比例原则在反不正当竞争地方立法中的适用

张桥如

(上海师范大学 上海 200234)

一、前言

比例原则起源于19世纪德国警察法学，最初由德国引入，并逐渐为大多数国家和地区所接受，其适用的范围也从最初的公法领域逐渐向私法领域延伸。①在我国，有关比例原则的研究始于20世纪80年代，其地位和功能日渐凸显。尽管在我国的法律中没有关于比例原则的明文规定，但是合比例的因素在宪法和行政法当中都有所体现，部分行政法教科书甚至明确将比例原则列入为行政法的基本原则。②因为经济法和行政法、商法是属于交叉的关系，行政法领域的原则被应用到民商法领域，部分民法学者、经济法学者呼吁并论证接受比例原则的可能性。③其中在反对不正当竞争法中，比例原则作为利益衡量的指导原则和参考框架，是限制不公平竞争的合法性工具，因此它为规制不正当程序规制的合理性提供了一种“更好的结构性规范”。④

从我国的行政立法发展沿革来看，我国对于反不正当竞争地方立法这块起步较晚。我国对于反不正当竞争的地方立法是伴随着20世纪90年代初的《反不正当竞争法》的颁布逐渐发展开来的。在1993年11月26日我国通过了第一部反不正当竞争地方性法规，即《海南经济特区反不正当竞争条例》，经过这将近30年的发展，截止到2020年，全国共有二十四个省级行政单位被反不正当竞争地方立法所覆盖，目前现行有效的反不正当竞争地方性法规有二十余部。地方反不正当竞争立法的制定不仅对于反不正当竞争的执法和司法水平方面有很大的提高作用，而且也为各地区带来公平竞争且健康有序的市场环境和经济增长。随着2019年4月《反不正当竞争法》的又一次修订，反不正当竞争地方立法与现实之间的矛盾日渐突出，从立法更新程度来看，我国反不正当竞争地方立法明显还存在着更新不够及时，滞后性明显等问题，法律规范和事实之间的矛盾已逐渐显露，反不正当竞争地方立法在实务部门在适用过程中面临着诸多的难题。为了避免一方不当地获取或维持竞争优势的情形并且恢复竞争约束之下的均衡，在限制过度自由的过程中，引入比例原则具有一定的可操作性和必要性。因此，对私法自治的限制，不仅仅要对恣意行为作出禁止性规定，还应当禁止过度行为。简而言之，反对极端“禁止过度”是比例原则的精髓所在。⑤因此，从理论角度来考量具有其适用的必要性和可行性。

二、对我国反不正当竞争地方立法的检视

对我国反不正当竞争地方立法可以从法律条文本身入手进行检视，法律条文是对于反不正当竞争最为基本的体现，最为直观地暴露出地方立法的不足和缺陷。对反不正当竞争地方的法律条文进行探析，是完善我国反不正当竞争地方立法的基本要件。通过对反不正当竞争地方立法的法律条文进行分析，可以发现其主要存在如下问题：

第一，《反不正当竞争法》的规制范围相对狭窄。现行《反不正当竞争法》规定经营者以外的个人或者组织违反该法第六条的规定时，即侵犯他人的商业秘密也需要受到惩罚，这就意味着《反不正当竞争法》不仅仅对经营者进行规制，而且还将经营主体外的个人或主体纳入规范的客体，但是对于其他不正当竞争行为法律的规范对象仍然仅局限于经营者，其他可能造成市场不正当竞争的主体没有被纳入法律的规制范围，这就会造成对这些主体无法依据《反不正当竞争法》对其进行处罚。

第二，我国《反不正当竞争法》没有规定一般性的兜底条款，其一方面是考虑到一般性条款在适用时自由裁量权力过大，而作为执行主体素质参差不齐无法准确把握执法边界，对不正当竞争行为的边界无法进行准确的把握，在认定上会存在不合理、不公平的情况。但是随着市场经济运行的不断发展，在实践中会出现很多法律没有涉及到的违背公平、公正、违背商业道德的不正当竞争行为及垄断行为，《反不正当竞争法》中所列举出的七种不正当行为不能涵盖这些违法行为，法律无法应对参差不穷出现的各种不同类型的不正当行为，这样的法律不得不说缺乏一定的灵活性。

