深层链接侵犯信息网络传播权认定标准的研究

(西北政法大学 陕西 西安 710000)

一、深层链接侵犯信息网络传播权现状及问题

著作权法中的信息网络传播权是保护著作权人，协调网络服务提供者、网络用户之间权益的一项重要权利。理论界和实务界对深层链接是否直接侵犯信息网络传播权的认定标准各执一词，对司法实践造成极大困扰。不同法院甚至同一法院在判案的过程中选择不一样的标准，所得出的判决结果就千差万别。比如2015年“腾讯公司诉易联维达公司案”，初审法院采用“实质替代标准”认为被告设置深层链接行为产生了实质替代被链网站传播作品的效果，侵犯了信息网络传播权。但是北京知识产权法院对初审法院的判决并不认可，坚持适用“服务器标准”驳回了原告全部诉讼请求，认为被告设置深层链接的行为不是上传至服务器行为，没有侵犯信息网络传播权。在学术领域，学者们也对认定标准各抒己见。比如王迁教授认为传播行为要有传播源，所以支持服务器标准；崔国斌教授认为传播行为应分为提供和展示行为，所以赞成实质呈现标准；刘银良教授支持提供标准。由此可见，深层链接侵犯信息网络传播权的认定标准并没有统一确定，因此目前亟需确定出一种合理、准确的认定标准以避免再出现混乱的局面。

二、不同认定标准的反驳

(一)服务器标准

服务器标准目前是深层链接侵犯信息网络传播权认定标准中的主流标准。该标准强调信息网络传播行为的实施必须要有一个步骤，即将作品上传至网络服务器。设链网站设置深层链接让用户可以访问被链网站作品，与上传至服务器行为并不相同，故而此行为不属于信息网络传播行为。一般认为上传至服务器行为属于最初的提供行为即初始提供行为，然而其只是一种典型的提供行为，该行为并不能否定其他符合条件的向公众提供行为。设链网站没有获得权利人许可的设链行为仍可以属于向公众提供行为，侵犯信息网络传播权。

(二)用户感知标准

用户感知标准强调深层链接侵犯信息网络权的认定应该侧重于用户的主观感知。如果用户在设链网站获得被链网站作品但并没有意识到被链网站的存在，则设链网站的设链行为侵犯信息网络传播权。相对的如果用户意识到被链网站的存在，则设链网站的设链行为并不属于信息网络传播行为。其实该标准的缺陷非常明显，以一个主观标准判断客观存在的事实——传播行为，是不符合法理的。另外，不同的用户对相同的事实可能会有不同的感知，以哪种感知作为判断标准是模糊的，缺乏确定性，也容易导致不公平的判决结果。

(三)实质呈现标准

实质呈现标准的赞同者认为信息网络传播行为应当分为“提供行为”和“展示行为”两个部分，设链网站利用深层链接技术以自己的名义向公众展示作品的行为构成信息网络传播行为。然而只要作品处于准备传输的状态，就构成公开传播。简单的说，作品上传至公开的服务器上，该作品就随时准备传输，即使没有实际的用户去获取，但公开传播的行为已经完成。所以将信息网络传播行为分为提供和展示行为这种想法从理论上就已经是错误的，更不要说以此成为深层链接侵犯信息网络传播权的认定标准了。

(四)实质替代标准

实质替代标准侧重于从实际的传播效果进行判断，要考虑设链网站的设链行为是否构成对被链网站的替代，产生由设链网站传播作品的效果。如果设链网站设置深层链接进行了对被链网站作品的传播却拦截的被链网站的流量，产生了替代被链网站传播作品的效果，则侵犯了信息网络传播权。其实该标准与“用户感知标准”具有异曲同工之处，都是一种主观的判断。只不过该标准需要判断的是设链网站有没有产生替代被链网站传播作品的效果，而“用户感知标准”需要判断的是用户能否察觉被链网站的存在。正如上文所述，传播行为是客观存在的事实，不能以主观判断标准来判定客观存在的事实。再者，设链网站与被链网站不是替代与被替代的关系，而是依附关系。若删除被链网站的内容，则用户不会在设链网站中看到被链网站内容。

