论代孕子女之抚养归属

潘芳芳*

引言

人工辅助生殖技术的发展，在生物学、医学、伦理学和法学领域都带来巨大改变。在中国目前的不孕不育率已经高达12.5%至15%的情况下，与“冻卵代孕”“借腹生子”相关的新闻时常见诸报端，代孕技术从出现就一直伴随着合法与否的争议。2016年上海市全国首例非法代孕引发监护权纠纷案，将代孕引向风口浪尖；①《“全国首例非法代孕引发的抚养纠纷案今天宣判！“代孕双胞胎”归谁了？》，见《上海法治报》2016 年6 月17 日。2019年，上海法院再次受理一桩因代孕引发的抚养权纠纷，主审法官需要在“代孕妈妈”与“代孕委托人”之间为孩子确定最终的抚养权归属。②《上海男子花一套房的钱借腹生子，两年后亲妈反悔，法官犯难了...》，见《上海法治报》2019 年19 月22 日。现实生活的大量需求导致代孕现象屡禁不止，在这样的背景下，人们争议和关注的内容已经不仅局限于代孕行为本身是否合法的层面，而是另一个更加迫切需要被解决的问题——代孕子女的抚养归属。2016年的案件，一审和二审的法官做出了完全相反的判决结果，引发热议；2019年代孕案的判决结果也让人们颇为关注。法官处理此类案件屡屡犯难，问题的症结点在于，时至今日此类纠纷的处理我国依旧欠缺法律的规范和指引。代孕子女抚养归属问题直接关乎儿童利益，更与家庭、社会和国家的未来稳定相连结，亟待学界和立法者对之进行探讨和规制。

一、代孕子女抚养归属存疑

代孕是指一名女性代替另外一名女性怀孕生子，为生理上不能或者不适宜怀孕的妇女提供人工辅助生殖。按照数学的排列组合方式，根据生殖细胞精子、卵子的来源不同，代孕的种类可以做如下划分：

表1 代孕的类型

有生殖障碍的患者，想“真正”拥有属于自己的孩子，都希望孩子携带有自身的遗传物质，所以在技术得以支撑的前提下往往都会选择人工辅助生殖的方式生育。相对于传统的生殖方式，人工辅助生殖过程需要高科技与技术的支撑，过程复杂且经济成本高昂，代孕尤甚，还需要向代孕母支付不菲的“代孕费用”。所以根据代孕产生的价值和意义，结合我国社会实际情况，1、2、3、4是代孕发生的常见情形，即夫妻至少一方在代孕过程中提供生殖细胞；5、6情况在现实生活中较为少见，所以在文章中不予探讨。

（一）代孕挑战传统的生育模式

1. 生育行为与性行为、血缘关系的分离

科学的进步带给人类日新月异的变化，技术的变革使人类见证了一个又一个的奇迹。生物技术所取得的突破，使神秘的生殖过程为人类所破解,“一个迄今一直在人体的黑暗中发生的过程，不但被带到了实验室的光明之中，而且还被置于人类的控制之下，超过了通常意义上的进步”①[德]库尔特·拜尔茨：《基因伦理学》，马怀琪译，华夏出版社2000 年版，第1 页。。生殖过程的每一个步骤与规律，都逐渐被人的技术所掌握和控制。人工生殖方式的出现，打破了人类社会一直以来所延续的自然生殖的传统，并冲击了因为自然生殖方式而形成的社会观念、伦理道德和法律制度。②吴汉东主编：《高科技发展与民法制度创新》，中国人民大学出版社2003 年版，第172 页。传统的生殖是一个自然过程，与男女性行为不可分离，父母亲与自己的子女有直接的基因和血缘关系，子女与父母的关系明确、稳定。而新型的人工生殖手段，把性与生殖、生物学父母与社会学父母分开，能否生殖以及采取何种方式生殖都可以人为的选择和改变，打破了人类延续千万年的自然生殖规律。③胡庆澧、陈仁彪、张春美主编：《基因伦理学》，上海科学技术出版社2009 年版，第9 页。

