船员遣返权的法律性质及立法问题研究*

曹艳春 马钱丽

(上海海事大学 法学院，上海 201306)

航运产业离不开素质精良的船员队伍，“海洋强国”更是应该储备一支高素质的船员队伍。然而目前在我国船员劳动权利保护力度不强、海陆工资差日益减少的情况下，船员职业吸引力越来越小，人才流失现象严重。在当前《海商法》全面修改过程中，船员的各项劳动权益理应得到关注与重视。船员的遣返权不仅是船员的一项基本权利，还是一项关乎船员生存与健康的重要权利。在我国法律上，船员遣返权尚不够明确，导致遣返权无法得到充分保障，相关纠纷的司法处置存在相当程度的不一致，司法公信力也受到损害。根据Openlaw对近几年我国船员遣返费用案件的统计，涉及船员遣返费用案件自2012年逐步增加，2015年，由于我国航运经济不景气，国内多家航运企业经营困难，走向破产，(1)参见2015年度十大国内航运新闻http://www.ship.sh/news_detail.php?nid=19194，2019年1月29日访问。导致我国在2015年主张船员遣返费用的案件增长到近几年的峰值。(2)参见Openlaw裁判文书网http://openlaw.cn/analytics/search?type=&typeValue=&lawyerId=&lawFirmId=&courtId=&keyword=船员，遣返，2019年1月29日访问。我们通过对判决抽样调查发现，在司法实践中，法院对遣返权性质界定不明确、对遣返费用认定标准不统一、同案不同判的现象相当普遍，应当引起重视。

一、司法实践中船员遣返权问题缘由

船员遣返具有较强的船员职业特点。[1](P84)船员遣返权是指船员在受雇佣期间或受雇佣期满，应享有被送回本国或其受雇佣的港口或船舶开航的港口的权利，(3)参见《1926年海员遣返公约》第3条(已被《2006年海事劳工公约》修订)。并且得到遣返的船员无需承担任何遣返费用。(4)参见《2006年海事劳工公约》规则2.5遣返第1条。船员遣返权的目的是维护船员的人身权利，保障船员在非常情况下平安回家，然而，现实中船员遣返权的实现并不顺利。我们通过对将遣返费用作为诉讼请求的诉讼类案件的法律适用情况进行调查，来考察船员遣返权保护的实然状况和存在的问题，寻求对船员遣返权在立法层面上的保障路径。

为有针对性地研究船员遣返权在实践中存在的问题，我们从Openlaw案例检索数据库中查找涉及“船员、遣返”的案例，检索显示诉讼请求中涉及“遣返费用”的2553件海事海商纠纷案例，并对其进行抽样分析。(5)参见Openlaw裁判文书网,http://openlaw.cn/search/judgement/default?type=&typeValue=&courtId=&lawFirmId=&lawyerId=&docType=&causeId=91a7892e8b574d2e8641284c138f037f&judgeDateYear=&lawSearch=&litigationType=&judgeId=&procedureType=&judgeResult=&courtLevel=&procedureType=&zone=&keyword=船员，遣返，2019年1月29日访问。案件按照法院审理分布情况如表1(选取审理数量前11的法院)，以审理法院为变量，采用简单随机抽样与分层抽样相结合的抽样方法选取619个样本逐一进行分析，(6)本部分将以不同的法院作为变量，采用简单随机抽样与分层抽样相结合的抽样方法选取样本。根据对样本案例的特点进行分类(见表2、表3)，以从样本中总结法院针对船员遣返权的认定存在的问题。

表1涉及遣返费用的海事海商纠纷案件法院审理分布图

表2 各法院判定遣返费用时适用的法律依据统计

表3 各法院判定遣返费用时依据的前提以及对证据的态度

(一)支持遣返权的法律依据不统一

根据表2可以看出，在判定是否支持遣返费用时，各地法院适用的法律依据很不一致，可以概括为以下三种类型：

第一类，直接适用《船员条例》。厦门海事法院、武汉海事法院、青岛海事法院、海口海事法院、上海市高级人民法院的样本案例显示，法庭一般不考虑船员劳务合同是否约定遣返权，遇到有遣返权主张时会根据《船员条例》第三十一条与三十三条，对遣返的理由以及遣返费用的范围进行审查。(7)参见部分样本案例：厦门海事法院 (2015)厦海法商初字第1156号民事判决书、武汉海事法院(2015)武海法商字第00524号民事判决书、青岛海事法院(2015)青海法海商初字第906号民事判决书、海口海事法院(2015)琼海法商初字第198号民事判决书。

第二类，有约定适用《合同法》，无约定适用《船员条例》。上海海事法院认为有合同约定就根据合同的约定进行认定遣返权(8)参见样本案例：上海海事法院 (2013)沪海法商初字第1084号民事判决书。，没有合同约定法院直接根据《船员条例》三十三条确定遣返费用的数额，选取样本中没有案例显示法庭适用《船员条例》三十一条对遣返情形进行审查。(9)参见样本案例：上海海事法院(2017)沪72民初967号民事判决书。

