再论“不必严格区分法条竞合与想象竞合” *

陈洪兵

内容提要 ｜ 法条竞合与想象竞合在适用原则、明示机能等方面固然存在一定差异，但法条竞合中被排除的法条同样能够发挥作用，而想象竞合明示机能的实质在于法益侵害事实的查明与宣告。因此，只要斟酌具体法条的立法目的，确定具有减轻根据的封闭特权条款，认真查明全部的法益侵害事实，并在判决书中一一予以记载，在此基础上，从一重处罚即可。主张严格区分法条竞合与想象竞合的学者提出的形式标准、“法益同一性”标准以及“不法包容性”标准，均存在致命缺陷，结论流于恣意，而不可取。刑法分则中类似“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”条款的大量增设，以及司法解释中比比皆是的类似表述，足以说明，除考虑具有减轻根据的封闭的特权条款优先适用外，竞合时从一重处罚即可，而无需严格区分法条竞合与想象竞合。

一、背景：“大竞合论”在学界备受批判

笔者在《清华法学》2012年第1期曾撰文呼吁：“无需严格区分法条竞合与想象竞合，而应提倡一种大竞合论。”1陈洪兵：《不必严格区分法条竞合与想象竞合——大竞合论之提倡》，《清华法学》2012年第1期。2015年通过的《刑法修正案（九）》中增加了八处类似“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，司法解释中的类似表述更是不断增多，如今已多达五六十处。这使笔者更加坚定了“立法者无意严格区分法条竞合与想象竞合，而是主张一种‘大竞合论’”2陈洪兵：《<刑法修正案（九）>中“同时构成其他犯罪”相关条款的理解适用——“大竞合论”立场再提倡》，《政治与法律》2016年第2期。的信念。

然而，学界几乎一边倒地反对笔者的“大竞合论”：

1. 有的学者从遵守通说适用规则的角度指出，“二者的法条适用规则存在重大差异，在一行为同时触犯数个法条的情况下，应当严格区分法条竞合与想象竞合。”3胡东飞：《毒品累犯与毒品再犯竞合之处理》，《法商研究》2017年第1期。

2. 有的学者从两者功能不同的角度指出，想象竞合具有明示机能，轻罪具有封锁作用，轻罪4张明楷：《法条竞合与想象竞合的区分》，《法学研究》2016年第1期；胡洋：《罪数论与竞合论的体系之争及我国刑法的路径选择》，《河南大学学报（社会科学版）》2018年第1期。法条竞合与想象竞合二者的差异“正集中在‘犯罪宣告’上”，因此，“作为单纯一罪、非真正竞合的法条竞合，与作为处断一罪、真正竞合的想象竞合之间，必须严格区分”。的附加刑也能发挥作用。5王彦强：《业务侵占：贪污罪的解释方向》，《法学研究》2018年第5期；王彦强：《犯罪竞合中的法益同一性判断》，《法学家》2016年第2期。

3. 有的学者则驳斥了笔者以立法趋势作为论证依据的观点。认为我国刑法分则中“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”“本法另有规定的，依照规定”与“依照数罪并罚的规定处罚”分别对应想象竞合、法条竞合和实质竞合（即数罪并罚）的处置原则和条款，“如果立法者真的‘无意区分’，‘厌倦了争论’，那为何不借‘修正案’的契机，删除‘从特别规定’条款，以‘从一重处断’一统天下呢？”1王彦强：《“从一重处断”竞合条款的理解与适用——兼论我国竞合（罪数）体系的构建》，《比较法研究》2017年第6期。更有学者犀利地指出，“具有减轻根据的封闭的特权条款，哪怕只有一条，就可说明大竞合论的荒谬之处。”2冉巨火：《论法条竞合与想象竞合的区分及其适用原则——兼论军职罪中封闭的特权条款》，《法学杂志》2016年第4期。

4. 有的学者则认为“大竞合论”误解了想象竞合特有的“明白记载功能”，混淆了事实记载与事实评价，认为笔者所引台湾地区黄荣坚教授的论述“不能证成中国刑法视野下的‘大竞合论’”。3王强：《法条竞合特别关系及其处理》，《法学研究》2012年第1期；王强：《法条竞和视野下渎职类犯罪罪名的适用研究——兼论“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第2条的理解适用》，《政治与法律》2013年第3期。

5. 还有的学者认为“大竞合论”与“重法优先论”在结论上并无二致，“都是将罪刑相适应作为首要原则，在处理犯罪竞合问题时着重考虑刑罚轻重”，只是“大竞合论干脆扯掉了最后一层面纱，完全从目的论的视角解读这一问题，忽略了两者的本体关系”。4陈烨：《再议法规竞合的两个基本问题——以贯彻罪刑法定主义为视角的研究》，《政治与法律》2016年第4期。

二、回应：想象竞合与法条竞合严格区分说面临困境

笔者承认区分想象竞合与（特别关系）法条竞合具有一定的意义：第一，想象竞合的场合侵害了数个法益，造成了数个法益侵害事实，产生了数个结果，故而相对于法条竞合而言，具有明示机能；第二，由于想象竞合实际采用的是“结合原则”，即被排斥的轻罪法条也能得到适用，因而“从一重处断”的结果不能判处低于轻罪最低刑的刑罚（即所谓轻罪的封锁作用），而且轻罪的附加刑也能得到适用。但是，这并不能成为必须严格区分“想象竞合”与“法条竞合”二者的充分条件。

（一）对法条竞合轻罪封锁不能的批判不能成立

有不少学者认为，法条竞合与想象竞合的差异在于，前者中被排斥的法条对量刑完全不起作用。5周光权：《刑法总论》（第三版），中国人民大学出版社，2016年，第382页；徐凌波：《犯罪竞合的体系位置与原则——以德国竞合理论为参照》，《比较法研究》2017年第6期。笔者为支撑“大竞合论”曾援引我国台湾地区黄荣坚教授关于法条竞合中“被排斥的法条并非完全没有作用”的一段论述，6黄荣坚：《基础刑法学（下）》（第三版），中国人民大学出版社，2009年，第600页；陈洪兵：《不必严格区分法条竞合与想象竞合——大竞合论之提倡》，《清华法学》2012年第1期。有学者却认为“这段论述不能证成中国刑法视野下的‘大竞合论’”，其具体理由如下：