传统上，人类只能通过自然生殖进行代际更新，使生命延续。男女性行为、妊娠和分娩过程与亲子间的血缘、基因关系自然联结。以天然、传统方式生殖，人们在选择配偶时就确定了未来孩子的母亲和基因来源，子女的生物学母亲就是法律意义上母亲，不存在争议。但如今，代孕技术的发展与完善，使性行为、妊娠和分娩过程可以根据人的意志而实现分离，遗传物质的提供、受精、着床、妊娠和分娩都可以存在时间和空间的分裂，代孕子女的备选父母不具有单一性。④关剑夫：《科技进步拓展意思自治之适用空间——论代孕中亲子关系的认定的规制模式选择》，载《科技与法律》2016 年第1 期，第52-65 页。根据不同的认定标准，代孕子女可能会同时存在5个相关联的“父母”：提供生殖细胞的“遗传学父母”、怀孕分娩的“生物学母亲”和委托代孕的两个“意愿父母”。⑤汪丽青：《人类辅助生殖——私法调整机制研究》，法律出版社2016 年版，第109 页。毋需传统的男女性行为，具备生殖细胞和第三人提供子宫就可以进行妊娠、分娩，传统的以婚姻、性行为、血缘为基础的生育方式遭受严重挑战。⑥潘迪：《生殖革命与人权》，知识产权出版社2015 年版，第13 页。

2. 代孕母生育目的特殊

繁衍后代不仅是人类长河生生不息的动力之源，也是社会稳定的基本保障。⑦王怡：《代孕合法化争议的法理辨析》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2013 年第4 期，第135 页。“不孝有三，无后为大”，我国向来重视家族的传承和延续，生儿育女，传宗接代是一个家庭的核心价值之所在。生物工程和科学技术的发展使患有生育疾病的人们可以通过人工辅助生殖手段实现自己的梦想和愿望。代孕作为人工辅助生殖技术的一种，专门针对无法亲自进行妊娠、分娩的女性患者，由代孕母（代孕过程中出借子宫、代替他人怀孕生子的女性）替代其进行生育过程。

从行为的目的角度出发，代孕行为产生的根源即在于委托方因生殖障碍采人工辅助生殖手段即代孕的方式，委托代孕母代孕生子；代孕母为了实现委托方的期望，代替生育，延续基因，免除其“无后”的遗憾。代孕母在代替生育时，不管是出于经济利益获取“代孕费”，还是有其他的原因如亲朋之间的互助、志愿行为回报社会等，代孕过程中，代孕母都不具备亲自抚养教育小孩的主观意愿，也没有相应的精神和物质准备。

3. 亲子关系认定规则之突破

传统母子关系的认定，延续罗马法“分娩者为母”的标准，以分娩、生育子女的事实确定母子关系。这种认定方式建立在传统、自然的生育方式基础上，由想要照顾抚养孩子的主体提供基因并怀孕生产，但运用于人工辅助生殖子女的亲子关系认定上，会显现出一定的局限。人工授精和试管婴儿技术的运用，使得受精卵的形成可以脱离男女性行为而发生；生殖细胞捐献使得手术父母与生育的子女间可以不具备基因与血缘关联；代孕行为则使得妊娠分娩孩子的主体与生殖细胞提供主体分离、客观上孕生子女的事实主体与主观上想要抚养教育孩子的主体发生分离。①张燕玲：《人工生殖法律问题研究》，法律出版社2006年版，第158 页。

人工辅助生殖技术的发展使精子、卵子的捐赠成为普遍的医疗行为。捐赠者往往匿名，欠缺成为父母的意愿。采用人工辅助生殖技术生育的子女，与想要孩子的受术夫妻不一定有基因联系，现行法突破了“血缘关系说”的禁锢，根据主体意愿来确定子女抚养归属。②1991 年《最高人民法院关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》：“经研究，我们认为，在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”而代孕，作为人工辅助生殖技术一种，进行妊娠分娩的代孕母只是为了代替她人怀孕，委托方才是主观上愿意照顾、抚养孩子的主体。采用该技术的委托方与孩子之间缺乏怀孕分娩事实的联系，也应当突破“分娩说”的禁锢，根据主体意愿明确子女抚养归属。