第三类，仅适用《合同法》，排斥适用《船员条例》。抽取样本案例中，宁波海事法院、北海海事法院部分法庭认为当事人双方有约定遣返费用则支持，没有约定则不支持。(10)参见样本案例：宁波海事法院(2016)浙72民初2336号民事判决书、北海海事法院(2017)桂72民初251号民事判决书。

另外，根据样本统计(见表3)还可以看出，即使在同一法院遣返权的认定前提也可能认定不统一；有的法庭则直接认定有遣返权，却没有说明依据。

(二)《2006年海事劳工公约》(以下简称《公约》)与《海员船上工作和生活条件管理办法》(以下简称《管理办法》)在司法实践中的缺位

《公约》于2016年11月12日对我国正式生效。《公约》是在国际劳工组织框架下，经政府、船东和海员三方取得共识后缔结的一部综合性海事劳工条约，对海员的劳动保护和社会保障作出了明确的规定，是中国籍国际航行和国内沿海航行商船海员工作的最低劳动保障。[2]但从选取的案例统计可以看出，没有案例引用《公约》的规定来认定遣返费用。而《管理办法》是交通运输部2013年7月16日印发给各直属海事局、中国船级社、各航运公司的，该《管理办法》是我国加入《公约》后为了落实的《公约》的规定而制定的，法院在司法实务中也没有参照适用。

(三)遣返费用证明责任分配标准的不统一

根据上表3，可以看出在遣返费用相关事实证据认定方面各地法院的标准也不统一。

第一，不同法院之间证明责任分配不一致。有的法院将遣返费用的证明责任加于船员，如果船员没有提供遣返费用的证据，就直接驳回请求。(11)参见部分样本案例：宁波海事法院 (2015)甬海法温商初字第43号民事判决书、北海海事法院(2017)桂72民初18号民事判决书。而上海海事法院、厦门海事法院、武汉海事法院等对支撑遣返费用的证据认定标准采取较为宽松的态度，只要船员主张遣返费用真实发生，并且被告没有相反的证据反驳，无论船员是否提供书面证据，法庭都会支持遣返费用，在没有事实证据的情况下，法庭会酌情进行判决，或者根据其他同船船员的标准进行金额认定。(12)参见部分样本案例：上海海事法院(2015)沪海法商初字第381号民事判决书、厦门海事法院(2015)厦海法商初字第831号民事判决书、武汉海事法院(2016)鄂72民初893号民事判决书。

第二，同一法院内部证明责任分配标准也不一致。例如，宁波海事法院针对有关遣返费用证明责任的认定存在不一致，在一些案件中，船员虽然对其主张的遣返费标准未提供证据证明，但是法庭会结合路途远近和通常交通费用标准，判定船员胜诉，支持其诉讼请求，酌定遣返费用数额；(13)参见样本案例：宁波海事法院(2016)浙72民初2341号民事判决书。但在另一些案件中，由于船员未提供相应证据证明遣返费用数额，则判定其败诉，驳回船员关于遣返费用的诉讼请求。(14)参见样本案例：宁波海事法院(2016)浙72民初204号民事判决书。

二、遣返权的法律界定

对船员劳动权利的漠视是遣返纠纷的社会根源，遣返权的法律性质不明是遣返纠纷的法律根源。遣返权的法律界定包括四个方面：遣返权作为船员基本劳动权利的法定性、遣返权的触发前提、遣返权的义务主体、遣返权的实体内容。

(一)船员遣返权的法定性

司法实践中法院对船员的遣返权是否为法定权利存在不同的认识，遣返权在法律上的界定不明直接导致法律适用的不一致。由于遣返权的法定性不明确，当船员与船东的劳务合同中未涉及遣返费用的时候，判断是否支持遣返费用的依据，各地法院存在相当大的差异(如表3所示)。有的法院认为船员劳务合同里没有约定遣返费用，则应驳回原告对遣返费用的诉讼请求，(15)参见样本案例：宁波海事法院(2016)浙72民初2336号民事判决书。这时法院偏向于认为遣返权是一项约定权利；有的法院则无论船员劳务合同中是否约定遣返费用法院，都会支持遣返费用，(16)参见样本案例：上海海事法院(2017)沪72民初967号民事判决书。这时法院偏向于认为遣返权是一项法定权利。从支持遣返权的前提和认定遣返费用事实证据态度两个方面可以看出，我国目前在法律层面对遣返权规定的不明确，给司法实践在具体法律适用时造成困扰，并造成司法结果不统一的困境。

