用人单位用工自主权之边界控制——以用人单位单方变更劳动合同为例

罗诚诚

（华东政法大学 经济法学院，上海 200042）

劳动合同不同于一般民事合同，其兼具平等性和隶属性。平等性主要体现在劳动合同订立时，当事人具有平等地位，当事人通过平等自愿、协商一致达成劳动合同；而隶属性主要体现在劳动合同履行中，劳动者一旦与用人单位签订劳动合同，成为用人单位一员，须参与到用人单位的劳动活动中，遵守用人单位的规章制度和劳动纪律。①袁绍义等著：《劳动合同法理论与实务研究》，北京：光明日报出版社2010年版，第6-7页。劳动合同订立时用人单位无法预见将来会发生何种情形，往往会在劳动合同中与劳动者约定“劳动者须服从用人单位的管理”“劳动者须遵守用人单位的劳动纪律、规章制度”等条款。如此，用人单位基于劳动合同的约定取得了劳动者劳动力的使用权，可根据客观经营管理之需要，对劳动合同有关内容单方予以变更，此即用工自主权的主要内容。②目前在我国对用工自主权未有统一权威定义，但大都认为该项权能包括用人单位根据生产经营的需要招收劳动者、使用劳动力以及与开除、解雇劳动者相关的权利。其中，使用劳动力涉及用人单位对劳动合同的单方变更，此亦是用工自主权最本质的体现，本文亦主要围绕此点进行讨论。故以下所称用工自主权，若无特殊说明，仅限于用人单位单方变更劳动合同。参见侯玲玲：《论用人单位内工作调动》，载《法学》，2013年第5期，第113页；刘娜：《论平等就业权与用工自主权的合理边界》，西南政法大学2012年硕士学位论文，第12页；任红丽：《论女性平等就业权的法律保障》，西南政法大学2012年硕士学位论文，第8页。依据《劳动法》第十七条③《中华人民共和国劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”与《劳动合同法》第三十五条①《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”之规定，劳动合同的变更须双方当事人协商一致，而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》（以下简称《劳动争议司法解释（四）》）第十一条之规定亦只是对劳动合同书面变更的松绑，若该变更事项欲发生法律效力，仍需双方达成合意。②《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”有人认为依照该条之规定，用人单位单方通知劳动者变更劳动合同，只要劳动者未离职，仍继续履行变更之后的合同超过一个月就视为同意变更。若依该意，用人单位很可能假借临时调动之名，口头通知劳动者去其他岗位短期支援或外地出差，如果支援或出差的时间超过一个月，用人单位即可口头通知劳动合同已经变更，由于缺乏证据，双方都无法举证是临时性调动还是长期性调动。依照此种观点，应以实际履行变更后的合同超过一个月的事实作为合同变更的判断依据，如此一来，该条文只会扩大用人单位自主权的行使，对劳动者的保护尤为不利，此显然与《劳动法》和《劳动合同法》的立法目的相违背。因此，在劳动合同变更缺乏证据证明时，劳动者履行变更后的合同超过一个月的事实仅是事实，法官不能只依据该事实判断劳动合同变更的合意，仍需结合其他证据证明，且应当由用人单位承担举证不利的后果。用人单位单方变更的事项属于用工自主权的行使还是属协商一致变更的内容，将直接影响该行为是否具有合法性，此将对各方权益之保护产生极大的不同。特别是用人单位对劳动合同作不利于劳动者之变更时，变更行为属何者范畴将直接对双方当事人的权益产生影响。例如，依照《劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未按照合同提供劳动保护和劳动条件、未足额支付报酬的，劳动者可单方解除合同；又依该法第四十六条第一款之规定，在此情形下劳动者可请求经济补偿金，但该变更行为若被认定为用工自主权的行使，劳动者拒绝履行的行为则构成对劳动合同的违反，用人单位无须支付经济补偿金即可解除合同。因此，有必要深入探讨用人单位用工自主权的行使边界及其合法性与合理性。