（二）关于子女抚养归属的立法缺失

1. 公法上代孕行为之禁止

代孕是随着“试管婴儿”技术成功采用后出现的。作为一种人工辅助生殖技术和手段，代孕的实施必须要有专业的人员、技术和设施的支持。卫生部于2001年2月20日颁布《人类辅助生殖技术管理办法》和第15号令《人类精子库管理办法》；2001年5月14日，又以卫科教发〔2001〕143号发布了《人类辅助生殖技术规范》《人类精子库基本标准》《人类精子库技术规范》和《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》。此后，还公布了《人类精子库伦理原则》及《人类辅助生殖技术与人类精子库评审、审核和审批管理程序》。卫生部于2003年6月27日公布新修的《人类辅助生殖技术规范》《人类精子库基本标准和技术规范》《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》。上述部门规章中，对代孕均在医疗机构和医务人员角度采取了统一的全面禁止的态度。③1、《人类辅助生殖技术管理办法》第三条明确规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”，并在第二十二条规定了违法开展人类辅助生殖技术的医疗机构的法律责任，包括行政责任和刑事责任；2、2003 年修订的《人类辅助生殖技术规范》第三条规定了实施技术人员禁止实施代孕技术；3、《人类辅助生殖技术与人类精子库校验实施细则》要求已经审核批准的开展人类辅助生殖技术和设置人类精子库的机构，应在正式运行2 年期满前3 个月内，通过辖区省级卫生行政部门向卫生部提出校验申请，如存在买卖配子、合子、胚胎，实施代孕技术的情况的，则校验不合格。

在解决生殖障碍为不孕不育患者带来福音的同时，代孕在法律、道德、伦理方面也带来了不少的挑战。由于涉及主体多，存在很多潜在的危险和矛盾，还会涉及人权与尊严的争论，代孕受到批评与反对。从宗教的角度而言，代孕损害了夫妻双方自然为人父母的权利，损害婴儿因天意而出生的权利，违反生命基本法则的平等；从社会学角度而言，代孕商业化会导致婴儿商品化，成为对代孕母的剥削。代孕母租赁子宫导致身体的工具化和商品化，侵犯代孕母人格尊严。基因提供者、怀孕和分娩者与最终想要抚养子女的主体之间的分离，使所生子女抚养归属问题变得复杂，对传统的家庭、亲子关系的理解遭受冲击，伦理关系混乱。从法律角度而言，灰色产业链和违法行为挑战法律底线，复杂的主体关系导致无论是立法还是司法环节都面临难以抉择的困境。

卫生部出台的行政性文件，对医疗机构和相关医务人员的行为予以禁止，已经从根源上杜绝了代孕行为的发生，阐明了立法者的态度和选择，即代孕行为在我国属于禁止性的非法行为。

2. 代孕子女的抚养归属判决结果不一

我国目前尚未制定任何关于代孕子女法律地位和抚养权归属问题的法律法规，有关规章中禁止代孕仅是对医疗机构的规范，难以成为子女抚养归属的依据，因而审判实务中就代孕子女抚养纠纷的处理标准不一，判决结果各行其是。有的判决代孕子女的抚养权归代孕母；①厦门市思明区人民法院所审理的一起抚养费纠纷案件中，社会父母支付代孕母20 万元请代孕母基因代孕为其生育子女，代孕母生下孩子后拒绝交付，在社会父母不愿意支付抚养费的情况下，代孕母将其诉至法院，法院以代孕协议违反卫生部禁止代孕的规定为由认定协议无效，孩子归代孕母抚养，社会父母每月支付抚养费。有的判决代孕子女的抚养权归委托方；②常德市鼎城区人民法院在代孕母拒绝交付妊娠代孕所生子女被社会父母提起诉讼后，认为代孕协议不违反法律禁止性规定而有效，小孩监护权归社会父母。还有的判决子女应该由委托方父母抚养但代孕母享有探视权。③柳州市中级人民法院在代孕母起诉社会父母不允许其探视孩子时调解结案，认为子女应该由社会父母抚养但代孕母享有探视权的结果。