解决这一前提的关键在于明确遣返权是一项法定权利。关于权利的分类，自休谟以后，主要将权利分为应然权利与实然权利。这种划分忽视了一个对权利主体而言非常重要的步骤，自身的权利如何从应然转化为实然。然而，应然权利的法律化是权利实现的一个最重要的途径，尽管权利的法定化并不等于权利的实现。[3]从应然权利转化为法定权利，再转化为实然权利，这是人权在社会生活中得到实现的基本形式。[4]克兰斯顿将权利划分为法律权利和道德权利，他认为，法律权利可以称为“实证权利”，也就是受到实证法承认的权利，而道德权利则是应然的权利。两者显然的区别就在于实证权利必然是可以强制实施的，如果不能强制实施，那么就不能是实证权利；而一项道德权利并不必然是可以强制实施的。[5](P34)就遣返权的法定性而言，美国法院有判例认为，尽管合同当事人的权利应当在合同中具体约定，[6]但是，船员遣返的权利是隐含在合同中法律推定的权利。[7]船东有义务允许船员留在船上，直到该船在航行结束后返回(装运港)，[8]除非航行的目的港口是船员的居住地所在地。[9]由此可见，美国法院在判例中确定了遣返的法定性，其将遣返权规定为法定权利，会给予船员的遣返更加强有力的法律保障，更有助于其成为实然权利。

(二)船员遣返权的触发前提

航海被广泛认为是一项危险的职业。船员在船服务期间，跟随船舶航行于全国各地和世界各地，经常遇到上船协议到期、劳动合同到期等情况，也可能遭遇各类突发事件，船员遇此类情况离船时，往往身处异地、异国，难以寻求经济上的支持和亲友的帮助自行返家。此时，船员用人单位或者船舶所有人作为船员身处异国他乡的指派者，船员服务的受益者，有责任、有义务动用自己的经济资源、社会资源帮助船员返家。[1](P84)为了平衡船员与船员用人单位或者船舶所有人的利益，遣返权触发前提的确定非常重要，一来可以确定遣返权的法定权利的性质，二来可以明确权利边界。

1、遣返权触发前提的规定

目前，我国《船员条例》和《管理办法》中规定了船员遣返情形。《船员条例》的制定是根据《1926年海员遣返公约》(已被《公约》修订)、参考《公约》的规定制定，[1](P84)而《管理办法》是根据《船员条例》以及《公约》制定的，《船员条例》和《管理办法》中关于遣返权的表达大致是相同的，但也不完全相同，《管理办法》与《船员条例》相比，更加贴近《公约》的要求，但因其法律层级较低，在司法实务中却没有得到参考适用，因此，我们认为船员遣返权的触发前提应在《海商法》中得以确定。我们将国内外遣返情形进行整合整理，分为以下三类：

第一，在船员劳动合同解除的基础上设定的遣返情形。我国这一类遣返情形主要包括船员的劳动合同，或者上船协议终止，或者依法解除的；船员不具备履行船上岗位职责能力的；船舶灭失的；由于破产、变卖船舶、改变船舶登记或者其他原因，船员用人单位、船舶所有人不能继续履行对船员的法定或者约定义务的。由此可见，我国目前对船员劳动合同解除条款的制定基本是普通劳动者的劳动合同解除条件的改写，在此基础上我们认为缺乏船上中途患病遣返的条款，无论是《公约》，(17)参见《公约》B2.5.1“因患病、受伤或其他健康问题需要遣返且身体状况适于旅行”。还是日本《船员法》、挪威《船员法》等，都将患病遣返的情形作为一项单独的遣返情形。至于在船船员的健康状况，无论从船舶安全航行的角度，还是船员生命健康的角度考虑，都有非常重大的意义。因此，在遣返情形中应当有该类规定的体现，我们建议在船员获得遣返权的情形中增加“船员由于职务内原因导致的受伤、疾病或其他健康问题不能履行其职责，需要遣返的情形”。(18)参见日本《船员法》第四十七条船员获得遣返权的情形有：因船舶沉没或灭失、完全不适航、或在1个月期间内下落不明而推定船舶灭失而使雇佣合同终止的情形；船东在船员明显不胜任职务或其他不得已情况下解除雇佣合同的情形；船员由于职务内除故意或重大过失导致的受伤或者疾病不能胜任职务，船东与其解除合同的情形；在雇佣契约成立时船舶丧失了国籍或雇佣契约所规定的劳动条件和事实明显不符的情况下解除雇佣合同的情形；无固定期限的雇佣合同，船东或船员已在24小时以上书面申请解除合同的情形；船东变更后，船员按照原雇佣合同的解除条件要求解除合同的情形；船员因为没能取得健康证明而被解除的情形。