一、用人单位用工自主权之权利基础

依据《劳动法》第十七条及《劳动合同法》第三十五条之规定，劳动合同的变更应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违背法律、行政法规。换言之，若法律法规中对劳动合同的变更有规定的，从其规定；若无规定，须遵守“协商一致”原则。用工自主权主要表现为对劳动合同的单方变更权，故依照上述规定，用人单位用工自主权之基础主要源自以下两种途径：

第一，法律规定。在我国有关劳动立法规范中，部分条文直接赋予了用人单位特定情形下对某些劳动要素的单方变更权。《劳动合同法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”《劳动法》第二十六条及《劳动合同法》第四十条规定了三种用人单位可解除劳动合同的情形，其中亦规定用人单位可依法调动劳动者的工作或变更劳动合同的情形：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期届满不能从事原工作，用人单位可另行安排工作；（2）劳动者不能胜任已安排工作，用人单位可将劳动者调整到新的岗位；（3）劳动合同订立时的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同（法律虽规定变更劳动合同仍须劳动者与用人单位达成合意，但该规定亦赋予用人单位不能协商一致时的合同解除权，若劳动者不能与之达成合意，将面临失业风险，让劳动者在就业和失业之间选择，即便其并不同意用人单位提出的变更要约也会被迫同意）。①《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”（《劳动法》第二十六条与该条文一致）三种情形实际上都赋予了用人单位一定的用工自主权。只不过前两者中劳动者若不同意，用人单位可依法解除劳动合同且不需要支付经济补偿金；第三者中劳动者不同意，解除劳动合同后用人单位仍需支付经济补偿金。

此外，依《女职工劳动保护特殊规定》第六条之规定，女职工在孕期的，用人单位应当根据证明，减轻女职工的劳动量或安排其他适宜的工作。②《女职工劳动保护特殊规定》第六条规定：“女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。”《职业病防治法》（2018年修订）第三十五条亦规定，对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置。此两种法律规定都规定了用人单位法定调职的权限，但此类规定实质上是对用人单位苛以调职的法定义务，是对劳动者的特殊保护。若劳动者不同意此种变更，用人单位也不得以劳动者违反劳动纪律为由予以惩戒，更不得解除劳动合同。再有，原劳动部颁布的《关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月)，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。”③《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发〔1996〕355号），https://www.pkulaw.com/chl/8d3511d89a3f61febdfb.html?keyword=%E5%85%B3%E4%BA%8E%E4%BC%81%E4%B8%9A%E8%81%8C%E5%B7%A5%E6%B5%81%E5%8A%A8%E8%8B%A5%E5%B9%B2%E9%97%AE%E9%A2%98%E7%9A%84%E9%80%9A%E 7%9F%A5.用人单位可依该规定，单方调整将要离职并知晓本单位商业秘密的劳动者的岗位。

第二，合意。用人单位与劳动者通过签订劳动合同建立劳动关系，确定各自的权利和义务，双方协商一致，可在劳动合同中约定用人单位单方变更劳动合同的范围。事实上，用人单位单方变更权的行使并非对“协商一致”原则的突破，只不过劳动者在劳动合同或者其他形式的合意中事先将此种权利赋予用人单位。从法律性质上来说，用人单位依据劳动合同行使用工自主权属于合同权利的行使，劳动者不同意变更则属于拒绝履行范畴，用人单位可主张合同违约解除劳动合同。考虑到我国《劳动合同法》规定的“书面形式”仅仅为典型的合同合意，司法实践中存在大量的事实劳动关系，因而不应该把此种合意仅限于劳动合同的约定。例如，根据人力资源和社会保障部2018年统计快报数据第23项显示，2018年督促补签书面劳动合同的人数在106.3万人；①《2018年人力资源和社会保障统计快报数据》，http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/zwgk/szrs/tjsj/201901/t20190130_309968.html.2019年人力资源社会保障季度数据显示，2019年上半年督促补签书面劳动合同的人数在36.4万人。②《2019年人力资源社会保障季度数据（上半年）》，http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/zwgk/szrs/tjsj/201908/t20190805_328362.html.可见，实务中仍存在大量的事实劳动关系。故当事人的合意既可能体现在集体合同的约定中，亦可能体现在用人单位劳动规章制度中。