整理因代孕产生纠纷的案件可见，争议主体主要是代孕母和委托代孕的夫妻，焦点集中于孩子亲子关系的认定以及最终直接抚养权的归属。法官会因为代孕行为本身被行政性法律文件禁止，代孕协议无效而认为子女的抚养权应该归属于代孕母。也会因为禁止代孕行为的法律文件效力不足以作为判案依据而根据当事人是否具有成为父母的意愿来确定抚养权归属于委托方。生殖障碍夫妻为了拥有自己的孩子选择以代孕方式生育小孩，代孕母出于特定的原因代其妊娠、分娩，法官将代孕子女抚养权归属于委托方，不仅尊重当事人之间的意愿，而且也是对子女最大利益考量的选择，使孩子能够成长在一个愿意对其负责、抚养的完整的家庭中。④汪丽青：《人类辅助生殖—私法调整机制研究》，法律出版社2016 年版，第132-133 页。

法官判案以事实为依据，以法律为准绳。在缺乏法律依据的情况下，又不能拒绝裁判，只能按照自身对法律的理解，做出衡量和选择。鉴于出发点和思维角度的差异，引发的后果就是同案不同判，有损法律的威严和公民对法治的信仰。

二、域外法评析

（一）域外立法考察

各国（区域）立法态度具体情况：⑤汪丽青：《人类辅助生殖—私法调整机制研究》，法律出版社2016 年版，第118 页。（见下页）

（二）比较法归纳总结

1. 代孕合法与否的态度差异性

立法态度与选择往往与一个国家的政治、经济、文化、社会发展程度和风俗习惯、观念相适应，这就决定了两大法系关于代孕的立法态度和模式存在很大差异。

大陆法系国家对代孕现象的立法思想相对保守，普遍予以禁止。代孕由于涉及主体多，存在很多潜在的危险和矛盾，还会涉及人权与尊严的争论，代孕受到批评与反对。这种立法态度的国家以德国、法国、日本、瑞典为典型，对于子女关系的认定，在坚持子女利益最大化原则下，代孕母利益得到优先考量，绝对的采取“分娩者为母”的规则，作为委托方的不孕夫妇在特殊情况下（代孕母抚养损害子女利益），只能通过收养或其他法律要求的形式获得子女抚养权。

英美法系的国家以英国、美国大部分州、加拿大为典型，对代孕持较为开放的态度，除部分限制（禁止商业代孕、代孕母、委托方需满足一定条件等）外，原则上认可该种人工辅助生殖手段。英国是人工辅助生殖技术发展最早、最快的国家，关于代孕的探讨和解决也比其他国家更为领先，专门出台和制定了对人工生殖进行规范的法律。美国各州文化差异较大，对待代孕的态度不一，但2000年修订的《统一亲子法》对代孕及代孕协议的效力问题都相对和缓，满足一定的程序要件即予以认可，关于亲子关系的认定也遵循代孕技术的初衷，即通过一定的程序设计，委托方父母最终可获得代孕子女的抚养权。①张燕玲：《人工生殖法律问题研究》，法律出版社2006年版，72-74 页。

表2 域外不同国家（地区）有关代孕的立法态度

2. 相同的价值追求——“儿童利益最大化”

亲子关系是家庭关系中最近、最直接的关系，亲子关系的确定，是亲子间权利义务发生的前提。②余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007 年版，第253 页。家庭关系中，儿童处于父母的监护之下，生活、成长和教育等都由父母负责。亲子相互间的权利义务关系本属于私法调控范围，国家原则上不应当进行干涉，但儿童作为社会和国家未来发展的基础所在，其发展和教育程度不仅关乎家庭未来的幸福，更是与国家的未来发生牵连。处于弱势群体的儿童，身体和心理都不成熟，生存和发展都需要得到特别的照顾，权利很容易遭受侵害。家庭是儿童生存成长的核心场所，是儿童权利保护的最后一道屏障，创造和谐、稳定、幸福的家庭环境和亲子关系，追求儿童利益的最大化，是立法者和司法者共同的价值追求。