第一，“轻罪封锁对想象竞合是显性制约，对法条竞合则是隐性制约。不能因为法条竞合也有轻罪封锁效果，就误认为是法条竞合准用了想象竞合的适用原则，将法条竞合与想象竞合混同”；第二，由于我国大陆刑法采用“处罚未遂由总则一般规定”的模式，不同于我国台湾地区“刑法”的“处罚未遂由分则特别规定”的模式，所以关于“刑法本身没有处罚未遂之规定而无法论罪的时候，能否启用被排斥的法条”的论证不适用于我国大陆刑法；第三，关于“优先法未经告诉时，能否启用被排斥的法条”，由于我国刑法中的亲告罪仅限极少数轻微犯罪，黄教授列举的情状在大陆并不存在，而且“退而适用被排斥的基本规定显然会使原来的立法意旨落空”；第四，关于“优先法时效消灭”，由于域外作为吸收关系的法条竞合处理的所谓共罚的事前（后）行为，在我国根本没有作为法条竞合处理，因而“就严谨的法条单一，消灭时效当然应以优先法为准”。进而指出，“可见，上述四种情状，或是论者理解有误，或是不适合我国刑法语境，或是非针对严谨的特别关系法条竞合。而且，黄教授明确主张严格区分法条竞合与想象竞合，难以想象上揭论述如何为‘大竞合论’提供论据。”1王强：《法条竞合特别关系及其处理》，《法学研究》2012年第1期。

笔者对此观点难以苟同。应该说，只要认识到法条竞合中所有法条原本也是符合的，就不难得出被排除的法条也能对量刑发挥作用的结论。2Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil: Besondere Ers cheinungsformen der Straftat, Band Ⅱ , C. H. Beck, 2003, S.863ff.;张明楷：《刑法学（上）》（第五版），法律出版社，2016年，第470～471页。

一则，从处罚的协调性考虑，法条竞合的情况下当然不应判处低于被排除适用的轻罪法条的最低刑。例如，通常认为虐待致人死亡属于过失致人死亡罪中“本法另有规定，依照规定”的情形，但适用特别法条虐待罪的结果，不能判处低于过失致人死亡罪基本犯的最低刑即三年有期徒刑（因为虐待致人死亡通常不可能属于过失致人死亡罪中“情节较轻”的情形）。虽然从逻辑推演的角度，确实“不能因为法条竞合也有轻罪封锁效果，就当然地将法条竞合与想象竞合混同”，但是，不能反驳的是，不管法条竞合之轻罪封锁作用是否准用了想象竞合的适用规则，法条竞合中被排斥的法条也具有轻罪的封锁之功用。

二则，即便我国刑法“处罚未遂由总则一般规定”的模式不同于我国台湾地区“刑法”的“处罚未遂由分则特别规定”的模式，也不可否认，杀人未遂时可能成立故意杀人罪的未遂与故意伤害罪的既遂的竞合，强奸未遂时可能成立强奸罪的未遂与强制猥亵罪的既遂的竞合，因而完全可能适用原本被排除适用的法条，以故意伤害罪、强制猥亵罪的既遂论处。

三则，如前所述，即便肯定法条竞合中被排除的法条也能发挥作用的学者，也都认为在优位法缺乏告诉时，能否启用被排除的劣位法，也必须考虑亲告罪制度本身的宗旨，而不是不加分析地认为被排除的法条一定能够得到适用。例如，如果认为虐待罪因为对象特殊而与虐待被监护、看护人罪之间属于法条竞合的特别关系，当虐待罪缺乏告诉时，考虑到亲告制度的意旨，也不能启用被排除的普通法条虐待被监护、看护人罪定罪处罚。

四则，关于“优先法时效消灭”时能够启用劣位法的问题上，若不将共罚的事前（后）行为纳入法条竞合的范畴，则很难找到优先法因为超过追诉时效而重新启用劣位法的适例。因为当特别法的法定刑重时，不会出现特别法超过追诉时效而普通法条未超过追诉时效的情形，而当特别法的法定刑轻即属于减轻的构成要件时（如域外刑法中的同意杀人罪、生母杀婴罪），特别法超过追诉时效时，倘若以普通法（如故意杀人罪）进行追诉，的确可能违反设立封闭的特别条款的立法目的与追诉时效制度本身的意旨。

五则，在法条竞合的场合，由于被排除适用的法条原本也是符合的，因而被排除法条的附加刑也可能发挥作用。例如，通常认为军人叛逃罪与叛逃罪之间是特别关系的法条竞合，但军人叛逃罪中并未规定剥夺政治权利的附加刑，而由于叛逃罪属于危害国家安全罪的罪名，根据《刑法》第56条“对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利”的规定，对叛逃罪应当适用剥夺政治权利的附加刑。因而，虽然根据“特别法优先”的特别关系法条竞合适用原则应适用军人叛逃罪，而排除普通法条叛逃罪的适用，但在适用军人叛逃罪定罪量刑时，也应同时适用被排除的普通法条叛逃罪的附加刑（剥夺政治权利）。

以上充分说明在被排除适用的法条能否对量刑发挥作用的问题上，法条竞合与想象竞合几无区别。

（二）想象竞合的明示机能并未一以贯之

至于想象竞合的明示机能，其实不过是犯罪事实的查明与宣告，所以问题的关键在于：是否查明了全部的法益侵害事实（结果），并在判决书中一一予以记载。之所以开一枪打死一人打伤一人，开一枪打死两人，抑或以石击窗伤人，需要在判决书中明确记载行为人开枪打死了一个人还打伤了一个人，或者打死了两个人，或者窗破人伤的事实，是因为行为原本就造成数个法益侵害事实，产生了数个结果，当然需要一一查明犯罪事实并予以宣告。之所以认为行为人实施贷款诈骗时，在判决书中无需说明行为人在成立贷款诈骗罪的同时还成立诈骗罪，是因为行为人原本只有一个诈骗事实。又如，之所以在行为人明知是枪支而盗窃时（通常认为盗窃枪支罪与盗窃罪之间是特别关系的法条竞合），无需在判决书中多此一举地认为行为人在成立盗窃枪支罪的同时还成立盗窃罪，是因为原本只有一个枪支被盗的事实。但是，一旦行为人明知警察的挎包中既有钱又有枪而一并盗走时（通常认为成立想象竞合犯），之所以需要在判决书中说明行为人在成立盗窃枪支罪的同时，还成立盗窃罪，是因为同时发生了枪支被盗和普通财物被窃两个法益侵害事实或者结果。如后所述，虽然严格区分论者都强调想象竞合具有明示机能，但并没有贯彻到底。例如，一方面认为盗伐林木罪与盗窃罪之间是想象竞合关系，另一方面却不能说明，为何盗伐林木时判决书中根本无需说明行为人在成立盗伐林木罪的同时还成立盗窃罪。其实，盗伐林木时仅发生了林木被盗伐的一个事实，当然在宣告行为人成立盗伐林木罪时无需同时宣告另成立盗窃罪。

