抽象危险犯及其限缩问题探究

贾 佳

（河南警察学院 法律系，河南 郑州 450046）

为了预防犯罪、保护法益，刑事立法中大量增设了抽象危险犯，其表现出积极扩张的态势。不可否认的是抽象危险犯存在潜在的侵犯公民权利的危险。因此，如何平衡抽象危险犯与具体危险犯的关系，划定抽象危险的范围，成为刑法理论中不可回避的重要问题。

一、抽象危险犯的含义

所谓抽象的危险，并非具体的危险，是立法的推定，原则上不需要在个案中进行具体的判断。但是，如果有证据证明在个案中确实不存在危险性，也可排除抽象的危险，即形式判断是原则，实质判断是例外，也可以通过反证法排除行为的危险性。抽象危险犯，是立法为了提前保护法益，将造成特定危险状态的危害行为规定为犯罪，不需要结合具体案件判断结果的危险性。

在对抽象危险犯进行界定时，有必要对抽象危险犯与具体危险犯的关系进一步予以厘清。关于二者的关系，理论上存在以下两种对立的观点：一种观点认为抽象危险犯也是一种真正的具体的危险[1]。这就意味着抽象危险犯和具体危险犯并无不同。有学者进一步提出，区分抽象危险犯与具体危险犯并无实际意义，二者的危险都是“有发生实害之虞”，都需要具体证明，无法从危险程度上对二者进行区分[2]。另一种观点认为抽象危险犯与具体危险犯存在区别。至于区分的标准，存在构成要件说①甘添贵：《刑法总论讲义》，瑞兴图书股份有限公司，1992，第66页。、危险程度说②张明楷：《危险犯初探》，《清华法学评论》1998年第1期第127页。、危险属性说③曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社，2000，第138页。、法益说④刘仁文：《过失危险犯研究》，中国政法大学出版社，1998，第74页。等。其中，危险程度说是目前德日刑法理论的通说，在我国也有较多的支持者。该说认为抽象危险犯与具体危险犯之间仅仅是量的区别，而非质的区别，即抽象危险犯的危险是程度较低、较为缓和的危险，具体危险犯的危险是程度较高、较为紧迫的危险。

实际上，抽象危险犯与具体危险犯既有联系又有区别。抽象危险犯与具体危险犯的相同之处在于危害行为都有对法益造成侵害的危险，都不需要实害的发生，即刑法在尚未造成重大实际损害时就予以介入干预，但二者的区别更为明显。一是危险的属性不同。抽象危险犯的危险是立法从一般社会生活或经验中总结的类型化的危险，是“一般的或典型的危险”，具体危险犯的危险是立法明文规定的“具体的危险”。二是危险的认定方式不同。具体危险犯中的危险是结果性危险，属于犯罪构成要件的内容，需要结合具体个案的情况来判断危害行为是否造成了法益侵害的危险。因此，如何判断危险是具体危险犯的核心。如放火罪，并非故意使对象物燃烧的行为都构成放火罪，是否构成放火罪，要结合具体的案情，如行为本身的危险性、对象物的性质和结构、行为时的外部环境等因素综合判断危害行为是否具有危害公共安全的危险。抽象危险犯中的危险是立法的推定，即仅仅是立法的依据和理由，隐含在构成要件中，而非犯罪构成要件明文规定的要素，一旦实施的危害行为符合构成要件，就推定具有抽象的危险，法官无须在个案中进行审查，除非被告人能够反证。因此，抽象危险犯主要是通过行为认定危险，判断危险则是例外，这是对抽象危险犯成立范围的限缩。如危险驾驶罪，行为人在道路上醉酒驾驶机动车的就可构成该罪，法官只需进行类型化的判断而不需判断行为人的醉酒驾驶行为是否具有危险性，但如果行为人能提出合乎情理的证据证明自己的行为不具有危险性，则可排除犯罪。

二、增设抽象危险犯是应对风险的重要立法表现

风险刑法指向的对象是“针对应受刑罚处罚的风险行为进行规制，其所涉及的问题是刑法在什么范围内处于这样一种境地，需要以其传统法治国的自由的全部手段，来克服现代生活的风险”①克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社，2005，第19页。。抽象危险犯规制的对象正是这种风险行为，不需要发生实际的危害后果和具体的危险状态，只要行为本身只有危险性就应予以惩罚。因此，可以认为抽象危险犯是风险刑法的一种表现形式，是风险刑法理论在犯罪分类上的具体表现形式。