第二，根据船员职业的特殊性确定的遣返情形。主要包括未经船员同意，船舶驶往战区、疫区的；船员连续在同一船上服务超过12个月的。(19)参见《中华人民共和国船员条例》第31条和《中华人民共和国海员船上工作和生活条件管理办法》第32条。这部分我们主要想强调的是船员在船上连续工作的最长时间的确定问题。《公约》在标准A2.5中规定的最长的船上服务时间为12个月。但是根据美国一项统计分析，显示货船船员和客船船员在船上呆200天以上的遣返率为1.6%，其中疾病是船员遣返的主要原因(货船船员为94.5%，客船为73.9%，此结果初步排除了与“200天以上在船时间”有关其他变量的影响，例如船员本身的身体状况)，[10]由此可见，船员在船时间超过200天可能会影响船员的身体健康。这方面挪威《船员法》对船员的保护力度较大，将船员在同一船上或同一公司所有的船舶上从事远洋航行最长的时间规定为6个月，并且挪威的《船员法》为了更好地保护船员，规定其贸易和工业部可以针对船员遣返权部分进行更加具体的规定，例如在遣返权产生条件方面，可以规定遣返到居住地以外的地方；特殊情况下，服务期限可以短于6个月。(20)See Act of 21 June 2013 No.102 relating to employment protection, etc. for employees on board ships (Ship Labour Act), As amended, most recently by Act of 16 June 2017 No. 51 (in force on 1 January 2018) and Act of 16 June 2017 No. 72 (in force on 1 July 2017)，Section 4-6。

第三，凸显对特殊船员特别保护的遣返情形，例如，《公约》指导规则中规定未成年船员首次在国际航行船舶上实习或者见习4个月后，表现出不适应海上生活的，应当尽快安排其在合适的港口遣返。(21)参见《2006年海事劳工公约》B2.5.2中成员国实施中规定：“首次出航国外的18岁以下未成年海员在船上服务至少四个月后，如显示出不适应海上生活，应给予其从设有船旗国或其国籍国或居住国领事馆的第一个合适的挂靠港口被免费遣返回国的机会。”挪威《船员法》中专门为怀孕女性规定“怀孕船员已获准休假的”为遣返情形之一。而我国目前关于遣返情形的立法中缺少对特殊船员(未成年船员、女性船员等)的特别照顾。

2、针对遣返权触发情形除外情形的处理经验

《公约》规定，船员除了严重失职的情况外，都应享有遣返权。但是《公约》中没有明确什么样的行为称得上“严重失职”，也没有规定“严重失职”行为的认定主体，因此，各国立法、司法实践规定不一。日本《船员法》将“故意或重大过失”作为除外情形，并将其确定为“船员明显的怠慢职务或者有职务上的重大过失时；船员没有在船长指定的时刻到港时；船员明显扰乱船内秩序时”，除此之外将船员由于工作外的原因受伤、患病的情况也排除在船东应当遣返的范围中。(22)参见日本《船员法》第四十七条第八款第2项、第四十条第二到四款、第四十条第五款。美国有判例认定“当船员由于自身的不端行为被解雇，船东没有义务承担遣返费用”，[11]由此可见，该案法官认为船员的不端行为达到被解雇的程度时，船员则不享有遣返权。而我国《海商法》和《船员条例》中没有对遣返除外情形进行规定，《管理办法》中规定“海员经海事管理机构认定出现严重违反海事管理规定的情况”下船东不支付遣返费用，也就是说我国将“严重违反海事管理规定的情况”认定为《公约》中提到的“严重失职”的行为，但是我们认为“海事管理规定”范围太过宽泛，这对船员来讲有失公平，也不具有操作性，因此，这里应当改为“用人单位的规章制度”更加合理。另外，将是否严重失职行为的认定主体规定为“海事管理机构”也有不妥，如若对遣返情形的认定需要海事管理部门的认定，这无疑相当于为此类案件增加了前置程序，不仅影响司法的效率，也有失权威性，我们认为将认定主体回归给法院，则更具有可执行性。

(三)船员遣返权的义务主体

1、船员遣返权的义务主体

根据《公约》的有关规定，遣返义务的承担者是船东，当然船东有根据第三方合同安排收回遣返费用的任何权利。(23)参见《2006年海事劳工公约(中译本)》标准A2.5 遣返。由此可见，根据《公约》的要求遣返义务的承担者是船东，船东可以通过合同的方式将风险转嫁给第三方。我国《船员条例》的第33条明确规定“船员的遣返费用由船员用人单位支付”。本条明确了船员遣返费用的承担者，即船员的遣返费用由船员用人单位承担，无论该船员用人单位是否为船舶所有人。[1](P86)我们认为该条船员遣返权的义务主体应当在《船员条例》的基础上增加船舶所有人，因为在我国船员外派的情形下船员用人单位和外籍雇佣者可能不是同一主体，为了最大限度地保障船员的遣返权，应当将船员用人单位和船舶所有人均定为船员遣返权的义务主体。

2、国家有义务保障权利的实现

《公约》中有规定：如船东未能为有权得到遣返的海员安排遣返或负担其遣返费用，船舶悬挂其旗帜的成员国的主管当局应安排有关海员的遣返；如未能安排，海员遣返的起程国家或海员国籍国可安排遣返，并向船舶所悬旗帜成员国收回费用；船舶悬挂其旗帜的成员国应能够向船东收回遣返海员发生的费用。(24)参见《2006年海事劳工公约》标准A2.5第5条。