（三）法条竞合与想象竞合区分标准不明晰

关于法条竞合与想象竞合的区分标准，目前主要有“形式标准论”“法益同一论”与“不法包容论”三种代表性观点。

1. 形式标准论

形式标准论认为，不需要借助具体案件事实的联结，而是通过对逻辑上具有包容或者交叉关系的具体犯罪构成要件（法条）的解释，就可以发现两个法条（罪名）之间具有竞合（重合）关系的，属于法条竞合，即法条竞合不是事实关系而是逻辑关系；而法条本身不具有逻辑上的包容或者交叉关系（重合），只是因为具体的犯罪行为才使两个法条（罪名）发生竞合的，就是想象竞合，即想象竞合不是逻辑关系而是事实关系。1参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第七版），北京大学出版社、高等教育出版社，2016年，第188页；陈兴良：《刑法学》（第三版），复旦大学出版社，2016年，第164页。这一形式标准可能存在判断标准不明的问题。

首先，认为“想象竞合犯所触犯的规定不同种罪名的数个法条之间不存在重合或交叉关系”，2赵秉志主编：《刑法总论》（第三版），中国人民大学出版社，2016年，第264页。过于绝对。例如，通常认为由于枪支这一对象相对于普通财物而言具有特殊性，因而盗窃枪支罪与盗窃罪之间属于特别关系的法条竞合。可是，当行为人明知警察挎包中既有钱又有枪而一并盗走的，通常认为成立盗窃枪支罪与盗窃罪的想象竞合。3丁慧敏：《想象竞合的功能及其存在根据》，《现代法学》2013年第3期；王强：《法条竞合特别关系及其处理》，《法学研究》2012年第1期。可见，在即便本身存在包容或者交叉关系的法条之间，仍有成立想象竞合的可能，因而不能认为“两罪构成要件要素之间既不存在特别关系也不存在交叉关系的则为想象竞合”。4冉巨火：《论法条竞合与想象竞合的区分及其适用原则——兼论军职罪中封闭的特权条款》，《法学杂志》2016年第4期；另参见周光权：《法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷》，《中国法学》2010年第3期。当然，也不能认为想象竞合所实现的构成要件之间必须存在部分的交叉，5徐凌波：《犯罪竞合的体系位置与原则——以德国竞合理论为参照》，《比较法研究》2017年第6期。因为想象竞合纯属犯罪事实（结果）的竞合，与法条本身之间的关系无关。换言之，虽然可以认为成立法条竞合的法条之间必须存在包容或者交叉关系，即构成要件之间有重合的部分，但不能由此认为想象竞合的法条（罪名）之间不能存在部分重合。两个法条之间是否发生想象竞合，完全取决于具体案件事实的“激活”，而与法条（构成要件）本身之间的关系无关，即与构成要件之间有无重合的部分无关。

其次，法条（构成要件）之间有无包容或者交叉关系，即有无重合的部分，是否属于法条竞合，有时可能见仁见智。例如，由于《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪罪状中有“随意殴打他人”“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”的表述，看似该罪与故意伤害罪、非法拘禁罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪、侵占罪等犯罪构成要件之间存在重合的部分，而属于法条竞合，但也有学者认为属于想象竞合。1张明楷：《法条竞合与想象竞合的区分》，《法学研究》2016年第1期。又如，《刑法》第309条规定的扰乱法庭秩序罪罪状中有“聚众哄闹、冲击法庭”“殴打司法工作人员或者诉讼参与人”“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人”“有毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为”等表述，看似该罪与寻衅滋事罪，故意伤害罪，侮辱、诽谤罪，故意毁坏财物罪，抢夺、毁灭国家机关公文罪，帮助毁灭证据罪等罪的构成要件之间存在重合的部分，而属于法条竞合，但由于该罪的法定最高刑仅为三年有期徒刑，故有人认为扰乱法庭秩序罪与相关犯罪之间实属想象竞合关系。2张明楷：《法条竞合与想象竞合的区分》，《法学研究》2016年第1期。再如，盗伐林木罪相对于盗窃罪而言，对象具有特殊性，构成要件之间具有重合的部分，应属于特别关系的法条竞合，但还是有人认为盗伐林木罪与盗窃罪之间实为想象竞合关系。盗窃枪支罪与盗窃罪之间的关系也是如此。参见王彦强：《犯罪竞合中的法益同一性判断》，《法学家》2016年第2期。

可见，基于法条之间的逻辑关系并不能有效地区分法条竞合与想象竞合，还必须有更为实质的标准，于是有学者提出了“法益同一论”与“不法包容论”。

2. 法益同一论

“法益同一论”认为，法条竞合系一行为侵害一法益而触犯数罪名，想象竞合则是一行为侵害数法益而触犯数罪名，因而，侵害法益的范围就是区分法条竞合与想象竞合的实质标准。3王彦强：《犯罪竞合中的法益同一性判断》，《法学家》2016年第2期；胡东飞：《法条竞合特别关系及“特别法条畸轻”的适用》，《法律方法》2016年第1期。“ 法益同一论”的问题是，具体罪刑规范所保护的法益如何确定并不明确。此外，按照法益同一论标准认定属于法条竞合，进而适用特别法条但处罚结果明显罪刑不相适应时，如何处理？

有学者提出，可以将复合法益分为主要法益、次要法益和附随法益。例如，就盗窃类犯罪而言，盗窃罪与贪污罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪之间具有法益同一性，但盗窃国家秘密、情报，信用卡信息，商业秘密，公民个人信息，国家机关、武装部队公文、证件、印章，武装部队专用标志，国有档案，军事秘密，枪支、弹药、爆炸物、危险物质等犯罪中，财产法益至多属于这些罪名可能侵害到的附随法益。因而，这些犯罪与盗窃罪之间只能是想象竞合关系。尽管财产法益属于盗伐林木罪必备之（次要）法益，但由于衡量行为对财产法益侵害程度的要素不同（分别是“数量”“数额”，前者是林木的体积，后者是财产的经济价值），因而当盗伐的林木经济价值不菲，已经达到盗窃罪“数额巨大甚至特别巨大”的标准时，则成立盗伐林木罪与盗窃罪的想象竞合。4王彦强：《犯罪竞合中的法益同一性判断》，《法学家》2016年第2期。