但我们从上面所举例句中可以看出，德都方言的宾格、从格、造格、方位格等格语法范畴在青海汉话里都有其相对的语法形式来表现，而与现代汉语相背离，只是这种语法形式还不像蒙古语那样完善，即表示语法意义不同的“格”，起码应该有相应的、比较固定的不同的语法形式，但青海汉话还没有完全区别开来，如相当于阿尔泰语言的“宾格”、“方位格”，青海话里只用[xa](哈)这一个语音形式而没有形式上的固定区别的符号，尽管如此，在青海汉话里“格”语法范畴虽然不够完善，但明确地说明了蒙古语对于青海汉话的影响是深刻的。此外，青海汉话还有一种现象，跟蒙古语的“界限副动词”相类似。例如：

经过考古数据的汇总，实物文本分析及比对，昂昂溪文化原始美术分布特点及整体的美术特征相关研究的结论如下：

社会组织不仅在怒江的发展决策过程中有着重要影响,而且在国家公园的建设中，也应该积极参与，确保不损害社区和环境的利益。在2017年9月，国务院印发的《建立国家公园体制总体方案》中也提出“完善社会参与机制。在国家公园设立、建设、运行、管理、监督等各环节，以及生态保护、自然教育、科学研究等各领域，引导当地居民、专家学者、企业、社会组织等积极参与。”绿色流域早在2004年就参与怒江水电的调查，此后十多年来，一直关注并参与怒江发展与保护的讨论，并提出意见。此次绿色流域对怒江国家公园的调研，也是社会组织参与怒江发展决策的延续。

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劳动规章制度在国外称为“雇佣规则”“工作规则”或“就业规则”，我国《劳动法》将其称为“用人单位劳动规章制度”，是指用人单位有权依据法律规定，通过一定程序制定的组织劳动过程、进行劳动管理的规则，并可针对用人单位的全体劳动者，普遍适用与反复适用。⑤于欣华、寇雅玲：《用人单位劳动规章制度研究》，载北京市劳动和社会保障法学会编：《劳动法与社会保险法前沿问题研究》，北京：法律出版社2011年版，第147-148页。关于用人单位的劳动规章制度的性质，学界争论极大，存在契约说、法律规范说、事实说、二分说和集体合意说等，目前争论主要围绕契约说和规范说展开。⑥刘志鹏：《劳动法理论与判决研究》, 台北：台湾元照出版公司2002年版, 第272页。根据《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表协商确定。可见，在我国用人单位的劳动规章制度虽未达到用人单位与劳动者共决的程度，但仍具有一定的契约性，且随着法律制度日益健全和公民法律意识的逐步加强，用人单位单方制定劳动规章制度已不大可能。实践中劳动规章制度的制定要么劳动者和用人单位共决之，要么用人单位在制定过程中劳动者提出意见和建议，由用人单位最终决定。但无论采取何种形式，劳动者的意志都会在一定程度上反映到劳动规章制度中。即便用人单位没有采纳劳动者的意见一意孤行，在仲裁或诉讼中，该劳动规章制度的合法性、合理性亦会受到仲裁机构或人民法院的重新审查。