（一）增设抽象危险犯是保护安全的需要

风险刑法侧重保护安全（秩序）而非自由、侧重行为无价值而非结果无价值。风险刑法以预防风险为出发点，所关注的是社会安全这一“抽象法益”，而不是具体法益。即风险刑法并不在意何种具体法益受到损害，而仅是以一般危险性和预防必要性作为划定可罚性的界限，因而出现了法益抽象化的问题。面对风险社会中各种威胁共同体生活安全的风险，刑法必须在这种风险具有实现的可能前做出合理的反应，而无需等到法益产生实际损害或具体危险时才介入。为实现上述目标，风险刑法在犯罪类型的选择上侧重于抽象危险犯，以此使刑法的防卫线向前推置，从而更好地保证生活共同体的安全。显然，风险刑法评价的对象从行为的结果转向了行为本身，从违法性根据来看，风险刑法明显侧重行为无价值而非结果无价值。

（二）增设抽象危险犯是实现风险控制的需要

风险刑法通过立法层面和司法层面的扩张不断扩大犯罪圈来实现风险控制，以求化解风险社会的危机。由于风险社会中风险不断增加，民众对安全的期待也在增强，这就要求刑法必须不断延伸自己的触角，使犯罪圈不断扩大。刑事立法层面的扩张主要表现为增设新的预备犯、持有犯、抽象危险犯、过失危险犯及未遂行为的既遂化等。刑事司法层面的扩张主要通过归责原则的转变来实现，即将罪责从“可非难性”转换为“预防必要性”②有学者将之称为罪责功能化，意味着行为人的行为之所以被评价为刑法中的犯罪行为，是出于防卫社会安全的需要，如果没有防控风险的必要，也就有可能否认行为人的罪责。基于此种考量，风险刑法将罪责的内在规定性从“非难可能性”转换为“预防必要性”，归责的过程不再是将特定的损害结果通过归因于行为人的过程，而是为了防控风险的需要而进行归责的过程。因此作为行为人，无须知道确切损害的存在，也无须建立起行为和结果之间的因果关系，只要是自己做出的行为违反刑法规制风险的立场，就需要承担刑事责任。詹红星：《风险刑法的基本问题研究》，《韶关学院学报（社会科学版）》2012年第1期第71页。。从主观方面讲，由于风险社会的风险多是不可认知的高科技风险，行为人往往缺少犯罪的主观心态，或者说难以在事实上查明行为人主观心态的有无，因而风险刑法不再一味探究行为人的主观心态，而以客观构成要件类型化的方式解决风险社会中的归责问题。从客观方面讲，因为风险社会中的因果关系呈现复杂趋势，而且最终的危害结果具有相当长的潜伏期，导致因果关系也具有不确定性。因此，风险刑法不再以因果关系作为归责的客观基础，而是从防范风险出发，通过某些特定行为将风险标出，换句话说，风险行为自身取代因果关系成为归责的联系点[3]。

（三）增设抽象危险犯是实现积极预防的需要

风险刑法以积极预防为导向，以全面事前预防取代事后恢复。传统刑法虽然也有预防犯罪的功能，但不论是特殊预防还是一般预防，都具有浓厚的报应、惩罚、威慑色彩，是消极的预防。而风险刑法强调的是积极的一般预防，即通过立法明确规定犯罪行为及其法律后果，明确国家惩恶扬善的法律信念，促成公众对于犯罪的道德厌恶，培育公众自觉守法的意识，提升公众对法秩序的信赖，从而实现预防社会公众犯罪的功利目的[4]。抽象危险犯将一些尚未造成严重后果的危害行为规定为犯罪，以早期地、周延地保护法益，进而实现刑罚的积极一般预防目的。

三、抽象危险犯的限缩

虽然在风险社会的背景下，抽象危险犯呈扩张趋势，但为了避免其不当的扩张刑法的规制范围、侵犯公民的合法权利，有必要对抽象危险犯的处罚范围进行限缩，将具有某些特殊情形而对法益没有任何危险的行为排除出抽象危险犯的处罚范围。