但是该判断标准也存在显著的问题：一是，次要法益与附随法益的确定标准不明确，具有随意性。同样是威胁公共安全的犯罪，为何盗窃枪支罪的法定刑（法定最高刑为死刑）远远高于非法持有、私藏枪支罪的法定刑（最高刑为七年有期徒刑）？1司法解释区分了“储存”与“持有”“私藏”，也就是说，即便非法持有、私藏大量枪支，也不会被认定为“储存”枪支。参见2009年11月16日修正后的最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条。这就导致实务判断中往往会出现结论不能一以贯之的现象。比如，当盗伐的林木经济价值不巨大时，认定盗伐林木罪与盗窃罪之间系特别关系法条竞合；而当盗伐的林木经济价值巨大，达到了盗窃罪的“数额巨大甚至特别巨大”的标准时，二者的关系又变为想象竞合关系。二是，肯定“法益同一性”区分标准的学者，也未必能将“法益同一性”标准贯彻到底。例如，坚持“法益同一性”标准的学者认为盗伐林木罪与盗窃罪之间成立想象竞合，但又无法否认二罪具有法益同一性。众所周知，盗伐林木罪的法定刑之所以高于滥伐林木罪，就是因为盗伐林木罪除侵害森林资源外，还侵害林木所有人的财产权。2张明楷：《刑法学（下）》（第五版），法律出版社，2016 年，第1019页。

3. 不法包容论

有学者在“法益同一论”的基础上提出了“不法包容论”。“不法包容论”认为，即使所侵害的法益相同或者不法的性质相同，但如果适用一个法条不能充分评价行为的不法内容，也必须认定为想象竞合。因此，“法条竞合与想象竞合的区分并不是固定不变的，而是取决于适用一个法条能否充分评价行为的不法内容。换言之，当A、B两个法条在通常情况下是法条竞合关系时，不排除在特殊情况下属于想象竞合。”例如，当走私珍稀植物制品的行为偷逃应缴税额较大或者巨大时，走私国家禁止进出口的货物、物品罪与走私普通货物、物品罪之间属于特别关系的法条竞合，但当走私珍稀植物制品偷逃应缴税额特别巨大时，二者成立想象竞合关系。又如，当保险诈骗金额不是特别巨大，判处十五年有期徒刑能够做到罪刑相适应时，保险诈骗罪与诈骗罪之间属于特别关系的法条竞合，而一旦保险诈骗金额特别巨大，认定为保险诈骗罪不能做到罪刑相适应时，二者的关系就演变成想象竞合。3张明楷：《法条竞合与想象竞合的区分》，《法学研究》2016年第1期；张明楷：《刑法学（上）》（第五版），法律出版社，2016年，第469页。

“不法包容论”的问题主要在于两点：

一是使得法条之间的关系变动不居，有违法的安定性。保险诈骗罪与诈骗罪，走私国家禁止进出口的货物、物品罪与走私普通货物、物品罪，盗伐林木罪与盗窃罪等之间的关系，取决于犯罪金额的大小，而完全放弃形式标准和法益同一性标准。其实质是，只需坚持一个标准——罪刑相适应标准。

二是使得法条竞合几乎没有存在的空间。“不法包容论”不仅认为走私珍稀植物制品偷逃应缴税额特别巨大时，该罪与走私普通货物、物品罪的关系由法条竞合演变成想象竞合，以及保险诈骗数额特别巨大时该罪与诈骗罪的关系由法条竞合转变成想象竞合关系，而且认为过失致人死亡罪与交通肇事罪、医疗事故罪之间，诈骗罪与招摇撞骗罪之间，盗窃罪与盗伐林木罪之间都不是法条竞合而是想象竞合，甚至主张传统观点所一直认为属于特别关系法条竞合典型的诈骗罪与合同诈骗罪、金融诈骗罪之间，都不是法条竞合，而是想象竞合。4张明楷：《刑法学（上）》（第五版），法律出版社，2016 年，第468页。也就是说，按照不法包容论，已经几乎没有法条竞合，尤其是特别关系法条竞合的存在余地。“不法包容论”指责传统观点“将大量想象竞合纳入法条竞合（尤其是其中的特别关系）”，5张明楷：《法条竞合与想象竞合的区分》，《法学研究》2016年第1期。却走向了另一个极端，“使得法条竞合的成立范围被压缩，而想象竞合的范围被扩大，很多原来按法条竞合处理的事例被归入了想象竞合。例如，诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪历来被承认具有法条竞合关系，但是在不法包容论看来三者之间成立想象竞合关系，这在一般人看来极为不可思议。”1黄小飞：《法条竞合之特别关系类型及其适用规则》，《中国刑事法杂志》2017年第3期。

不容包容论本意在于绕开“本法另有规定的，依照规定”条款，避免因机械适用“特别法优于普通法”原则所造成的罪刑失衡，可谓用心良苦。但其实只需重新解释“本法另有规定的，依照规定”，就可以既不违反罪刑法定，又能实现罪刑相适应。

三、重申：不必严格区分法条竞合与想象竞合

（一）对“本法另有规定的，依照规定”以及《刑法》第149条第2款的理解

“特别法优先论”学者均认为，刑法分则五个条文（第233、234、235、266、397条）中的“本法另有规定的，依照规定”（以下简称“本法另有规定”），属于特别关系法条竞合的“特别法优于普通法”适用原则的重申，属于注意性规定；相反，《刑法》第149条第2款关于“重法优先”的规定，属于特殊、例外性规定。2车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，《法学研究》2010年第2期；陈烨：《再议法规竞合的两个基本问题——以贯彻罪刑法定主义为视角的研究》，《政治与法律》2016年第4期。

但如果对刑法分则条文进行梳理就能发现，刑法分则中“本法另有规定”的规定具有相当的随意性。可以认为，在这五个条文中强调“本法另有规定”，但并不意味着其他罪名就没有类似的对应罪名。例如，在普通盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪、故意杀人罪之外，同样存在对象或者行为方式更具有指向性的所谓“特殊”法条。立法者之所以不在这些基本罪名中多此一举地规定“本法另有规定”，是因为相对于过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、诈骗罪、滥用职权罪、玩忽职守罪而言，“特殊”性的条文并不多，故没有提醒的必要。而且，将“本法另有规定”看作是“特别法优于普通法”的特别关系法条竞合适用原则的重申的论者，事实上不可能将自己的立场贯彻到底。因为，妨害公务罪，暴力干涉婚姻自由罪，虐待罪，虐待被监管、看护人罪，招摇撞骗罪等罪名中同样包含故意伤害、过失致人重伤、过失致人死亡、诈骗的法益侵害事实，但“特别法优先论”学者在处理该问题时，要么认为二者之间不属于特别关系的法条竞合而不适用“本法另有规定”，要么认为二者属于想象竞合，抑或是认为当情节较轻时属于特别关系的法条竞合，而情节严重（超出了相应犯罪法定刑所能评价的程度）时，二者关系就演变成想象竞合关系。3周光权：《刑法各论》（第三版），中国人民大学出版社，2016 年，第23、75、76、79、293、339页。