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二、用工自主权滥用之危机

用人单位用工自主权主要源于法律规定和当事人合意，但从现有规则来看，我国仅确立了授权标准，缺少对用工自主权行使范围的限制，主要体现在以下两个方面：

英国法与法国法有类似之规定，英国成文法上要求凡属于劳动合同重要条款，要求雇主以书面通知形式告知劳动者，双方需在重要事项上达成合意，才会对彼此产生法律约束力。在重要条款之外，因雇主享有企业经营管理权，雇员对雇主负有宽泛的服从义务，雇主对雇员工作的履行有制定相关规范的权力，这类规范无须采用合同条款的形式，亦不需要雇员单方或集体同意，雇主可单方改变。②孙国平：《论雇主劳动合同条款变更权之控制》，载《比较法研究》，2016年第1期，第33页。在此界限下，英国判例中认为以下三种情形，雇主享有单方变更权：（1）依据工作性质，在缔约时双方对雇主单方变更的要素已有共识，如卡车司机工作地点或非全日制工作者工作时间；（2）劳动合同中对变更的事项没有约定或只有概括性约定，雇员缔约时已经预知；（3）劳动合同中对特定事项的变更已作了约定，雇员已经知晓雇主有权就该事项单方调整。③刘松珍：《调职权研究》，吉林大学2011年博士学位论文，第60-61页。

20世纪80年代，法国最高法院社会庭的司法判例中就将劳动合同的条款分为主要条款和次要条款，对合同主要条款的变更就是对合同基本要素的变更，此需要得到双方的一致同意；对非基本要素的变更属于次要条款的变更，无需双方同意，具体一项要素的变更是否属于次要变更，需最高法院在裁判案例中具体分析。1996年以后，法国最高法院社会庭采取新标准，将劳动合同之变更和劳动条件之变更进行区分，前者需劳资双方协商同意，后者则属于雇主管理权之范畴，无须劳动者同意。

三、用工自主权边界控制之域外实践

用工自主权在国外一般表述为用人单位对劳动合同（或雇佣合同）的单方变更权。针对用人单位对劳动合同单方变更合法性、合理性的审查，不同国家、地区根据其历史传统和理念有着不同的理论和实践。下文以日本、德国、法国、英国为例进行分析。

日本对于企业的单方变更权采取较为宽松的态度，该种态度基础在于以日本集体劳动关系的成熟以及长期用工习惯为前提，①叶姗：《轻度伤残雇员的解雇保护机制》，载《当代法学》，2014年第3期，第118页。目前已形成稳定的认定框架——即对劳动合同的变更在业务上的必要性或合理性进行考量时，应当考虑劳动者接受该命令后可能对日常生活产生的不利程度，同时考量该变更是否存在不当的动机和目的，予以全面判断。②台湾劳动法学会编:《“劳动基准法”释义——施行二十年之回顾与展望》，台北：新学林出版股份有限公司2011年版，第165页。日本法院认为，“业务上的必要性”无须在人员选择方面达到难以找到他人替代的程度，只要是基于劳动力的适当配置、增加业务效率、有助于劳动者劳动能力开发或其工作意愿的提升等即可；此外，还需结合劳动者家庭和个人情况考量该变更可能为劳动者带来不当利益（或为物质上，或为精神上），衡量此种不当利益是否超出了通常难以容忍之程度；最后，再看此种变更是否存在着不当动机或者目的，可通过变更前后企业的经营管理情况和有关事实予以综合判断。③刘志鹏：《论企业内调职——台湾桃园地方法院“八十四年度”重劳诉字第一号判决评释》，载台湾劳动法学会编：《劳动法裁判选集(一) 》，台北：元照出版有限公司1999年版，第249-250 页。

集体合同，又称团体协议、集体协议，是指由工会代表劳动者与企业根据法律法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等自愿、协商一致基础上签订的书面协议。程序上，集体合同须按照法律规定经过协商、谈判、审议、签字、报送、审查与公布等步骤，才具有法律效力；③《中华人民共和国劳动法》第三十三条规定：“企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表职工与企业签订；没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。”实体上，行业性、区域性集体合同可对本行业、本地区的用人单位和劳动者产生约束力，故集体合同甚至具备准法规的效力。④《中华人民共和国劳动法》第五十四条规定：“集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。”当劳动合同对用人单位的用工自主权没有规定时，集体合同中若有此约定的，可代替劳动合同成为双方当事人约定的内容。