（一）坚持刑法的谦抑性原则

刑法的谦抑性包括两层含义：一是当其他法律足以制止危害行为时，就不要将其规定为犯罪；二是如果能够以较轻的手段制止危害行为时，就不要适用更重的制裁措施。这是从处罚的范围和处罚的程度两个方面限制刑法的适用，即只有当其他法律和制裁措施不足以制止某种危害行为时，立法者才能考虑将其规定为犯罪，司法者才能考虑动用刑法[5]。也有学者从刑法的紧缩性、补充性及经济性三个方面论述刑法的谦抑性。紧缩性是通过历史的考察认为刑法调整的范围以维持社会正常运转的必要为限，补充性是通过刑法与其他法律的横向考察得出刑法系对抗犯罪的最后手段，经济性强调以最小的投入获得最大的效益[6]。

刑法的谦抑性价值体现了刑事立法的审慎及节俭，体现了国家权力的收缩和对公民个人权利的尊重。一个社会的法治化程度越高，公民权利意识越强，刑法越体现出紧缩和后退的特性。但是，谦抑性也并非意味着刑法的一味裁减。如果对于严重的危害行为，刑法未能充分发挥惩罚、抑制犯罪的作用，那就是对犯罪的纵容，反而会侵害其他公民的合法权利，进而破坏社会整体秩序。与国外的非犯罪化潮流相比，我国刑法在现阶段的主要调整方向应是犯罪化[7]。在此背景下，坚持和贯彻刑法的谦抑性应从两方面进行。一方面，在扩张犯罪圈、增设抽象危险犯时应慎重，遵循犯罪圈扩张的规则，只有具有严重社会危害性且只有通过刑罚才能有效遏制时才能将其规定为犯罪。这里包括三层含义，一是虽然为了维护社会公共安全和公共利益，有必要将刑法介入的时间提前，运用刑法惩罚一些尚未造成危害结果甚至是尚未造成具体危险的行为，但我国依然采取立法定性加定量的犯罪成立模式，只有具有严重社会危害性的行为，才能被规定为犯罪。二是只有当其他制裁的手段都无效时才可适用刑事制裁手段。刑事制裁手段的严厉性决定了其只能在其他制裁手段都无法制止危害行为时才能考虑适用。如果其他制裁手段足以保护法益，则无须动用刑法。三是适用刑事制裁手段必须有效。适用刑事制裁手段如果不能实现刑法目的则是毫无意义的。“在相当程度上，抽象危险犯是一种罗织，透显立法者的霸气，是把刑罚的防卫线向前与向外的扩张”①林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社，2009，第51页。。因此，应当坚持刑法的谦抑性，只有在不得已的情况下为了更周延地保护法益才能增设抽象危险犯。

另一方面，在规定抽象危险犯时，直接将不具有危险性的情形排除在外。如《德国刑法典》第326条的危害环境处理垃圾罪，该罪采取的是抽象危险犯的立法方式，以处罚违法处理垃圾的行为。但在第5款规定，如果垃圾数量很少，能够明显排除对环境，尤其是对人、空气、土地、可食动物或植物的有害影响时，可不予以处罚。通过立法直接将数量很少不可能对环境有害的行为直接排除在外，从而限缩该罪的处罚范围[8]。我国也可借鉴该立法经验，将能够根据一般社会生活经验总结出的明显不具有危险性的行为直接排除在抽象危险犯的处罚范围之外，避免由于抽象危险犯处罚面过宽而引起的违背罪责原则、造成实质不公等弊端。

（二）建立出罪和非刑罚化机制

在司法上，可以通过两个层次实现对抽象危险犯处罚范围的限缩。第一层次，以刑法第十三条但书的规定和反证制度建立出罪机制；第二层次，以刑法第三十七条规定的定罪免刑制度实现非刑罚化。

1.以刑法第十三条但书的规定和反证制度建立出罪机制

出罪的概念源于《唐律》，一般是指某一行为从形式上符合犯罪构成要件，但具备某些事由则可以不以犯罪论处；或是行为已经构成犯罪，但司法机关在事实上不作为犯罪处理或通过司法解释不认为是犯罪。这是一种针对个案的司法活动，是司法机关自由裁量权的体现。法官之所以拥有将形式上符合构成要件的行为出罪的自由裁量权，归根到底是由于法律具有模糊性。虽然明确性是法律规范所追求的一个重要标准，也是罪刑法定原则的一项重要派生原则，但不可否认的是由于法律调整社会关系的多样性及法律语言的抽象性，这种明确性只能是相对的，罪与非罪的界限往往并不是非此即彼的一根“线”，而是一片模糊的“界域”。正如储槐植教授所做的形象比喻，“一滴墨水落在一张宣纸上形成墨迹，其中心部分是黑色的，墨迹以外的部分是白色的，但由中心向边缘过渡，则颜色逐渐淡化，在黑与白之间没有一条分明的线，只有一片介于黑与白的灰色区域。如果说中心的黑色部分为犯罪，外围的白色部分为非罪，则灰色区域的存在就表明了罪与非罪之间是一片模糊的界域。①张永红：《我国刑法第13条但书研究》，法律出版社，2004，第98页。”从本质上说，出罪就是由司法机关在这片模糊的区域行使自由裁量权，将一部分行为不作为犯罪处理。