其实，“本法另有规定”不过是提醒司法人员注意，当有处罚更重的刑罚规定时，适用重罪进行处罚的补充性条款，这种条款在域外刑法中并不罕见。例如，德国刑法典第246条侵占罪规定，为自己或第三人侵占他人动产，如行为在其他条款未规定更重之刑罚的，处三年以下自由刑或者罚金刑。其中“如行为在其他条款未规定更重之刑罚的”的规定，就属于立法者明确规定“若同一行为可以根据其他处刑较重的构成要件定罪处罚的，则排除本罪的适用”的明示性的补充关系法条竞合。4徐凌波：《犯罪竞合的体系位置与原则——以德国竞合理论为参照》，《比较法研究》2017年第6期。也就是说，“如果已经实施了真正的或者更严重的侵害并应受到处罚，则不再适用补充性的法条。”5[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社，2006年，第437页。又如，我国台湾地区《枪炮弹药管制条例》第21条规定，犯本条例之罪，其他法律有较重处罚之规定者，从其规定。这也是一种明示的补充关系法条竞合的规定。6张麗卿：《刑法总则理论与运用》，台湾五南图书出版公司，2016年，第475～476页。或许正因为“本法另有规定”条款规定的随意性，而且误导甚巨，事实上在妨害公务罪、暴力干涉婚姻自由罪等罪名适用中难以贯彻到底，自现行刑法制定以来，虽然目前已经通过一个单行刑法和十个刑法修正案，但从未增加类似条款。相反，《刑法修正案（九）》陡增八处“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的类似条款，司法解释中也习惯于采用这种表述。这说明，立法者意识到“本法另有规定的，依照规定”的“鸡肋”性质，而不再采用这种误导甚巨的补充条款式规定。

《刑法》第149条第2款规定，生产、销售第141条至第148条所列特殊伪劣产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成第140条生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。对此规定，“特别法优先派”通常认为，“这就是关于法条竞合‘特别关系’之下法律适用原则的特殊规定，即采用重法优于轻法的处理规则”，1陈烨：《再议法规竞合的两个基本问题——以贯彻罪刑法定主义为视角的研究》，《政治与法律》2016年第4期。不过也有主张“《刑法》第149条第2款的‘从一重处断’，则是完全的、专属的交叉关系法条竞合处置原则的规定”。2王彦强：《“从一重处断”竞合条款的理解与适用——兼论我国竞合（罪数）体系的构建》，《比较法研究》2017年第6期。笔者认为应将该款理解为注意性规定。刑法将伪劣产品分为普通伪劣产品与药品、食品、医用器材、化妆品、农药、兽药、化肥、种子等特殊伪劣产品，并设置了不同的犯罪成立条件，前者以销售金额作为犯罪成立和法定刑升格的条件，后者往往以危害消费者身体健康或者使农业生产遭受损失的程度作为犯罪成立和法定刑升格的条件。但应认识到，特殊伪劣产品也是伪劣产品，也存在销售金额，由于犯罪成立和法定刑升格的条件设置上的差异，完全可能出现按照生产、销售特殊伪劣产品犯罪处罚，反而轻于根据销售金额按照生产、销售普通伪劣产品犯罪处罚的情况。例如，行为人生产、销售300万元的劣药，虽然对人体造成了严重危害（尚未造成特别严重后果），按照生产、销售劣药罪定罪最重判处十年有期徒刑，但根据其销售金额按照生产、销售伪劣产品罪定罪，可能判处十五年以上有期徒刑甚至无期徒刑。本来，生产、销售300万元的劣药的违法性远重于生产、销售300万元的伪劣服装，若对生产、销售劣药行为的处罚轻于生产、销售同样金额的伪劣服装的行为，则严重违反罪刑均衡原则。同样，生产、销售300万元的不符合卫生标准的化妆品，按照生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪定罪，最重判处三年有期徒刑，而根据销售金额按照生产、销售伪劣产品罪定罪，则可能判处十五年有期徒刑甚至无期徒刑。因而，从有效保护法益和罪刑均衡考虑，即便没有《刑法》第149条第2款的规定，同时构成生产、销售普通伪劣产品犯罪与生产、销售特殊伪劣产品犯罪的，也应当从一重处罚，所以该款不过是提醒司法人员的注意性规定，或者说是指引适用重法的明示补充关系的条款。

（二）区分法条竞合与想象竞合意义有限

“可以说，从概念上将想象竞合与法条竞合明确地区分开，迄今为止都没有取得成功。”3Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil: Besondere Ers cheinungsformen der Straftat, Band Ⅱ, C. H. Beck, 2003, S.847.有学者甚至感叹：“法条竞合与想象竞合犯的界限问题可以说是刑法学中的‘哥德巴赫猜想’”。4古加锦：《法条竞合与想象竞合犯的界限新探》，《中国刑事法杂志》2012年第10期。笔者并不否认法条竞合与想象竞合的适用原则和法律后果存在一定差异，区分二者具有一定意义。但是，为严格区分二者的“投入”与“产出”比是否合理？严格区分到底意义有多大？能否做到严格区分？迄今为止，笔者仍然坚持认为，不必“严格”区分法条竞合与想象竞合，理由进一步阐述如下：

第一，虽然通常认为想象竞合时轻罪具有封锁作用及轻罪的附加刑也能得到适用，但应认识到法条竞合时虽然只有一个法条得到适用，行为本身也是符合被排除法条的。因而，除非考虑到立法本身的目的（如减轻的构成要件即封闭的特权条款）或者法律制度本身的意旨（如追诉时效、亲告制度的目的），而不能启用被排除的法条之外，原则上在法条竞合的场合，被排除的法条在轻罪的封锁作用、附加刑的适用、优位法在诉讼上难以证明、超过追诉时效、亲告罪缺乏告诉、主体未达刑事责任年龄等情形，都可能对量刑发挥作用。事实上，德国自帝国法院以来，判例一直承认法条竞合中被排除的法条（即劣位法），能够以多种方式对定罪量刑作出贡献。判例的这种态度使得法条竞合的法律后果总是不断地向想象竞合靠近，以致于学者慨叹区分法条竞合与想象竞合“几乎失去了意义”。1Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil: Besondere Ers cheinungsformen der Straftat, Band Ⅱ, C. H. Beck, 2003,S.863.