德国没有专门的劳动法，其将劳动合同看作是民事合同的一类，故关于劳动合同的单方变更主要从契约正义出发关注缔约双方的实力。④王硕：《劳动合同无效解除制度的理论反思》，载《北方法学》，2015年第2期，第155-156页。其中，有两种尤具代表性的理论：正当性担保理论和自我决定理论。⑤德国学者施密特·里姆普乐(Schmidt-Rimpler) 认为，契约具有担保其内容正当性之功能，其称之为“契约的机制”(Vertragsmechanismus)。仅在当事人缔约实力对等时方能实现，而在此情形，法律亦不应加以介入，以免过度减损当事人主动创新以及自我负责的意义。反之，在欠缺磋商实力对等的情形，契约机制无法恰当地担保其内容的正当性，法院即应加以审查，方能弥补与取代契约原先所具有的正当性担保之功能。德国学者弗卢姆(Flume)认为，在承认个人人格自由发展的法秩序之下，私法自治/契约自由原则乃是基于当事人自我决定(Selbstbestmmung)、实现其意思决定的一种手段。契约既为当事人双方自主决定之结果，即可要求当事人对此结果加以负责(Selbstverantwortung)，并且在此前提下免于国家(包括法院)干涉。对此，并无须另外附加理由，如以契约正义予以正当化。但应注意，契约自由原则之理念，仅在当事人实际上拥有自我决定实力之前提下，才能获得实现。若当事人实际上欠缺自我决定之实力，则契约将从双方自主转变为单方主宰之结果，这对缔约弱势一方，即意味着从“自主”退化为“他主”(Fremdbestimmung)，此时契约自由原则应加以限制。参见林更盛：《论契约控制》，台北：翰芦图书出版有限公司2009年版，第37-43页。德国联邦宪法法院将此两种理论作为裁判依据，认为契约是建立在意思自治上，而意思自治的前提是事实上存在着自我决定的自由。若契约双方处于不平等的法律等位，一方拥有强大的缔约实力，则该契约条款实际是单方决定，这对另一方当事人来说意味着他方决定。因此，若欠缺平等的缔约地位，仅通过契约无法担保对立的利害关系，且在涉及对个人基本权利的处分时，国家规范可加以补偿性干预，适当平衡双方利益。近代以来，德国劳动法在劳动合同变更控制中逐渐引入了社会正当性的判断基准。⑥孙国平：《论雇主劳动合同条款变更权之控制》，载《比较法研究》，2016年第1期，第36页。例如，《德国劳动契约终止保护法》第八条规定：“第二条变更终止之情形，如经法院判决确定劳动条件之变更违反社会正当性，雇主之变更终止视为自始无效。”①吴姿慧：《浅谈德国变更终止劳动契约》，载《月旦法学教室》，2009年第79期，第97页。

其二，《劳动法》《劳动合同法》对于用人单位的劳动规章制度只有原则性规定，缺乏具体的制度规范，劳动规章制度虽具有一定契约性，但更易沦为用人单位扩大自身权力、排挤劳动者权利的工具。《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位为规避解雇保护之规定，可能在规章制度中规定严苛条款限制劳动者的权利，同时变相扩大自己的单方解除权。依照《劳动合同法》第四条之规定，用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善；用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。该规定虽赋予劳动规章制度一定的契约性，但此种特性还不够强烈，并未赋予劳动者就劳动规章制度的“共决权”，仅仅规定了劳动者通过职工代表大会享有民主参与权，最终内容仍是用人单位自决。②寇学军：《论构建企业工资集体协商制度》，载北京市劳动和社会保障法学会编：《劳动法与社会保险法前沿问题研究》，北京：法律出版社2011年版，第162-163页。