刑法第十三条中但书的规定，就属于出罪事由。虽然关于司法裁量过程中能否直接引用第十三条出罪在理论上还存在不同观点，但应当发挥第十三条但书的作用，将一些不具有严重社会危害性的抽象危险行为排除在犯罪之外。原因有二：

一是以第十三条但书的规定出罪并不违背罪刑法定原则。长期以来，理论界都有这样一种观点，认为第十三条但书规定的“情节显著轻微危害不大”是综合性的判断，内容庞杂，难以被清晰的界定。以第十三条但书的规定出罪，使犯罪构成沦落为认定犯罪的标准之一，有可能会动摇甚至颠覆罪刑法定原则。因此，应当将犯罪构成标准确立为认定犯罪的唯一标准，第十三条但书的规定通过立法内化于犯罪构成要件之中，在犯罪认定的刑法解释过程中没有其适用的余地[9]。诚然，“情节显著轻微危害不大”这一标准较为模糊，在实践中面临着操作困难，但这并非第十三条但书规定所独有的问题。由于法律规范具有抽象性和稳定性，其模糊性是不可避免的，不能因此否定第十三条但书在犯罪认定中的作用。而且罪刑法定原则的本质是限制国家权力、防止国家对公民权利的肆意侵犯，第十三条但书的功能是出罪，允许司法实践中直接援引第十三条但书的规定将不具有严重社会危害性的行为排除在刑法处罚范围之外，并不会颠覆罪刑法定原则的根基。

二是以第十三条但书的规定出罪符合罪责刑相适应原则。作为现代刑法基本原则的罪责刑相适应原则，是在吸收了刑事古典学派和近代学派合理主张的基础上而形成的，其主张刑罚的轻重应当由行为的客观危害、行为人的主观恶性及人身危险性决定，即不仅要与罪行的轻重相适应，还应与刑事责任的大小相适应。在罪责刑的关系中，关于刑事责任的地位虽然有不同的观点，但通说认为刑事责任具有独立的价值，是犯罪和刑罚之间的桥梁②关于刑事责任的地位，理论上主要有三种观点，即基础理论说（将刑事责任视为犯罪和刑罚的上位概念）、罪责平行说和罪责刑平行说。高铭暄，马克昌：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社，2011，第203页。。犯罪与刑事责任的关系是，犯罪的有无及轻重，决定着刑事责任的有无及大小。抽象危险犯受到的最大质疑在于只要行为人的行为符合构成要件的规定，就成立犯罪，会导致一些因具有特殊情形而完全不存在危险性的行为受到处罚，明显违背罪责刑相适应原则。因此，有必要以罪责刑相适应原则限缩抽象危险犯的成立范围，刑法第十三条但书规定“情节显著轻微危害不大”的不构成犯罪恰恰能够起到该作用。

以危险驾驶罪在司法实践中的认定为例，在刑法修正案（八）生效后相当长的一段时间内，对于血液中的酒精含量达到醉驾标准的行为，司法实践中往往都一律认定为犯罪并判处刑罚，被免刑的比例很低，直接适用刑法第十三条但书出罪的更是少之又少。“自刑法修正案（八）颁布实施以来（至2014年上半年），广州各基层法院共受理危险驾驶案件1 691件，审结1 547件，判处实质性刑罚的762人，适用缓刑的776人，免刑的9人。重庆市渝中区人民法院作出的278个危险驾驶案件中，18人免刑”①谢飞：《免于刑事处罚在醉酒驾驶犯罪中的适用》，《法制博览》2014年第6期第255页。。“在风险刑法的名义下，大量扩张刑法的处罚范围，将一些传统上使用行政手段或者民事手段处罚的行为纳入刑法的处罚对象，显然违反了刑法的谦抑性原则”②黎宏：《对风险刑法观的反思》，《人民检察》2011年第3期第17页。。运用刑法第十三条但书的规定，将明显不具有危险性的行为排除在抽象危险犯的处罚范围之外，这既是由我国犯罪概念中含有定量因素所决定的，也是实现实体公平的需要。正如赵秉志教授所言，“刑法分则是刑法总则的具体体现，分则要接受总则的指导和制约，不能与总则相抵触。醉驾不能一律入刑正是承认刑法总则效力的必然结果，也是应有之义。在这个问题上，必须保持司法理性，不能把公众对醉驾行为的愤怒和非理性的情绪转嫁到司法裁量上；司法理性的最大魅力，就在于能够在汹涌的民意面前保持严谨的推理和清醒的逻辑”③王逸吟，殷泓：《醉驾并非一律入刑，刑法分则要受总则指导制约》，http://www.dffyw.com/fayanguancha/Sh/201205/28783.html。。