第二，主张严格区分二者的学者常是基于所谓想象竞合的明示机能，但强调想象竞合明示机能的学者事实上也无法将明示机能贯彻到底。例如，一方面认为盗窃罪与盗伐林木罪、盗窃枪支罪，过失致人死亡罪与交通肇事罪、医疗事故罪，诈骗罪与合同诈骗罪、金融诈骗罪之间属于想象竞合关系，2由于想象竞合不是法条本身之间的关系，而是因具体案件事实的联结，才使得两个法条（罪名）之间产生关系，因此准确地讲，是当行为人盗伐林木时成立盗伐林木罪与盗窃罪之间的想象竞合，而不能说盗伐林木罪与盗窃罪构成要件本身之间存在想象竞合关系，但可以说盗伐林木罪与盗窃罪之间系法条竞合关系。本文为论述方便，无论法条竞合还是想象竞合，统一简单地称为法条之间（罪名）之间的关系。另一方面恐怕也不可否认，根本不会有判决书多此一举地在宣告行为人构成盗伐林木罪、盗窃枪支罪、交通肇事罪、医疗事故罪、合同诈骗罪、金融诈骗罪的同时，还宣告另外成立盗窃罪、过失致人死亡罪、诈骗罪，因为本来就只有林木被盗、枪支被窃、一个死亡结果、一个财产被骗的事实。相反，若判决同时宣告构成两罪，反而违反了禁止重复评价原则。人们之所以常常认为开一枪打死一人打伤一人或者开一枪打死两人，在判决书中必须交代一死一伤或者两个人死亡的事实，是因为本来就发生了两个结果。事实上，将想象竞合泛化的观点也有重复评价之嫌。例如，认为抢劫杀人成立抢劫致死与故意杀人罪的想象竞合，但明明只有一个人的死亡，何以能够以抢劫致“死”与故意“杀人”评价两次？应该说，所谓想象竞合的明示机能，其实质就是要求查明全部的法益侵害事实并予以宣告，但不能以强调想象竞合明示机能之名，行重复评价之实。

第三，即便不同时宣告所有的罪名，也不影响被害人刑事附带民事诉讼的提起和人身、财产损害赔偿权的实现。强调想象竞合明示机能的一个重要理由是，只有同时宣告成立数罪才能解决被害人的赔偿问题，例如行为人酒后寻衅滋事致人轻伤及财产毁损的，由于寻衅滋事罪是对公共秩序的犯罪，若不在宣告成立寻衅滋事罪的同时宣告成立故意伤害罪与故意毁坏财物罪，就不足以对被害人起到安抚作用，不利于被害人通过附带提起民事诉讼获得赔偿。3张明楷：《刑法学（上）》（第五版），法律出版社，2016 年，第484页。其实，这种担心完全是多余的。即便司法解释对可能提起刑事附带民事诉讼的罪名有所限制（如限于毁损财物和人身伤害的罪名），但无论根据刑事诉讼法以及刑法的规定，还是基于刑法保护个人权益的法律精神，都能得出结论：无论是侵犯超个人法益的犯罪，还是侵害纯个人法益的犯罪，只要实际上造成被害人的人身、财产损失，被害人应该都有权利提起刑事附带民事诉讼，以获得民事赔偿。也就是说，不能认为倘若判决仅宣告成立武装叛乱罪、暴乱罪、劫持航空器罪、交通肇事罪、寻衅滋事罪、妨害公务罪、医疗事故罪等所谓超个人法益的犯罪，而未同时宣告成立故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、故意毁坏财物罪等侵犯个人法益的犯罪时，就会妨碍被害人刑事附带民事诉讼的提起和人身、财产损害赔偿权的实现。

第四，“特别法优先论”往往也承认，除个别减轻构成要件外，对于交叉关系法条竞合的适用原则是重法优于轻法，1王彦强：《“从一重处断”竞合条款的理解与适用——兼谈我国竞合（罪数）体系的构建》，《比较法研究》2017年第6期。而该原则与想象竞合的“从一重处断”原则并无本质区别。也就是说，除极个别所谓封闭的特权条款外，无论哪种关系的法条竞合，选择适用法条的结果实际上与想象竞合的“重法优先”并无二致。即便认为二者的处理原则存在区别，也应认识到，“法条竞合处理原则的目的，主要是为了防止对行为的重复评价，而想象竞合处理原则的目的，主要是为了防止对行为的双重处罚”，2张明楷：《法条竞合中特别关系的确定与处理》，《法学家》2011年第1期。而所谓“防止对行为的重复评价”与所谓“防止对行为的双重处罚”，可谓异曲同工，并无本质差异。换言之，“除了封闭的特权条款外，即使难以区分法条竞合与想象竞合，也基本上不会产生处罚上的差异”，3张明楷：《法条竞合中特别关系的确定与处理》，《法学家》2011年第1期。因此，为了极个别所谓封闭的特别条款，不遗余力地严格区分法条竞合与想象竞合，恐怕得不偿失。

至于有学者所指出的，在我国刑法中，只要找出一条各方能达成共识的具有减轻根据的封闭的特权条款，就可说明“大竞合论”的荒谬之处，而军人违反职责罪中的武器装备肇事罪相对于过失致人死亡罪，战时残害居民、掠夺居民财物罪相对于故意杀人罪，就是具有减轻根据的封闭的特权条款。4冉巨火：《论法条竞合与想象竞合的区分及其适用原则——兼论军职罪中封闭的特权条款》，《法学杂志》2016年第4期。笔者认为，论者所举之例是特别刑法（军职罪属于特别刑法）与普通刑法之间的关系，理论通说认为竞合时应适用“特别刑法优于普通刑法”的原则，5张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社，2006年，第321页。对此，笔者也并不持异议。

（三）主要争议法条（罪名）关系的梳理与佐证

1. 金融诈骗罪与诈骗罪

一直以来，刑法理论几乎毫无争议地认为，金融诈骗罪与诈骗罪二者系特别关系的法条竞合，6周光权：《法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷》，《中国法学》2010年第3期；蔡道通：《特别法条优于普通法条适用——以金融诈骗罪行为类型的意义为分析视角》，《法学家》2015年第5期。但近年来个别学者认为，“虽然说保护社会法益以保护个人法益为最终目的，但不能说个人法益等同或者包括社会法益或者国家法益。”因此，二者不具有法益同一性，不属于法条竞合的特别关系，而应成立想象竞合。7张明楷：《刑法学（上）》（第五版），法律出版社，2016 年，第468页。