相应地，我国在《船员条例》第34条也有相关规定，其中蕴含三层含义：(1)明确我国政府处理船员遣返事宜的主管机构，当船员的遣返权遭到侵犯或者延迟时，船员在境内时，由船员当时所在地的民政部门处理相关事宜；船员在境外由我国驻境外的领事机构处理相关事宜。(2)对民政部门和领事机构的援助工作内容提出了要求，在船员提出援助申请或者发现船员需要援助时，需要接受申请或主动提出援助。(3)强调了船员用人单位是船员遣返费用的最终承担者。[1](P87)我国在《船员条例》中确定我国政府在保障船员遣返过程中的义务，但是没有明确具体申请程序以及缺乏时效性的规定，尤其是针对身处在异国的海员，若不及时进行遣返，容易导致船员被遗弃。具体应包括船员向政府机关申请的程序，以及政府处理时效等都需要进行细化。作为目前船员输出大国菲律宾，在《海外劳工与海外菲律宾人法》在劳工遣返一章专门规定遣返程序：当海外劳工雇主未支付遣返费用，可以向海外劳工办公室求助，菲律宾海外劳工办公室会将海外劳工的遣返要求通知菲律宾海外劳工福利机构以及菲律宾海外就业署，菲律宾海外就业署会向遣返义务方发出通知，并要求其在接到通知的48小时内，向菲律宾海外就业署或菲律宾在海外的领事馆提供海外劳工遣返所需要的机票，并将该行为向菲律宾海外就业署备案。若海外劳工雇主不承担该责任，海外劳工福利机构会提供该遣返费用，同时享有向海外劳工雇主追偿的权利。(25)See Republic of the Philippines,Omnibus Rules and Regulations Implementing The Migrant Workers and Overseas Filipinos Act of 1995,As Amended By Republic Act No.10022,Rule XIII,Sec 3.由此可见菲律宾的最终遣返义务主体是海外劳工雇主，并在实践层面有程序性的规定，配合救助、监管的机构也较为明确，有利于在海外的本国船员的权利迅速得到保护，值得我国借鉴。

(四)遣返权的实体内容

遣返权的内容主要涉及三个方面的内容：遣返费用、遣返方式以及遣返地点的确定。

在我们选取的案件样本的研究中，可以总结出司法实践中确定遣返费用的争议较大，争议焦点主要来源于没有证据证明遣返费用支出(例如：车票、住宿费发票等)的情况下是否可以支持遣返费用，以及遣返费用所包含的事项范围。首先，不同法院(如表3)针对没有事实证据证明遣返费用确实发生，而对是否支持遣返费用判定不一的情形，我们认为该分歧主要源于不同的法官对遣返费用的举证责任认定的观点不同。民诉中举证责任分配一般遵循的原则是“谁主张谁举证”，而在特殊情况下需要遵循举证责任倒置。理论上实现举证责任倒置的路径有在民事实体法中对举证责任实行倒置、由最高院在司法解释中规定举证责任倒置、由法官在针对个案的裁判中倒置举证责任、当事人在证据契约中倒置举证责任。[12]而目前我国还没有在实体法或司法解释中规定主张遣返费用可以采取举证责任倒置，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，(26)《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”对于法院没有规定的某些案件，则由法院根据不同案件的实际情况推定可否适用举证责任倒置，这是法院在诉讼程序上的自由裁量权。[13]由此可见，法官有权利根据案件实际情况确定遣返费用是否适用举证责任倒置。船员相对于船东来说属于弱势群体，出于弱势群体的保护，我们认为个案中遣返费用的诉讼请求适用举证责任倒置是合情合理的。司法实践中对该问题的认定观点不一，主要是因为没有在法律层面明确船东在遣返费用上可采用证明责任倒置，遣返权关乎船员的基本生命权，因此我们认为在遣返费用举证责任的分配上应当对船员有倾向性保护，只要船东没有证据证明遣返费用没有发生，法官就可以根据客观实际情况酌情确定遣返费用的数额。其次，关于遣返费用的范围的确定，《公约》在指引条款中规定船东应承担的遣返费用至少包括：到达遣返目的地的旅费；从海员离船时起至抵达遣返目的地时止的食宿费；如本国法律、法规或集体协议有规定，从海员离船时起至抵达遣返目的地时止的工资和津贴；将海员个人行李30公斤运至遣返目的地的运输费，必要时，提供医疗使船员身体状况适合前往遣返目的地的旅行。(27)参见《2006年海事劳工公约》标准B2.5.1 应享权利。我国《船员条例》第33条规定，遣返费用包括船员乘坐交通工具的费用、旅途中合理的食宿及医疗费用和30公斤行李的运输费用。我们认为我国目前关于遣返费用的规定较窄，并不能完全填补船员在遣返事件中遭受的损失。相比我国的规定，日本船东必须支付与遣返船员所需日数相应的工资额等额的遣返津贴，遣返津贴在船东遣返时，按月支付，在支付代送费用时，必须同时支付。(28)参见日本《船员法》第四十九条。美国在判例中关于遣返费用还确定了“如果船员无法返回到其原先被雇佣的装运港，船员有权利获得在岸上等待遣返期间的生活费和遣返船员回其登船港口的费用。”[14][15]也就是说，船员在岸上等待时间的生活费也是遣返费用的一部分。我们认为可借鉴日本和美国的做法进行补充，使之更加合理，一方面有效填补船员的损失，另一方面更有助于提高遣返的效率。