其一，法律授权过于抽象，存在用人单位可滥用之空间。《劳动合同法》第四十条赋予了用人单位单方变更权和合同变更性解除权，以平衡用人单位的用工自主权和劳动者的就业权。但该条所述之法定事由“不能胜任工作”“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”等过于抽象，且相关的法律法规亦未确定此类法定情形的认定原则和标准，故而在司法实践中如何认定存在一定的难度。由于缺乏一定的判断标准，用人单位极可能行用工自主权之名迫使劳动者辞职，从而规避解雇保护相关的规定、侵害劳动者利益。同样，对孕期女职工和职业病劳动者之调动亦可能如此。以“天价清洁工事件”为例，该公司本因项目解散欲解雇杨某在内的多名员工，由于杨某怀有身孕未达目的。之后，以项目解散原岗位不存在为由，安排杨某从事清洁工作，但并未降低其工资，劳动强度和特点也符合《妇女权益保障法》之规定。①侯玲玲：《论用人单位内工作调动》，载《法学》，2013年第5期，第109页。严格说来，该调动并未违反《劳动合同法》《妇女权益保障法》及《女职工劳动保护特别规定》，然而杨某的工作从资深策划转变为清洁工，且该种转变还是在杨某怀有身孕的前提下。在我国目前的职业观念中，一般人通常难以接受这种转变。该公司或许存在着给予杨某难堪迫使其离职之嫌疑，若此种动机成立，该公司的变更行为构成权利滥用。

从上述域外立法体例来看，这些国家都承认用人单位的用工自主权（或称单方变更权），差异在于一些国家并未明确区分单方变更之事项，仅对单方变更权的行使进行了限制，如德国变更行为的正当性证明等；另一些国家则采取相对明确的界限，如英国、法国对主要条款和次要条款的区分。总体上，大多数国家都在司法裁判中采取单方变更权限制的立法体例，而非在合意事项和用工自主权行使事项之间划一条鸿沟。之所以如此，盖因劳动合同内容的变更涉及劳动者利益时，很难将某一事项绝对划分为何者范畴，只能通过个案进行判断，同时对用人单位用工自主权的行使加以限制以确保其不会被滥用。

四、我国用人单位用工自主权边界控制之建议

从域外立法体例及我国国情来看，宜采用用工自主权限制体例。理由如下：第一，如前文所言，国内仍存在大量无书面合同的事实劳动用工；第二，劳动合同兼具人身性和财产性，某些劳动要素的变更可能涉及多方面的利益，不宜简单归为主要条款或次要条款加以区分；第三，若对用人单位用工自主权过多苛求，既不利于用人单位灵活用工，亦不利于就业稳定。因我国现有法律规则中尚未规定用人单位用工自主权的行使限制及审查标准，笔者认为应从以下几点出发：

（一）审查用工自主权之权利基础

用人单位的单方变更权应当在法律规定权限以及双方当事人合意的范围内行使，若该种变更已经超出法律规定及当事人约定范畴，应当认为是违法变更。考虑到我国《劳动合同法》规定的“书面形式”仅仅为典型的合同合意，且我国司法实践中存在大量的事实劳动关系，故不应该把此种合意仅限于劳动合同的约定，同时还应包括集体合同的约定以及用人单位劳动规章制度的规定。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条之规定，用人单位的规章制度和劳动合同约定有冲突的，经劳动者请求应优先适用劳动合同的约定。①《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”此处的规章制度应当是劳动合同订立时适用的规章制度。若劳动者进入用人单位后，用人单位按照法定程序重新制定的规章制度效力应优先于劳动合同的约定。理由在于书面的劳动合同只是劳动关系的“触发器”，在劳动合同的持续履行中，双方会不断产生新的权利义务，时刻修补着书面合同的局限性。②[美]麦克尼尔·雷喜宁著，潘勤译：《新社会契约论》，北京：中国政法大学出版社1994年版，第46-47页，转引自李干：《我国无效劳动合同制度的历史考察与理论辨析——与王硕博士商榷》，载《河北法学》，2016年第1期，第126-127页。此种修补在劳动合同这样的继续性合同中显得尤为重要，合同履行中，规章制度的修改正是此种修补功能的具体体现。