争论源于两点：一是金融诈骗罪中保险诈骗罪的法定最高刑（十五年有期徒刑）明显低于诈骗罪的法定最高刑（无期徒刑），倘若认为二者系特别关系的法条竞合并坚持特别法绝对优先，则可能导致罪刑不相适应的处罚结果；二是相关司法解释规定的金融诈骗罪的定罪起点数额远高于诈骗罪，引发了未达金融诈骗罪立案标准但超过了诈骗罪定罪起点数额的行为能否以诈骗罪定罪处罚的疑问。关于前者，有学者以“从被害人学的角度，一旦发生保险诈骗犯罪，被害人的超强能力、注意义务、可能的过错就是应当考虑的法定刑设定的因素。此时，最高法定刑设置相对较低，就是正常的立法选择结果”为由，坚持认为保险诈骗罪的法定刑设置是合理的，因而不管保险诈骗涉案金额多么巨大，都只能也只应以保险诈骗罪最重判处十五年有期徒刑。8蔡道通：《特别法条优于普通法条适用——以金融诈骗罪行为类型的意义为分析视角》，《法学家》2015年第5期。其实，只要认识到保险诈骗行为不仅侵害了财产权，还破坏了金融秩序，就不难得出“明显保险诈骗违法性重于一般诈骗”的结论。1黄小飞：《法条竞合之特别关系类型及其适用规则》，《中国刑事法杂志》2017年第3期。而且，相对于贷款诈骗、信用卡诈骗等其他金融诈骗罪，也实在看不出应对保险诈骗行为从宽发落的理由。因此，要么认为这是1997年全面修订刑法时因“时间紧，任务重”将当时的单行刑法（《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》）照搬入刑法典时所形成的立法疏失，要么认为立法者对于法定刑的配置考虑的是行为在常态情况下对主要法益的侵害程度（保险诈骗罪所保护的主要法益是金融秩序，次要法益才是财产法益），即立法者默许了当行为在非常态情况下对次要法益的侵害，超出了根据常态情况对主要法益的侵害程度配置的法定刑所能评价的程度时，允许运用竞合的原理，以行为侵害的次要法益所对应的罪名定罪处罚。亦即，当保险诈骗金额特别巨大，超出了十五年有期徒刑所能评价的程度，即可以诈骗罪定罪处罚。后一种解释显然更为妥帖。至于所谓某种行为没有达到司法解释所确定的金融诈骗罪的定罪标准，但符合普通诈骗罪的定罪标准时，能否以普通诈骗罪定罪处罚的问题，其实是个假问题。因为无论金融诈骗罪还是诈骗罪的入罪条件都采用的是“数额较大”的抽象表述，按照法条本身并没有解释上的不通畅之处，“应当受到质疑的是背离立法价值判断的司法解释是否具有普遍正当性与合理性。”2徐凌波：《犯罪竞合的体系位置与原则——以德国竞合理论为参照》，《比较法研究》2017年第6期。

2. 盗伐林木罪与盗窃罪

盗伐林木罪与盗窃罪之间的关系之所以引起争议，是因为盗伐林木罪的法定最高刑（十五年有期徒刑）低于盗窃罪的法定最高刑（无期徒刑）。虽然从理论上讲，因为对象的特殊性，盗伐林木罪与盗窃罪之间应属于特别关系的法条竞合，但如果坚持特别法绝对优先，恐怕就只能容忍盗伐他人价值千万的成片林木，只以盗伐林木罪最重判处十五年有期徒刑，而盗窃他人已经伐倒的树木，或者偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木，累计价值达一百万元的，以盗窃罪最重判处无期徒刑的处罚结果。3参见2000年11月22日最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条。虽然有个别学者认为由于盗伐林木的行为难度大于普通盗窃，因而在社会危害性评价上相对趋轻，4叶良芳：《法条何以会“竞合”？——一个概念上的澄清》，《法律科学》2014年第1期；蔡道通：《特别法条优于普通法条适用——以金融诈骗罪行为类型的意义为分析视角》，《法学家》2015年第5期。但事实是，“盗伐林木罪不仅导致现实的被害人遭受财产损失，而且导致子孙后代的生态环境恶化。而且，在相同条件下，就对财产法益的侵害而言，盗伐林木罪并不轻于盗窃罪。”因此，当盗伐林木的经济价值特别巨大时，仅以盗伐林木罪定罪处罚，的确导致罪刑不相适应。5张明楷：《盗伐林木罪与盗窃罪的关系》，《人民检察》2009年第3期。于是，有不少学者一方面坚持“特别法优先”，一方面将二者之间的关系解释成想象竞合，以避免罪刑失衡的处罚结果。6徐凌波：《犯罪竞合的体系位置与原则——以德国竞合理论为参照》，《比较法研究》2017年第6期；王彦强：《犯罪竞合中的法益同一性判断》，《法学家》2016年第2期。

笔者认为，将盗伐林木罪与盗窃罪的关系理解为想象竞合可能有违论者所坚持的“法益同一性”原理，且不能贯彻想象竞合的明示机能。如前所述，盗伐林木罪的法定刑之所以高于滥伐林木罪，就是因为盗伐林木的行为不仅侵害了森林资源，而且侵害了他人的林木所有权，所以难以认为盗伐林木罪与盗窃罪之间不具有法益同一性（如同金融诈骗罪与诈骗罪）。根据“法益同一性”原理，理应认为二者成立特别关系的法条竞合；而且，盗伐林木时，说到底仅存在林木被盗伐的事实，因而判决书中不可能多此一举地宣告同时成立盗伐林木罪与盗窃罪，而不可能贯彻所谓想象竞合的明示机能。应该说，跟前述保险诈骗罪一个道理，立法者是根据行为对主要法益的侵害程度配置法定刑的，就对森林资源的侵害和对环境的破坏而言（破坏环境资源的核心罪名污染环境罪的法定最高刑也只有七年有期徒刑），配置十五年有期徒刑完全能够做到罪刑相适应，但当行为对次要法益——财产法益的侵害，超出了十五年有期徒刑所能评价的程度时，就应转而以盗窃罪定罪处罚。