第三，《反不正当竞争法》中仍存在法律责任不完善的情况，从而导致反不正当竞争地方治理处罚自由裁量权泛化问题严重。《反不正当竞争法》在第19条至第32条中明确规定了，市场监督管理局作为监督检查部门享有一定的处罚权。可以根据情节轻重处罚标准各异处五万至三百万元罚款。在《反不正当竞争法》第19条中，其处罚金额的自由裁量空间为“十万至三百万元之间”，金额扩大明显过大，留给法官的自由裁量权也过大，因此对于监督检查部门行使处罚权是否公正的基本衡量标准有必要从明确处罚金额法律责任的合理裁量角度进行判断。首先，这个条款所规定的处罚金额扩大过大，从而导致法官的自由权过大；其次，由于我各地区存在着经济发展的不平衡，所以不同省市、县域的经济发展水平存在着一定的差距。因此，基于同一类型的反不正当竞争违法行为，不同地区的反不正当竞争违法行为的处罚标准也会因为地区间的经济差异而存在一定的区别。这个时候，就有必要对处罚标准的裁量权界限进行合理的考虑。

三、比例原则适用于反不正当竞争地方立法的逻辑前提

论及比例原则在反不正当竞争地方立法上的适用，须要明确比例原则适用于反不正当竞争地方立法的逻辑前提。因此，有必要对比例原则的价值定位做一个简要的认识。

从本质上来说，对于一个具有普适性的行为是否具有合法性，比例原则是其构成的理论分析框架，从而对相互冲突的利益起到一个平衡与协调的作用。通过运用比例原则来考察不同方式(行为、手段)对两个相冲突利益(原则、目的、价值等)的各自影响，能够选择作出最大程度上同时兼容两种利益的方式。⑥按照当前通说的观点，比例原则由三个子原则构成，即适当性原则、必要性原则以及相称性原则。适当性原则也被成为妥当性原则，对于所采取的措施必须实现所追求的目的或者至少有助于目的的达成；必要性原则指的是除采取的措施外，在能达到法律目的的诸种方式中，应选择对人民权利最小损害的方式；相称性原则也就是狭义比例原则，指的是采取的必要措施与追求的结果之间必须合比例或相称。⑦这三个子原则既有其独立的审查价值，也有缜密的逻辑阶层秩序，在对某一行为进行比例原则的审查时，三个原则将依次从手段与目的的相关性、手段与手段的选择以及手段结构与目的实现的关系进行考量，而三个子原则所要共同实现的目标便是使公权力机关对于基本权利的限制始终限定在一个合理的范围内，也就是合理限制基本权利。

一方面，比例原则能够合理限制基本权利，即保障人权，实现国家权力和公民权利的比例分割。首先，比例原则具有实体性和程序性两方面的涵义。从实体上来看，国家机关在行使国家权力的时候要遵循比例原则，其要求对公民造成的侵害不得超过国家原本的目的价值，否则就不合比例的。在程序上来看，从合理性的角度考虑，行政主体依据比例原则所采取的措施与要达到的目的之间必须具有一致性。因为只有经历过一定的程序，才能达到实体性的结果。所以，程序合比例能够保障实体合比例，实体合比例是程序合比例的最终体现。⑧

另一方面，比例原则能够促进公正与效率的平衡关系。虽然说两者的着眼点和侧重点有所不同，效率着眼于速度，侧重于收益，公正则着眼于过程侧重于结果。两者从不同的出发点作用于统一客体，就必然产生矛盾，因此，公正与效率两者想要达到最优关系的话，其核心就是保持二者的平衡关系，这就需要在这两者之间发挥比例原则的作用。不言而喻，公正和效率都是反不正当竞争地方立法所追求的价值目标，两者并不是互相对立的关系，而是相互依存，互为补充，密不可分。可以说，比例原则能够处理好公正与效率之间的关系，使两者达到有机统一，能够较好地解决反不正当竞争地方立法中公正与效率两者不能兼得的难题。

四、比例原则适用于反不正当竞争地方立法的具体路径

对于反不正当竞争的地方立法的功能就在于能够弥补《反不正当竞争法》中的立法空白和缺陷，是保护区域经济、培育地方市场、改善地方投资环境以及促进经济发展的有效途径，也能够在应对反不正当竞争地方治理中所出现的特殊情况。这既要体现其在法律位阶和效力上与上位法《反不正当竞争法》的隶属关系，又要和地方治理反不正当竞争的实际需要相符合，也就是必须具有一定的地方特色和可操作性。