(五)新公众标准

新公众标准强调深层链接行为是否属侵犯信息网络传播权，不仅要求该行为是传播行为，而且还要传播的对象必须是在初始传播时没有纳入传播范围的新受众。如果权利人不采取任何技术措施的在互联网上传播作品，则行为人的设链行为因没有新的受众不构成信息网络传播行为。然而此标准从开始就定位错误，因为公开传播没有要求要面向新的公众，否则就违背公开传播权的原理，导致公开传播权的用尽。

三、提供标准应成为判断深层链接侵权的标准

(一)符合法律规定

我国《著作权法》第10条规定的信息网络传播权是指“以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”此项权利规范的基础行为是向公众提供作品的行为，因此判断设链行为是否侵犯信息网络传播权也应该以行为是否属于向公众提供作品的行为为认定标准。向公众提供作品的行为可以细化分为两个要素：一是作品的提供行为，正如上文所述，作品的提供行为并非只包括上传至网络服务器这一初始行为，也可以包括二次提供行为、甚至多次提供行为。它可以由不同的主体多次实施，但要接受著作权人的控制。二是向公众提供，即作品处于为公众可随时获得的状态。在互联网环境下，设链网站设置深层链接传播被链网站的作品，而且该作品处于一个选定的时间和地点很容易就能被公众获得的状态，那么此深层链接行为就属于向公众提供行为，侵犯了信息网络传播权。这两个要素前者是判断是否侵犯信息网络权的前提，后者是判断是否侵犯信息网络传播权的验证条件，两者的适用是判断深层链接是否侵犯信息网络传播权的准确标准。

(二)维持法律的稳定性

正如上文对提供标准的介绍，归其本质是等同于法律标准的，但又不同于法律标准。法律标准是依据信息网络传播权的构成要件转化而来的，强调只要是将作品置于公众在选定的时间和地点能够很容易获得的状态，就属于作品提供行为。此标准并没有得到广泛认可，故没有评价。提供标准作为纯粹的行为判断标准，不需要主观的通过价值判断进行判定，不管未来互联网技术发展的多么复杂，只要行为人向公众提供了作品，使公众可以在选定的时间和地点获得作品，就属于信息网络传播权的规制范畴。该标准符合技术中立原则，对互联网未来技术发展具有包容性，能够维持法律的稳定性。

(三)优化权利人的举证责任

适用提供标准认定深层链接侵犯信息网络传播权首先解决当前认定标准不一致的局面，其次肯定了深层链接的行为属于向公众提供行为，侵犯了著作权人的信息网络传播权。权利人可以设链网站侵犯信息网络传播权为由向法院起诉，维护自己的权利。根据司法解释可知，权利人具有承担证明网络服务提供者提供作品的证明责任。综合深层链接侵犯信息网络传播权众多认定标准，提供标准的适用更为方便。权利人只要证明设链网站未经许可提供深层链接向公众提供作品即可，简化了其对具体细节的举证要求，便于权利人举证，维护权利人的利益。

四、结语

目前国内学者和法官对深层链接侵犯信息网络传播权认定标准的意见不统一导致司法实践困境，寻求一个统一且正确的认定标准极为重要。本文通过对现存在的认定标准“服务器标准”“用户感知标准”“实质替代标准”“实质呈现标准”“新公众标准”的评析，结合我国著作权法对信息网络传播权的具体规定，认为深层链接侵犯信息网络传播权的认定标准应该适用“提供标准”，若未经权利人许可在网络空间设置深层链接对被链网站的作品进行传播，满足用户能在选定的时间和地点在互联网空间获得作品——即公众能及时获得的状态，就认定为行为人实施了信息网络传播行为，侵犯了信息网络传播权。提供标准的适用能够维持法律的稳定性，简化权利人的举证责任，理应得到支持。