关于遣返方式和遣返地点的确定，各国根据《公约》的规则制定标准比较统一，尽可能为船员提供便利。关于遣返方式，《公约》要求船东负责通过适当和快速的方式对遣返作出安排，通常的旅行方式应为乘坐飞机。日本规定在遣返船员时，船东除非有正当理由，否则运输工具必须符合船员的要求。(29)参见日本《船员法》第四十七条第八款，第3项。我国《船员条例》中并没有直接对交通工具进行限制。有学者认为合理的交通工具乘坐标准可以在集体合同、劳动合同中约定；也可由船员用人单位与船员协商确定，所确定的标准不得低于集体合同、劳动合同约定的标准。[1](P86)《管理办法》中船东对船员遣返至遣返目的地途径安排增加了通过方便、快捷的方式使海员抵达遣返目的地的要求。关于遣返地点，《公约》规定，海员可被遣返的目的地应包括可视为海员与之存在着实质性联系的国家，并有权从规定的目的地中选择其将被遣返的地点。各国国内立法，在避免船员任意选择遣返地点从而增加船东的成本的基础上尽可能为船员提供便利。例如，日本关于遣返地点规定，原则上遣返地点为雇佣港或雇佣契约成立时的居住地，为了加强对船员的保护，将遣返地点扩大至到达雇佣港或雇佣契约成立时的居住地的任一地点所需费用的范围内能够送回的其他地点；(30)参见日本《船员法》第四十七条。我国《船员条例》32条(31)参见《船员条例》第三十二条船员可以从下列地点中选择遣返地点：(一)船员接受招用的地点或者上船任职的地点；(二)船员的居住地、户籍所在地或者船籍登记国；(三)船员与船员用人单位或者船舶所有人约定的地点。则将遣返地点分为法定地点和约定地点，船员在列明的法定地点中选择一个作为遣返地点时，船员用人单位必须接受，船员选择法定地点以外的遣返地点时，船员用人单位可以同意，也可以拒绝。[1](P86)

三、船员遣返权的立法建议

通过对遣返权具体法律界定还原遣返权应然的状态，目前我国司法实践对遣返权认定不统一的主要原因在于法律层面上没有明确遣返权的性质以及具体的规定。现正值《海商法》修改期间，我们试从“遣返权”引入《海商法》的必要性、具体条文设计的价值取向和框架思路及条文规范具体内容等方面提出合理化的立法建议。

(一)统一船员遣返相关的规定，将“遣返权”纳入《海商法》

一项权利是否适合由法院进行裁判，首先要看这种权利规范是否具有坚实的法律基础，即这项权利规定是否清晰。[5](P209)如果立法机关规定得清晰，那么法院适用过程中自然就会统一，船员的权益更容易得到充分的保障。

目前，国内涉及遣返费用的规定散见于《海商法》《船员条例》以及《管理办法》等规定中。实际法律适用过程中，只要当事人请求遣返费用的同时主张优先权，则都会适用《海商法》第二十二条。但是涉及遣返费用的认定问题时，实务中的法律适用则存在差异。在抽取的案例中是否适用《船员条例》的情况有所不同，而且适用的情况与条款也不统一，而关于《管理办法》在抽取的619份案例中则无一案例参照适用。(32)本文选取案例全部为《海员船上工作和生活条件管理办法》(2013年7月26日)生效以后的案例。针对船员遣返权在司法实践中不统一的问题,最佳的解决方案是在法律层面将其进行统一规定。船员的劳动权利应系统地规定在《船员法》中，由于我国目前还没有《船员法》，而且《船员法》的实现还需要很长一段时间，因此需要在《海商法》中尽早考虑规定船员的遣返问题。一方面为了履行《公约》缔约国的义务，另一方面由于船舶优先权条文中已经确定了船员遣返权的优先权地位，而《海商法》的条文里却没有关于遣返权的其他规定，从而导致各法院认定不一，为了使法律适用统一实现同案同判，应当把遣返权的具体规定引入《海商法》。