国家防总会同松花江防总和三省（自治区）防指，调度尼尔基、丰满、白山、察尔森、大伙房等大型水库拦蓄洪水60亿m3，降低嫩江、松花江干流洪峰水位1.0～1.5 m，将洪水控制在了河道堤防防洪标准以内，最大限度减轻了中下游防洪压力。其中尼尔基水库将超50年一遇洪水削减为不足20年一遇，白山、丰满两座水库联合拦洪削峰将超20年一遇洪水削减为不足5年一遇。

（二）判断用工自主权是否存在滥用之情形

即便用人单位用工自主权的行使确在双方合意范围内或在法律授权范围内，亦不得滥用该项权利。但这样的滥用限制不宜直接采用“劳动者工资不得下调”这样的机械条款，此不利于经济下行时用人单位用工自主权的行使，亦不利于就业稳定。通过域外和我国地方立法实践，笔者以为可从以下两个方面考量：

首先，用人单位对用工自主权的行使应基于经营管理上的客观需要。此处采用日本劳动法之“必要性”观点，无须达到难以找到他人替代的程度，只需符合用工需求、劳动力配置、劳动者技能培养等即可。用人单位作为一个利益组织体，有其自身的利益需求和价值取向，因经营管理之需要对单位内的人员进行人事安排和劳动管理自无不可。这样的安排和管理大到整个用人单位的经营方针和经营计划，小到对个别劳动者劳动内容的安排。劳动者只要加入用人单位，成为其中一员，势必从属于该单位的管理，这是一个必然的事实。这样的事实赋予了用人单位可依据经营管理之需要决定劳动力的使用方式、途径、内容。然而，此种事实亦可能成为用人单位侵害劳动者权益的工具。《劳动法》《劳动合同法》的立法目的正是为了保护劳动者的利益，纠正长期以来资强劳弱的劳资关系。故用人单位用工自主权的行使需达到一定的标准，但这样的标准又不能实质上剥夺用人单位合理用工的权限，用人单位“经营管理之客观需要”正是这样一个适当范围。

第二，对用人单位单方变更行为的正当性（合理性）要进行审查。用人单位对劳动合同的单方变更无非分为两种情形：一为惩戒性变更，二为非惩戒性变更。惩戒性变更是指劳动者因违反用人单位的纪律或者规章制度，用人单位对其采取撤职、降级、降薪等纪律处分。③王全兴：《劳动法》，北京：法律出版社2015年版，第166页。用人单位采取惩戒性变更行为的审查应当从两方面出发：一是劳动者存在违纪违章的事实；二是用人单位应当依据本单位惩戒处罚的有关规章制度做出该惩戒决定。对于后者，应当着重关注两点：第一点是该规章制度是否依法定程序制定并已向劳动者公布，若答案为否，则不得作为惩戒依据；第二点是该惩戒决定应当遵循惩戒比例原则，也即用人单位做出的处罚应与劳动者的违纪违章程度相当，不得利用惩戒规章制度显著降低劳动者利益。例如，在三亚市中级人民法院审理的“三亚景恒置业有限公司与李某劳动争议一案”中，李某作为人事行政部经理违规发放公司燃油补贴，造成景恒置业公司损失2195元损失，公司遂将李某的工作岗位进行了惩戒性变更，薪资从16000多元降为6000多元。此外，该公司的《员工手册》规定行政惩罚的种类为通报批评、记小过、记大过、解除劳动合同，惩罚措施为罚款和绩效扣分，均未包括调岗降薪。该案中，景恒公司对李某做出的惩戒性调动决定并无相应的规章制度作为依据；其次，李某调岗前的工资为16000多元，调岗后为6000多元，两者相比过于悬殊，如此“断崖式”的惩罚与李某的过错程度显然不相当，违背了惩戒比例原则，也不能为一般社会观念所接受。法院最终也否定了该公司的惩戒调动行为具有正当性。①三亚市中级人民法院（2018）琼02民特33号民事裁定书，https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAyOTcwMjY3NTY%3D?searchId=3a62ed6731f2419fb33163454726dd03&index=1&q=%EF%BC%882018%EF%BC%8 9%E7%90%BC02%E6%B0%91%E7%89%B933%E5%8F%B7%E6%B0%91%E4%BA%8B%E8%A3%81%E5%AE%9A%E4%B9%A6&module=.

