义上的扶养，是包括子女对父母的赡养义务，父母对子女的抚养义务以及夫妻间的相互扶养的义务。如果严格适用《法律适用法》第二十九条，并且“扶养”一词应用广义解释，那法院在审理此类案件时，需要先查明这四五个国家的实体法内容，然后比较这些实体法中哪个国家的法律对于保护被扶养人的权益“有利”。如果严格适用“有利于”原则将为法院的涉外案件审判工作增加了巨大的负担，所以笔者认为“有利于”原则实践适用不理想的原因如下：

(一)外国法查明的困难

我们一直都知道法官在审理案件时进行外国法查明是有一定困难的，即使在案件中外国法查明的义务是在由当事人负有的。从我国《法律适用法》的规定上来看，当事人负责查明外国法的案件主要是法律规定允许当事人协议选择适用外国法的案件，如第四十一条涉及的合同、第四十四条涉及的侵权等案件，在涉外扶养和监护问题上并没有允许当事人意思自治。从现实生活中来看，涉外扶养和监护这类纠纷中的当事人也不太可能协议选择法律，因此，此类案件产生诉讼纠纷时外国法的查明完全由法院负责。并且在凡是可能要适用“有利的法”的案件中，法院都负有查明外国法的义务，往往根据法条规定的连结点不单一，法院需要查明的外国法数量也不单一。

而且相较于其他国家规定的“有利于”原则来看，我国《法律适用法》第二十九条规定的连结点较多，所以需要查明的外国法数量也会较多。如：《突尼斯国际私法》第51条规定:“扶养义务由权利人的本国法或住所地法支配，或者由义务人的本国法或住所地法支配。法官应适用对权利人最有利的法律。” 2007年海牙《扶养义务法律适用议定书》则对不同类型的跨国扶养义务采取有所区别的法律适用规则。在该议定书中，第3条规定，“扶养应适用扶养权利人的惯常居所地国家的法律，该议定书另有规定的除外;在扶养权利人的惯常居所地变更的情况下，从变更时起适用变更后新的惯常居所地国家的法律。”从上面的两个规定抚养义务的“有利于”原则条文中可以看出连结点更集中于住所或惯常居所地，而《法律适用法》第二十九条的连结点有经常居所地、国籍国法律、主要财产所在地。连结点过多会在一定程度上增加外国法查明的难度。

(二)“弱者”定义的模糊性

《法律适用法》及《法律适用法》司法解释一都并没有对“弱者”一词做出解释。“有利于”原则是国际私法弱者保护原则的分支之一，国际私法意义上的弱者保护原则是保护在涉外民商事关系中处于弱势地位的当事人。但是在涉外扶养关系和监护关系中，父母之间争夺的是对孩子的抚养权，父母对孩子的监护权是不随着父母离婚而失去的。所以这两种关系中一般不存在子女和父母在协商谈判中的不平等谈判权问题。并且从实体法角度看，扶养是一种法定义务。扶养关系的当事人之间不需要、也不能够通过订立扶养协议而设定或改变法定的扶养义务。所以扶养人和被扶养人之间也就不存在法律选择和争议解决方式及地点的选择方面的弱势或强势的问题。涉外监护争议的法律关系主要发生在被监护子女的父母之间或者对监护权有争议的当事人之间，而非监护人父母与被监护人子女之间。监护人相对于被监护人而言，也不具有国际私法上的强者地位。

《法律适用法》第二十九条中的“有利于”想要保护保护被抚养人，也就是儿童的权益，但是严格按照国际私法上的弱者保护原则来界定，儿童或者子女又不是国际法意义上的弱者。所以这种定义的模糊性也在一定程度上阻碍了法官在实践中去适用第二十九条。

四、“有利于”条文适用的建议

(一)优化“有利于”条文的设计

笔者在前面提到，相较于其他国家规定的“有利于”原则来看，我国《法律适用法》第二十九条规定的连结点较多，所以需要查明的外国法数量也会较多。其他国家的“有利于”原则更加集中于住所或惯常居所地，而《法律适用法》第二十九条的连结点有经常居所地、国籍国法律、主要财产所在地。连结点过多会在一定程度上增加外国法查明的难度。所以优化“有利于”原则的条文设计，减少部分的连结点可以在一定程度上缓解外国法查明的难度，并且经常居所地和住所地在一定的情况下会更好的保护当事人，也更加符合“有利于”条文设计的初衷。