世界各国的亲子关系立法，经历了从“家族本位”到“亲本位”最终到“子女本位”的发展历程，①王丽萍：《亲子法研究》，法律出版社2004 年版，第1-29页。当代的亲子关系无论是立法者对法律地位的确认、亲子相互间权利义务的划分，还是司法者在家事纠纷解决处理中的利益衡量，都将儿童利益保护作为核心标准，②曹贤余：《儿童最大利益原则下的亲子法研究》，群众出版社2015 年版，第59-61 页。代孕所引发的一系列问题的解决自然不例外。为避免亲子关系混乱，立法环节尽量在孩子出生之前就明确法律地位，为孩子确定稳定的亲子关系；涉及争议司法判决中，根据一系列参考因素如抚养代孕子女的意愿、争议双方所能够为子女提供有力生长环境的能力、家庭环境等来明确代孕子女直接抚养权的归属，尽量为子女提供稳定、舒适、幸福的成长环境，保障子女在适宜的环境中接受教育和抚养。

3. 固守传统的“分娩者为母”规则

除了我国台湾地区和越南之外，无论是对代孕绝对禁止的大陆法系还是有限放开的英美法系国家，普遍都固守传统的“分娩者为母”的母子关系认定规则，认可了妊娠并生育孩子的女性在代孕过程中，对生殖过程的付出要比捐卵者更多，面临更多危险，投入更多感情，有权优先拥有孩子的抚养归属权。③余提：《各国代孕法律之比较研究》，中国政法大学出版社2016 年版，第37 页。

但代孕技术，本身就是医学上为了帮助不能亲自怀孕生产的委托方所取得的成就。委托方在技术允许的条件下选择代孕，他们才是意愿上想成为代孕子女父母的人，由他们获得抚养权才应该推定为最有利于子女的利益。既要固守传统的规则，又要符合当代的亲子立法的价值追求“儿童利益最大化”，只能在确定最终的抚养归属时做出调整——在认可代孕技术的国家，作为委托方的不孕夫妇如果符合相关的程序要件，如代孕协议经过有权机关的审查认可批准生效后，可由司法机关经过一定的程序变更原始的亲子关系，获得代孕子女的抚养权；在不允许代孕的国家，以德国为例，如果孩子抚养权交由委托方的确更加有利于子女的利益，也可以将抚养权交给委托代孕方，但要通过其他途径如收养等。

“分娩者为母”的母子关系认定规则，建立在传统的自然生殖方式基础上，前提是基因提供者、生育子女者和想要抚养照顾子女者一体统一。但代孕是一种新型的人工辅助生殖技术，生育的方式和手段已经发生变化，“分娩者为母”的规则反映出应对新兴事物时法律所固有的滞后性。在新的技术手段和理念下却坚持传统的认定规则，不免发生矛盾与冲突。

4. 司法确权的终局性

除了以法国为特例的，立法上绝对禁止代孕母以任何形式将代孕子女交与委托方父母抚养的规定，司法实践必须严格遵从以外，其他的国家不论是英美法系还是大陆法系，在立法者从原则和基础上对代孕子女的法律地位作出规定以后，生活中发生了争议交由司法机关判决衡量时，都会以“儿童利益最大化”作为核心价值目标，对现实的因素作全面综合专业的分析、评价和考量，最终权衡利弊，选择对子女成长、教育最为有利的一方作为代孕子女的最终抚养权归属主体。

法律的生命力是在司法实践中得以彰显的。事先的、一般性的抽象出来的立法选择，在纷繁复杂的社会现实中难免会显得僵硬和不适。司法实践者根据立法者的精髓和价值目标选择的结果，可以与事前的立法选择一致，也可能会根据现实情况的不同做灵活的变动。以德国为例，虽绝对的禁止代孕行为并规定代孕子女以“分娩者为母”，但在代孕母抚养照顾子女不利于子女的成长和教育委托方抚养对孩子最有利时，司法者也会做出灵活处理，比如让委托方父母通过收养获得子女法律父母的地位；再比如英国，即便放开了代孕的实施，但也不允许当事人之间完全自由的订立人身契约，凭借代孕协议就获得法律身份，即便协议合法有效委托方也需要通过向司法机关申请亲权令的方式实现目的，必须由司法机关把握好最后一关，进行司法确权。①潘迪：《生殖革命与人权》，知识产权出版社2015 年版，第33-47 页。