非惩戒性变更是指用人单位基于客观经营管理之需要，对劳动合同内容做出变更，又可将该变更行为分为三类：其一，单纯有利于劳动者或者不会对劳动者产生任何不利影响之变更，如提升劳动者工资待遇。此种情形通常不存在权利滥用。其二，既有利于劳动者，又会对其产生不当利益之变更，如提升劳动者的岗位，但需要将劳动者调往外地。此时需要通过比例原则，以一般理性人（当事人有特殊情形除外）的标准衡量劳动者享受的利益与其遭受的不便，此种不便包括但不限于家庭(与家人团聚的机会)、心理（心理阴影与厌恶情结）或身体（身体不便）等因素。同时，须谨慎考量用人单位的变更意图，即是否存在不良动机、是否具有侮辱性、劳动者能否胜任，如故意将劳动者调到其不能胜任的职位，寻求解雇机会的，该变更不具有正当性。其三，仅对劳动者产生不当利益之变更。此种情形通常发生在用人单位经营困难时，此时用人单位应当对客观经营状况的恶化或变化进行举证，证明其不得不采取不利于劳动者之变更措施改善本单位内部经营管理。如洛阳市中级人民法院审理的“仝一萌、洛阳永宁金铅冶炼有限公司劳动争议一案”中，该公司在2015年2月至2016年2月对公司进行整体改制，此时公司陷入经营困境，对所有员工工资都做了不同程度的调整。②洛阳市中级人民法院（2018）豫03民终6944号民事判决书，https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAyNTgxMDkxMTE%3D?searchId=efda95b9a31644adbe65c061561f6573&index=1&q=%EF%BC%882018%EF%BC%89%E8%B1%AB03%E6%B0%91%E7%BB%886944%E5%8F%B7&module=.依据《劳动合同法》第四十七条之规定，用人单位可根据本单位经济效益，依法自主确定本单位的工资水平。冶炼公司对仝一萌的工资调整符合有关法律规定，亦具有行为上的正当性，不存在权利滥用的情形，故该变更有效。

Liang Zhou(周亮)等人[20]采用微弧等离子喷涂技术制备了Cr/Al2O3吸波涂层，发现随着涂层厚度从1.3 mm增加至1.7 mm，最小反射损耗也是逐渐减小，谐振频率逐渐向低频移动，吸波效果在厚度为1.7 mm时最佳。

第一种情形中，用人单位须证明该变更行为确实不会对劳动者产生不当利益，后两者中，则须证明该变更行为的正当性，此种证明标准应达到一般社会观念可接受的程度。若无法证明该变更行为的正当性，则必须举证其与劳动者达成合意（虽未达到一般社会接受程度，但达到劳动者自身可接受程度亦无不可），否则应视为用工自主权之滥用。

五、结语

用人单位用工自主权的行使边界一直是理论和实务界争议的焦点问题之一，也是用人单位经营管理权与劳动者利益保护之冲突症结所在，但两者很难确定一条明晰的边界。我国劳动立法中关于用人单位用工自主权的立法缺失，导致各地裁判不一致，有时法官自由裁量权的行使甚至超出了法律条文应有范畴。为避免裁判立法，有必要探索一条可行路径对用工自主权的行使予以审查。一方面，人民法院在司法裁判中应当对双方当事人的合意予以尊重。另一方面，若无法就变更内容达成合意，应当对用人单位用工自主权行使的合法性、合理性进行审查。审查主要从两个方面出发：首先须审查用人单位行使用工自主权是否具有合法基础，其次再审查用人单位有无滥用权利之情形。后者也应当从该变更行为是否基于经营管理之需要、是否具有正当性两个方面考量，最终得出用人单位用工自主权的行使是否具有合理性的结论。