(二)设立专门的外国法查明机构

目前国内还没有专门的独立机构，专门负责外国法查明的机构，更多的是通过法院和部分高校进行了合作，设立了外国法查明中心。但是外国法查明问题是各个法院正面临并将长期面对的挑战，十分需要且期待与专门的外国法查明研究机构开展相关合作。随着“一带一路”的深入推进，我国法院将面临着不同国家法律查明工作的挑战，如：蒙古法、墨西哥法、法国法、巴拿马法、英国法等外国法的适用开展了查明工作。在查明的过程中，还要根据案件具体情况，委派精通所查法律当地语言的法律专家主持查明工作。在查明一起涉及外国法的案件中，相关专家还需要组织国内相关法律研究人员、在华的该国法律专业人士进行多次讨论，以完善专家意见。所以十分且必要设立专门的外国法查明机构。

(三)法律高校设立外国法查明中心

国内外国法查明的工作更多体现在法院与高校之间的战略合作，如：北京市第四中级人民法院与中国政法大学设立的中国政法大学外国法查明研究中心；华东政法大学的外国法查明研究中心，已和上海市高级人民法院、广州海事法院、宁波市中级人民法院、上海国际仲裁中心以及上海市公证协会签订了合作协议以及四川省成都市司法局日前与北京融商“一带一路”法律与商事服务中心签署合作协议，共建“一带一路外国法查明(西南)中心。

但目前高校与法院、司法局及公证协会等机构的合作还不够全面、不够彻底且不够深入，高校具有专门的法律人才和研究基础，具有承担更多的外国法查明的工作的条件。

五、结语

从《法律适用法》第二十九的实践情况来看，见微知著、一叶知秋，我们可以得出我国《法律适用法》中第二十五、二十九、三十，涉及到“有利于”原则的条款没有被有效落实。这其中的原因既有法院案件负担沉重、法官无心也无力选择外国法、法官法律选择意识淡薄和法官的法院地法情结，也存在“有利于”条款本身以及外国法查明困难等方面的问题。并且在国际私法的语境中，弱者具有不同于社会意义和一般法律意义上弱者的含义，是法律选择或争议解决方式及地点选择方面的弱者，而不是民事实体权利义务关系上的弱者。这种定义的模糊性也让法官在司法实践中将妇女、儿童、老人看作为涉外家庭关系中的弱者是。这是一种误解，也让司法实践中可操作性变低。

所以很有必要细化“有利于”条款的术语定义，连结点的数量以及优化外国法查明的途径以实现《法律适用法》中“有利于”条款的特定价值目标和较好的选法效果。

①引入“有利于”原则的有1991年《亚美尼亚民法典》第十二编国际私法部分的第1268条第3款、1970年《匈牙利国际私法》第48条第3款、2000年《哈萨克共和国民法典》第1124条第3款。

②引入“有利于”原则的有2005年保加利亚《关于国际私法的法典》第87条第1款。

③引入“有利于”原则的有1998年《突尼斯国际私法法典》第52条、2005年保加利亚《关于国际私法的法典》第85条、1964年捷克斯洛伐克《国际私法及国际民事诉讼法》第23、24条、1992年罗马尼亚《关于调整国际私法法律关系的第105号法》第28条。

④《法律适用法》第二十五条规定：“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”

⑤《法律适用法》第二十九条规定：“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”

⑥《法律适用法》第三十条规定：“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。”

⑦(2019)闽民申2534号

⑧(2019)粤04民终866号

现医务处负责人伍姗姗2000年调入医院，后任质控科科长，负责医院医疗质量与患者安全。她见证了医院近十年间，甚至更早时候的医疗质量管理“进阶”。

⑨(2017)京0105民初59332号

⑩(2018)渝0112民初17924号