(二)“遣返权”条文设计的价值取向以及条文结构基本思路

“遣返权”进入《海商法》首先要考虑条文的基本价值取向，其次“遣返权”是一个复杂的权利体系，并不能将其内容全部引入《海商法》,具体引入内容需要结合《海商法》本身的性质、《公约》的特点以及目前我国具体履约情况确定。

1、遣返权条文设计的基本价值取向

立法是个利益平衡的过程，在保护劳动者权益的同时，还需要注意劳动成本也是企业运营的成本之一。在我国海洋强国的背景下，我们不仅要培养出一批高水平的船员，也要考虑吸引船东在我国进行注册。从吸引船东在我国注册的角度来说，船舶的船东选择在一个国家注册，而不是在另一个国家注册，会考虑节省成本的问题，考量的因素包括在该注册国家给定劳工成本标准是否明确，或者该注册国家的标准比另一个国家更低、更灵活，船员的遣返费用是雇佣船员的成本，也是重要的考量标准之一。[16]因此在授予权利的同时，还要注意权利的限度平衡好劳资之间的权益。但是，整个权利体系中生命健康权优于其他权利，遣返权关乎船员的生存权，尤其是远洋船员可能发生遗弃，给船员的生命、健康造成威胁，所以在整个遣返权权利体系的设计上应凸显对船员的倾向性保护。

2、条文框架设计需要考虑全面履行《公约》

《公约》的出台提供了一个提升船员待遇，使他们获得体面工作环境的大好机会，如果不能抓住机会，并全面完善及修正国内船员权益保障方面的立法，船员数量质量齐下降的趋势将可能延续。[17]国内法院审理案件过程中没有适用《公约》主要有两个原因：第一，一国缔结或参加了国际条约之后，缔约国通常需要将条约并入或转化为国内法。关于我国所缔结或参加的国际条约在国内适用的问题，我国采取的是逐一立法的方式。也就是说，只有当我国的一项立法明确规定某项或某类条约可在我国直接适用时，该项才可以通过并入的方式直接在我国适用；否则，只有通过制订国内法的方式，将条约内容转化为国内法。[18]我国的宪法和《立法法》都没有对国际法与国内法的关系作统一的一般性规定，在一些涉及特定领域的外国人权利或者民商事法律中确实有规定直接使用国际条约，或者在国际法和国内法相冲突的情况下优先适用国际条款。但是在涉及公民基本权利的法律中，诸如《劳动法》立法者对于适用相关国际条约的问题却只字未提。[5](P377)因此，对于法院来说，立法的沉默必然使法院在涉及此类问题上，采用非常谨慎的态度，也就是说，立法没有引入国际公约，是这类案件没有直接适用国际公约的直接原因。第二，我国法官不够重视《公约》的内容，《公约》的适用范围是适用于中国籍国际航行和国内沿海航行的商船海员，不包括内河船员，而国内审理船员案件并不会对船员进行分类适用法律，忽略了《公约》的要求。因此，无论从顺应国际公约国内适用的角度，还是从引起法官重视公约的角度，为了使中国的船员更好地受到《公约》要求的保护，应当在《海商法》中引入《公约》，但是引入不能简单地全盘托出。应该结合《公约》的特点以及我国目前的履约情况分别引入。

《公约》在条文设计方面分为两部分，一部分是强制性的规定，另一部分是指导性的规定，这两方面结合起来对遣返权从适用的条件到范围作出了较为全面的规定。第一部分国内在适用的过程中应当完全适用，强制性规定往往都是比较模糊的规定，仅强调保障的底线，而指引性规定更加细化，各国在具体化的过程中可以参照而不做强制性规定。(33)参见《2006年海事劳工公约》规则2.5-遣返。针对《公约》的这一特点，《海商法》可以通过确定性规则和准用性规则相结合的方式进行规定。(34)确定性规则是指直接而明确地规定某一行为规则的内容，无须援引其他立法文件加以说明的法律规则。准用性规则是虽然没有直接规定某一行为规则的内容，但明确指出在这个问题上可以适用其他法律条文或法律文件中某一规定的规则。转引自朱景文主编《法理学》，中国人民大学出版社，2008年第1版，第356页。

为了使船员的遣返权能够在我国全面落实，首先应结合我国实际履约能力，通过确定性规则将《公约》B部分指引性规定在《海商法》进行确定，明确其标准，从而在国内法适用的过程中实现同案同判，需要强调的是，这里并不主张《公约》规定的所有需要转化的指引性规定都纳入《海商法》，《公约》中遣返权权利体系涉及船东、船员以及成员国三方主体，从权利确定以及权利保障两方面展开，权利保障方面涉及行政管理的规定以及成员国义务的承担，经调研发现目前履约的部门主要是海事局，例如上海海事局有专门研究《公约》的研究小组，并且目前已颁布的《船员条例》和《管理办法》主要执行主体也是国家海事管理机构，因此我们认为遣返权进入《海商法》，主要解决司法实践中对《公约》的漠视问题。避免造成《海商法》体例冗杂，仅将遣返权利体系中涉及船东与船员权利义务的部分纳入《海商法》，其余涉及行政管理性规定应在其他法律法规中加以确定。