3. 招摇撞骗罪与诈骗罪

招摇撞骗罪与诈骗罪的关系之所以引起争议，也是因为招摇撞骗罪法定刑明显轻于诈骗罪（前者为十年有期徒刑，后者为无期徒刑）。因为诈骗罪条款中存在“本法另有规定”的规定，倘若认为二者系法条竞合的特别关系，则根据“特别法优先派”的观点，不管招摇撞骗数额多么巨大，也只能以招摇撞骗罪判处十年有期徒刑，而明显与以其他方式诈骗同样金额按照诈骗罪处理的结果不协调。对此，理论上有两种解释思路，一种是认为二者不是特别关系的法条竞合，而是交叉关系的法条竞合，不受诈骗罪中“本法另有规定”的约束，而交叉关系的法条竞合的适用原则是所谓“重法优先”，因而当招摇撞骗金额特别巨大，以招摇撞骗罪判处十年有期徒刑不能做到罪刑相适应时，名正言顺地转以诈骗罪定罪处罚。1冉巨火：《论法条竞合与想象竞合的区分及其适用原则——兼论军职罪中封闭的特权条款》，《法学杂志》2016年第4期；陈兴良：《判例刑法学》（上卷），中国人民大学出版社，2009年，第510页。另一种思路是，认为二罪之间不是法条竞合关系，而是想象竞合关系，从而“光明正大”地从一重处罚。2马乐：《如何理解刑法中的‘本法另有规定’——兼论法条竞合与想象竞合的界限》，《甘肃政法学院学报》2016年第4期；张明楷：《法条竞合与想象竞合的区分》，《法学研究》2016年第1期。

虽然刑法理论上区分特别关系的法条竞合与交叉关系的法条竞合，但事实上区分二者并无实际意义，因为法条之间是包容还是交叉关系的设立，具有偶然性，而且即便是交叉关系的法条竞合，实际上也要考虑具有减轻根据的封闭特权条款的优先适用。3冉巨火：《论法条竞合与想象竞合的区分及其适用原则——兼论军职罪中封闭的特权条款》，《法学杂志》2016年第4期；[日]山口厚：《刑法总论》（第3版），有斐阁，2016年，第396页。例如，即使认为招摇撞骗罪与诈骗罪之间不完全是特别关系的法条竞合，而是交叉关系的法条竞合，但就以冒充国家机关工作人员的方式骗取财物，相对于以其他方式骗取财物而言，因为行为方式特殊，而与诈骗罪之间形成部分法条竞合的特别关系。又如，即使认为交4张明楷：《法条竞合中特别关系的确定与处理》，《法学家》2011年第1期。因此，只需考虑刑法条文的目的，照顾封闭的特权条款的优先适用，根本无需区分特别关系的法条竞合（即所谓包容关系的法条竞合）与交叉关系的法条竞合，不必确定不同的适用原则，原则上均应从一重处罚。通肇事罪与过失致人死亡罪之间不完全是特别关系的法条竞合，而是交叉关系的法条竞合，也不得不承认在交通肇事致人死亡时，相对于以其他方式过失致人死亡而言，行为方式和发生的场域具有特殊性，因而也可谓一种部分法条竞合的特别关系。

4. 放火、爆炸罪与杀人罪，交通肇事罪与过失致人死亡罪

关于放火、爆炸罪与杀人罪之间的关系，有认为属于法条竞合，5胡东飞：《法条竞合特别关系及“特别法条畸轻”的适用》，《法律方法》2016年第1期。也有认为成立想象竞合。6王强：《法条竞合特别关系及其处理》，《法学研究》2012年第1期。至于交通肇事罪与过失致人死亡罪之间的关系，有认为系法条竞合，1王彦强：《犯罪竞合中的法益同一性判断》，《法学家》2016年第2期。也有认为系想象竞合。2张明楷：《刑法学（上）》（第五版），法律出版社，2016年，第468页。想象竞合说可能存在疑问：一则，公共安全是个人法益的结合，离开了具体被害人的伤亡和财产损失，“公共安全”就成为“无源之水”；二则，放火烧死一人，若认为成立放火罪与故意杀人罪的想象竞合，无疑是对一个死亡结果进行了两次评价，交通肇事致一人死亡也是如此。因此，这种侵害个人人身、财产权集合的公共安全犯罪与具体的人身、财产犯罪之间，通常是法条竞合关系，否则就违反了禁止重复评价原则。

5. 寻衅滋事罪、扰乱法庭秩序罪与相关的人身、财产犯罪

有观点认为，寻衅滋事罪、扰乱法庭秩序罪与相应的侵害个人法益的故意伤害罪、故意毁坏财物罪等犯罪之间系想象竞合关系，3车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，《法学研究》2010年第2期；张明楷：《法条竞合与想象竞合的区分》，《法学研究》2016年第1期。并认为只有认定成立想象竞合，才能通过想象竞合的明示机能，保障被害人提起刑事附带民事诉讼，以实现民事赔偿权。4张明楷：《法条竞合与想象竞合的区分》，《法学研究》2016年第1期。但是，如前所述，只要查明全部的犯罪事实，并在判决书中进行宣告，即便不同时认定成立数罪，也并不妨碍被害人民事赔偿权的实现。因为所谓公共秩序，也是个人人身、财产权利的集合（当然还包括民主权利），既然罪状中存在对侵害个人人身、财产的法益侵害事实的描述，当事实上造成具体个人的人身、财产损害时，即便不在判决书中同时宣告成立故意伤害罪、故意毁坏财物罪等犯罪，也不妨碍当事人提起刑事附带民事诉讼，以请求民事赔偿。因此，无需强调只有认定为想象竞合才能保障被害人民事赔偿权的实现。只需认为寻衅滋事罪、扰乱法庭秩序罪与故意伤害罪、故意毁坏财物罪等侵害个人法益的犯罪之间存在竞合，进而从一重处罚即可。

综上，通过对相关法条关系的梳理，进一步证明严格区分法条竞合与想象竞合并无实益，除具有减轻根据的所谓封闭特权条款的优先适用外，均应从一重处罚，并将查明的全部法益侵害事实在判决书中进行记载、宣告。

四、结 语

诚然，法条竞合与想象竞合的适用原则存在差异，而且想象竞合还有所谓的明示机能、轻罪封锁作用以及轻罪附加刑的适用。但是，法条竞合中被排除的法条同样能发挥作用，也具有轻罪封锁作用，附加刑也能得到适用。虽然人们认为特别关系的法条竞合的适用原则是所谓“特别法优先”，同时认为交叉关系的法条竞合与想象竞合同样适用“重法优先”原则，但除个别具有减轻根据的所谓封闭特权条款的优先适用外，法条竞合与想象竞合的适用原则，实际上均为“重法优先”。至于想象竞合所谓的明示机能，其实质是法益侵害事实的查明与记载。无论法条竞合还是想象竞合，只需查明行为所造成的全部法益侵害事实，并在判决书中一一进行记载，就不妨碍预防犯罪的目的以及被害人民事赔偿权的实现。

与其不计司法资源地试图严格区分法条竞合与想象竞合，不如斟酌具体法条的立法目的，确定具有减轻根据的封闭的特权条款，认真查明全部的法益侵害事实，并在判决书一一予以记载，在此基础上从一重处罚。