除了运用刑法第十三条但书的规定出罪之外，在抽象危险犯的认定中还应明确，可以运用反证制度推翻危险性的存在。抽象危险犯是为了更周延地保护法益而不得已的扩张刑法，因此，在司法适用时应受到保护法益的立法目的的严格限制。“如果有确凿的证据证明符合构成要件的行为完全不会引发哪怕抽象的危险，根据法益保护理论，这样的行为当然是不可罚的”④“极小的风险不是危险”,H.Schröder,Die GeflahrdungsdelikteimStrafrecht,ZStW 81(1969），S.8.熊琦：《刑法总论视野下‘醉酒驾驶’行为的中德对比研究》，《刑法论丛》2011年第4卷第330页。。抽象危险犯与具体危险犯的一个重要不同之处就在于抽象危险犯是立法根据一般情况或一般社会生活经验进行的推定，不需要司法者在每个具体案件中去审查是否存在危险性，只要实施的行为符合构成要件的规定，就认为具备抽象的危险。但是，如果行为不具有任何危险性，却予以刑法处罚，则显然不具有合理性。因此，在抽象危险犯中，应当建立反证制度，允许被告人进行反驳。有学者对此持反对意见，认为如果由被告人承担证明责任，则会违反“罪疑有利于被告”原则[10]。在刑事诉讼过程中，当已有的证据无法查明案件的事实真伪时，应当作出有利于被告人的判决和裁定。而允许反证则是把证明不具有危险性、不构成犯罪的责任转移给了被告方，如果被告方无法提出充足的证据证明自己的行为不具有危险性，即使客观上确实不存在危险性或是否具有危险性存在疑问，那么也应由被告方承担责任，这就违背了刑事诉讼中的举证原则。这种观点是对抽象危险犯和允许反证的误解。抽象危险犯是为了保护超个人法益而进行的立法推定，立法基于一定的标准对行为进行类型化的判断，一旦实施的行为符合法律的规定，就具有了危险性。当然，“是推定，就可以被推翻”⑤刘远：《危险驾驶的刑事责任问题探究》，《法学论坛》2009年第6期第32页。，法律虽然免除了司法者审查具体危险的义务，但也赋予了被告人推翻指控的权利。每种犯罪的证明方式是不同的，如结果犯的既遂，除了应证明存在危害行为外，还应证明存在危害结果；行为犯的既遂，只需证明行为人实施了符合构成要件的行为，并且不允许被告人反证。对于抽象危险犯，允许被告人反证，并非是将存疑不利后果归由被告人承担，反而是为了保护被告人的权利、避免抽象危险犯处罚范围过大进行的限缩。

2.以刑法第三十七条规定的定罪免刑制度实现非刑罚化

非刑罚化被认为是当代世界刑法发展的潮流之一。关于其含义，我国理论界存在不同观点，一是将非刑罚化等同于非监禁化，认为非刑罚化是指将宣判有罪的人置于附有监视的自由状态之中进行考验，以非监禁的方式代替原有刑罚的方法[11]。二是认为非刑罚化有广义和狭义之分。狭义的非刑罚化是指对犯罪分子或实施刑事不法行为的人适用刑罚之外的制裁方法以实现保护社会的目的。广义的非刑罚化既包括狭义的非刑罚化，还包括非犯罪化及非监禁化[12]。这里所说的非刑罚化指的是狭义的非刑罚化。

刑法第三十七条规定的定罪免刑制度是实现非刑罚化的一条重要途径。定罪免刑是实现刑事责任的方式之一，其后果包括单纯宣告有罪和予以非刑罚处罚两种。其适用条件为犯罪情节较轻不需要判处刑罚。抽象危险犯中符合该条件的可以不予刑罚处罚，只作有罪宣告或在此基础上予以非刑罚处罚。