其次，在遣返部分增加一条准用性规定涵盖《公约》以及其修正案中的强制性规定，这些规定我国作为成员国必须全面履约。由于《海商法》的篇幅有限，不能把《公约》的所有的强制性规定内容都直接吸收，并且《公约》每两年进行一次修改，修正案中关于遣返权的规定也可能会更新，因此，将《公约》本身和修正案的强制性条款的内容直接引入《海商法》，在立法层面明确船员遣返权保护适用《公约》的强制性规定，指引法官适用并关注《公约》的变化，更有利于保护船员的合法权益，并且确定《公约》在我国的法定地位，为其他行政法规规章的细化提供法律层面的依据。

(三)船员遣返权具体条文设计

结合司法实践，目前我国船员遣返权权利确定方面的问题主要有遣返权的法定地位、义务主体、遣返权内容的确定。我们认为应当在《海商法》中增加三条关于遣返权的规定：第一，包括触发前提以明确遣返权的法定地位；第二，是明确界定遣返权内容的范围和义务主体的规定；第三，增加一条指引适用《公约》的条款，这一条不单独设置在遣返权条款中，应在船员章节与其他需要指引的内容统一设置。因此，本部分只讨论第一、二点的条文设计。

1、明确遣返权利法定地位的规定

首先应在法条中引入“遣返权”的概念，遣返权是一个权利体系，其内容不仅仅包括享有请求遣返费用的权利，还包括选择遣返地点和遣返方式的权利，因此在触发情形的条款设计中应使用“遣返权”的概念。其次，具体遣返权情形的确定在《管理办法》、《船员条例》的基础上进行改进，由于船员工作条件及船员的健康无论对船舶的安全运行还是船员自身来说都非常重要。因此，增加“船员由于职务内原因导致的受伤、疾病或其他健康问题不能履行其职责，需要遣返的情形”为享有遣返权的情形，综合考虑美国相关实证研究“在船时间超过200天增加医疗遣返的概率”的数据，我国虽然无法达到挪威船员在船最长时间6个月的高福利，但是我们结合调研结果在《公约》基础上适当提高标准，规定10个月还是可行的。另外，增加对特殊船员的特别保护条款，该条款具体可以表述为：“船员在船工作期间，有下列情形之一的享有遣返权：(1)船员的劳动合同或者上船协议终止或者依法解除的；(2)船员不具备履行船上岗位职责能力的；(3)船舶灭失的；(4)未经船员同意，船舶驶往战区、疫区的；(5)由于破产、变卖船舶、改变船舶登记或者其他原因，船员用人单位、船舶所有人不能继续履行对船员的法定或者约定义务的；(6)船员由于职务内原因导致的受伤、疾病或其他健康问题不能履行其职责，需要遣返的情形；(7)船员连续在同一船上服务超过10个月的；(8)怀孕船员已获准休假的；(9)未成年船员首次在国际航行船舶上实习或者见习4个月后，表现出不适应海上生活的。”

2、遣返权内容的规定

本条综合考虑外派船员法律关系的复杂性，将船员用人单位和船舶所有人均规定为遣返权义务的主体。并将遣返费用、遣返地点、遣返方式、义务主体概括为遣返权的内容条款进行统一规定，遣返方式和遣返地点沿用《管理办法》的规定，在遣返费用范围中借鉴日本和美国的相关规定进行补充。具体条文可表述为：

“对于满足遣返条件的船员，船员可以从下列地点中选择遣返目的地：

(1)船员接受招用的地点或者上船任职的地点；

(2)船员的住所或者户籍所在地；

(3)船员与船员用人单位或船舶所有人约定的地点。

船员用人单位或船舶所有人应当及时做出安排，并通过方便、快捷的方式使船员抵达遣返目的地。

除非船员经法院认定出现严重违反用人单位的规章制度的情况下，船员的遣返费用由船员用人单位或船舶所有人支付。遣返费用包括船员等待遣返期间的生活费、乘坐交通工具的费用、旅途中合理的食宿及医疗费用、30公斤以内行李的运输费用和遣返船员所需日数相应的工资额等额的遣返津贴。”

四、结语

船员的遣返权是船员相对于普通劳动者的一项关乎船员生命健康的特殊劳动权。劳动权的存在必然是要保护劳动者的利益，吸引越来越多的人才从事船员职业，为我国“海洋强国”储备一支高素质的船员队伍。在法律制定或修改过程中，船员劳动权的特殊保护应予以足够的重视。在《海商法》中明确遣返权的法定地位，不仅可以有效地解决司法实践中的困惑，还能为其他法规规章制定针对遣返权权利保障措施奠定上位法基础，从而给予船员遣返强制性的保护，提高船员的职业安全感。