(一)比例原则对多元利益保护目标的促进

在被视为对规制的合理性中，比例原则提供了一种“更好的结构性规范”。⑨“反法”作为一种典型的规制，本质上是通过限制特定主体的行为自由来实现更普遍的竞争自由，通过划定企业竞争行为的负面清单，从而把政府对企业行为的干预限制在这个范围内。⑩在《反不正当竞争法》中，法律的规制对象相对来说比较单一，只局限在经营者。反不正当竞争规范中的竞争关系应包括经营者与消费者之间的对向竞争关系以及经营者之间的直接竞争关系和间接竞争关系。但是，地方立法对竞争关系的规定在这当中存在一定的难度，也就是不能涵盖这一范围，其规定的竞争关系往往忽略了对经营者与消费者之间竞争关系的调整，而仅仅局限于有竞争关系的经营者之间，甚至是具有直接竞争关系的经营者之间，反而忽视了从而造成了对消费者的保护存在严重不足。因此，在完善地方立法的过程中必须认识到，反不正当竞争规范对市场关系的调整不应当仅仅局限于具有直接竞争关系的经营者，还应拓展至其他可能受到不正当竞争行为影响的经营者、消费者以及与之相关的社会公众，这样才可以更好地实现保护多元法益的功能。

(二)比例原则的可操作性在地方立法中的运用

依照比例原则分析框架，适当性审查应是该原则适用的第一步，其实质是对行政措施及其所欲达到的目的之间进行必要的逻辑考察，即手段与目的之间应具有正当性。其中，目的正当是公权力行为正当的前提，也就是说，目的正当性也应该纳入比例原则的考量之中。

比例原则具有较强的可操作性，在反不正当竞争地方立法的过程中，还要充分考虑是应当以经济效率为主还是应该以消费者利益为主。在对于不正当竞争行为的认定中，《反不正当竞争法》中采用的是世界各地大部分国家所通用的方式，也就是通过明确列举的方式进行了规定，这种规定形式在一定程度上能够极度限制执法机关的自由裁量权，从而保证了实践中的公平性，不会因为执法人员水平的不同而造成对不正当竞争行为认定上的差异。但是，这样的法律适应性较弱，无法趋同于社会的发展，适用新出现的情况，因为通过列举的方式是永远无法将所有的情况列举完整，因此有必要在地方立法的规定中规定不正当竞争行为的一般条款，充分体现其合理性，使法律能够应对实践中不断出现的新情况。

(三)比例原则在处罚方式上自由裁量权的调整

我国反不正当的处罚方式有很多，《反不正当竞争法》规定了给予责令停止违法行为、没收违法所得、罚款、吊销营业执照等行政处罚。但是关于不正当竞争营业者赔偿金额的规定实际上是属于民事责任，其中商业秘密侵权案件中当被侵权人损失以及侵权人所得利益无法确认的时候，此规定为法院提供了赔偿金的最高参考值，使得司法审判的赔偿金额不至于差别较大，但是因为在个案之间涉及的损失本身就各有不相同，所以说，机械地规定赔偿最高赔偿额是不妥当的，地方在进行反不正当竞争地方性立法的时候，应该综合考虑比例原则中的必要性原则、相称性原则以及适当性原则这三个子原则，对于各种不同的因素进行细化，根据这些具体的因素以及地方的发展水平和经济状况划定适合本地的赔偿金额区间。不仅如此，还应该在立法上针对不同的违法行为划分不正当竞争行为的界限，这样做既保证了法官裁判的灵活性，也可以在一定程度上限制法官的自由裁量权。

注释：

① 参见陈景辉：《比例原则的普遍化与基本权利的性质》，载《中国法学》2017年第5期。

② 参见姜明安、余凌云主编：《行政法》，科学出版社2010年版，第89-90页；罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》，北京大学出版社2012年版，第33-34页；应松年主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社2012年版，第47-48页。

③ 例如，郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，载《中国法学》2016年第2期；纪海龙：《比例原则在私法中的普遍性及其例证》，载《政法论坛》2016年第3期；游钰：《论反垄断执法之规范与比例原则》，载《甘肃政法学院学报》2010年第5期；兰磊：《论我国垄断协议规则的双层平衡模式》，载《清华法学》2017年第5期；张占江：《论反不正当竞争法的谦抑性》，载《法学》2019年第3期等。

④ 参见[英]迈克·费恩塔克：《规制中的公共利益》，戴昕译，中国人民大学出版社2014年版，第286页。

⑤ 参见郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，载《中国法学》2016年第2期。

⑥ 参见兰磊：《比例原则视角下的<反不正当竞争法>一般条款解释——以视频网站上广告拦截和快进是否构成不正当竞争为例》，载《东方法学》2015年第3期。

⑦ 参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第238-239页。

⑧ 黄雪贤：《行政法中的比例原则简述》，载《苏州大学学报》2001年第1期，第131-133页。

⑨ 参见[英]迈克·费恩塔克：《规制中的公共利益》，戴昕译，中国人民大学出版社2014年版，第286页。

⑩ 张占江：《论反不正当竞争法的谦抑性》，载《法学》2019年第3期。