三、代孕子女抚养归属之管见

一般的人工辅助生殖手段如人工授精和试管婴儿等，集中于解决不孕障碍中生殖细胞的提供和胚胎形成问题，而代孕技术的出现在此基础上得到更进一步的发展——解决女性因子宫障碍不能亲自怀孕生育的问题，为更多的生殖障碍患者带来福祉。打破常规所带来的成果往往无法立刻得到普遍的认可。代孕作为人工辅助生殖技术的一种，遭遇到和人工授精、试管婴儿曾经一样的质疑与争议，但基于技术的成熟和现实的迫切需求，现实生活中受术者众多。立法的滞后导致“新成果”代孕子女的抚养权属至今仍然悬置，既不利于代孕子女的利益，也不利于家庭和社会的稳定。

无论将来立法关于代孕的态度如何，代孕子女的亲子关系认定在价值、理念和思路上，都应顺应亲子法领域的趋势，在遵循儿童利益最佳的原则下，兼顾委托方和代孕母利益。

（一）委托方父母地位优先

传统的亲子关系立法建立于传统的的自然生殖方式上，生殖细胞的提供与血缘、怀孕分娩一体，往往重视亲子间血统、基因与分娩事实的联系。代孕作为一种人工辅助生殖技术，突破和改变了以往的生殖基础。亲子关系的建立应当更加注重于身份安定、子女最佳利益和当事人意愿等因素。

1. 委托方具有抚养子女的意愿

尽管委托代孕方一方可能与子女不存在血缘关系，也非生育子女的主体，但代孕行为的产生根源即在于委托代孕方想通过生物和医学的最新发展成果来实现自己的生育目的，拥有属于自己的孩子，想抚养子女的意愿显而易见。由于存在生殖障碍无法自然生殖，才无奈采用人工辅助生殖的形式。所以，在明确代孕子女的亲子关系和抚养归属时，委托代孕方应当具有优先地位。立法上应推定，将代孕子女的抚养权归属于委托方最有利于子女的利益，除非有相反的证据表明该推定不成立。

具体到委托人的法律地位，可借鉴德国家庭法的“照料人”制度。即在子女的父母无力或者是不愿意照料子女时，可以考虑将子女送交到其他愿意照顾的家庭进行照料，愿意代替父母对子女进行照顾的人被称为“照料人”。与收养制度不同之处在于，收养是先有收养关系的确立，才使养父母负有和履行抚养照顾子女的义务；而照料人制度中，先有照料人对代孕子女抚养照顾的事实，在司法机构确认照料人的抚养照顾最有利于子女利益时确定二者之间的父母子女关系。子女在照料人家庭长期生活以后，形成了稳定的家庭关系，和照料人在事实上产生了类似于父母子女关系，在照料人家庭生活最有利于子女的成长与学习，此时家庭法院就可以发布命令，让子女留在照料人处，与照料人之间正式成为法律意义上的父母子女关系。②[德]迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010 年版，第343-345 页。照料人的产生是因为父母“无力或者是不愿意”照料孩子。

大多情况下，代孕母代孕行为的发生，都是出自于帮助委托方，代替委托方怀孕生子，自身没有抚养孩子的意愿。代孕行为所涉及的主体中，作为生殖细胞捐献者的第三人因为主观上不具有抚养意愿，被排除到代孕子女抚养主体之外，代孕母没有理由因为提供子宫帮助委托方怀孕分娩就被动的赋予代孕子女母亲的法律地位。不具备抚养意愿，却被动地赋予扶养权利和义务，不仅违背了代孕母的代孕意愿，也不利于子女身份的稳定和成长的利益。特殊情况下，代孕母态度发生转变，想要获得子女的抚养照顾权，也需要根据特殊情况的处理规则。

2. 委托方能提供更加有利于子女利益的家庭环境

儿童的成长需要完整健全的家庭环境，代孕母未婚单身的情况下，不利于子女身心的健康，即便代孕母承诺会组建健全的家庭，但未来丈夫对代孕子女的态度未知，将子女交由未婚代孕母抚养可推定为不利于子女利益最佳化。除非发生争议时代孕母已明确可建立健全的家庭，且未来丈夫承诺一定会将代孕子女视为自己子女。

如代孕母已婚，丈夫或者是家庭其他成员不愿意接纳代孕子女，或无法为代孕子女创造良好的成长、教育环境，包括代孕母家庭没有稳定收入、经济条件匮乏（鉴于中国目前代孕母多为了获取经济利益而代孕挣钱养家）。无法为子女成长提供良好家庭氛围，包括代孕母夫妻关系不好，脾气、品行生活习惯不佳等。而委托方有强烈的拥有子女的意愿，在物质上和精神上都对代孕子女的到来做了充分的准备，有意愿也有能力给代孕子女提供更加健康美好的家庭环境。

（二）兼顾孕母的利益

1. 孕母经历十月怀胎的过程

代孕母在十个月的怀胎和分娩过程中所经历的煎熬与痛苦，从怀孕早期的妊娠反应，到中期的病痛、胎动，到最后分娩的剧痛，是一般人难以想象和忍受的。除此之外，整个怀孕过程，还要承担各种风险，需要孕母高度谨慎和小心对待。为了知晓婴儿发育是否正常，孕母需要定期接受产检，整个孕期都需要全力为胎儿提供充足营养和舒适环境；即便是辛苦煎熬十月期满，分娩的时候风险系数仍然很高，因难产、出血等症状给生命带来威胁的前例比比皆是。所以，即便代孕母妊娠分娩的目的是为了帮助别人，自身没有抚养教育孩子的意愿，但在经历过痛苦与风险之后，与婴儿产生了感情，想要改变原来的想法，决定留下孩子自己抚养，与委托方产生争议也是可以理解的事情，利益也应该得到兼顾和考量。

2. 设置代孕母六个月考虑期

孩子从出生到六个月大，可以推定为由代孕母抚养对子女最为有利，除非有证据证明该种推定不成立。代孕母可以在孩子刚出生就选择将孩子交付给委托方抚养，也可以暂时保留直接抚养孩子的权利，在六个月期限内仔细考虑代孕子女的去留问题。

设置六个月的考虑期限，首先是出自于婴儿利益考量。依据心理学“依恋理论”，婴儿从出生到6个月左右会经历典型的“母体依恋”（也叫做“子宫依恋”）阶段、泛化的“类子宫依恋”阶段、分化的“类子宫依恋”阶段和“社会子宫依恋”阶段。代孕母怀胎十月，母体的子宫为婴儿提供了一个舒适的环境，婴儿会形成对母体子宫环境的依恋，从出生到六个月左右这种依恋会一直持续，外界环境的变化也很容易引起婴儿对子宫环境的“怀念”。六个月以后的“社会子宫依恋”阶段，婴儿开始能够逐步融入社会环境，与周围慢慢接触多的成人形成具体的新的依恋关系，抚养者通过适当的抚养行为与婴儿慢慢熟悉，为婴儿创造一个稳定、可预测和控制的环境氛围，像一个社会性质的“子宫”，使婴儿可以获得舒适感、安全感和稳定感。

六个月的考虑期限，一来与“依恋理论”相契合，即婴儿从出生到六个月大对子宫的依恋逐步减弱，新环境的认知和开始适应形成依恋以六个月大为分界线。①周宗奎主编：《儿童青少年发展心理学》，华中师范大学出版社2011 年版，第218-281 页。其次，也为了兼顾代孕母利益。社会现实中，代孕母代孕行为的产生，非基于传统的“传宗接代”，代孕母不管是为了经济利益还是出于亲友之间的感情，都是“为了帮助别人而生育”，缺乏成为代孕子女母亲的意愿和准备；但长期的怀孕过程中，代孕母可能会与子女之间产生感情，想要改变行为初衷把本应该交付给委托方的孩子“据为己有”。但此时的想法可能出于一时激动，没有考虑自身的家庭状况如经济条件，丈夫是否同意自己行为，家里有其他成员的情况下是否愿意接纳该子女等。六个月的考虑期限，可以给代孕母充分的考虑时间，综合各方面因素作成熟的思考，确定自己是否确定想要、是否有能力承担亲自抚养子女的义务。

（三）事实抚养关系决定亲子关系

从产生的根源和关系来讲，家庭是由婚姻关系、自然生育或者是法律拟制形成的亲子关系基础上产生的，相互间具有亲属关系的群体之间构建的最基本的社会单位；①余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007 年版，第92 页。从功能角度而言，家的作用在于“家庭成员在生活中相互依靠，共同生活，相互关心、照顾、认同和支持”②潘芳芳：《论继父母子女关系之立法完善》，中南财经政法大学2018 年硕士学位论文。。从功能主义出发代替产生根源来确定彼此间的身份关系，建构法律上“家庭成员”的概念，是家庭法现在及未来的发展趋势。③刘征峰、杨狄：《论现代家庭法中的事实亲子关系》，载《法大研究生》第一辑，第186-203 页。功能主义视角下建构的“家庭成员”观，更加关注彼此间实质意义上的联结，重视“共同生活”的事实。客观上共同生活和相互扶助的事实和主观上愿意成立身份关系的意愿，在法律意义上超越了血缘和基因关系，成为衡量父母子女关系的重要因素。④[德]迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010 年版，第270 页。

“身份占有”的事实可作为判断主体间身份关系的依据，这在很多国家都有法可依。⑤参见陈国柱译：《意大利民法典》，中国人民大学出版社2010 年版，第48 页；徐涤宇译：《智利共和国民法典》，北京大学出版社2000 年修订本，第33 页；罗结珍译：《法国民法典（上册）》，法律出版社2010 年版，第270 页；薛军译：《阿塞俄比亚民法典》，厦门大学出版社2013 年版，第111 页。“身份占有在亲子关系的认定上是最好的证据。持续、公开、善意的占有某身份，达到身份的占有所具备的效果以后，在亲子关系的认定之中，可以阻止其他的承认、宣告和诉讼的提起。”⑥吴天月、徐涤宇：《论身份的占有——在事实和法律之间》，载《法商研究》2000 年第6 期，第68-72 页。代孕子女出生以后，由固定主体进行抚养照顾，在事实抚养关系经过一定的期限（可参照《民法总则》中三年的诉讼时效），照顾子女的主体与代孕子女就会形成稳定的家庭关系，与代孕子女在事实上成立父母子女关系。满足该条件，该主体就可以向法院提出申请，确定其与代孕子女之间的亲子关系。法官经审查认定该主体符合条件时，可以通过发布命令等程序，宣布该主体成为代孕子女法律意义上的父母。

（四）特殊情况的处理

生育子女以后，代孕母与委托方双方都想获得抚养权的情况可称之为“积极性代孕争议”。在“积极性代孕争议”下，可根据上文的推定规则，孩子从一出生到六个月期间发生争议，可推定为代孕母获得抚养权对孩子更为有利，除非委托方可以提供充足的证据推翻该推定，证明代孕母对子女抚养照顾对孩子不利；六个月期限经过以后双方发生争议，则推定为委托方获得抚养权对子女最为有利，除非代孕母提供充足的证据推翻该推定，证明为了子女利益，自身比委托方更适宜对子女进行抚养照顾；而任何一方对子女抚养照顾都没有引起争议，事实抚养关系经过三年稳定期限以后就产生“身份占有”的效力，该事实抚养人可以通过司法机关的审查认可，建立与子女之间法律上的父母子女关系。

代孕子女出生后如因身体缺陷或其他原因，代孕母与委托方都不愿意抚养子女，即为“消极性代孕争议”。此时，代孕母可以根据委托方夫妻至少一方与代孕子女存在基因和血缘上的联系，而提起“强制认领”之诉，由法院通过诉讼程序确认代孕子女与委托方夫妻之间的血缘关系，由委托方承担代孕子女的抚养照顾义务。

结语

人工辅助生殖技术的进步，开启了人类了解、掌握和控制生育过程的新纪元，使传统意义生育行为变得人为可控，是生殖功能缺陷群体者的福祉。代孕使生育过程与性行为、血缘关系的分离，使原本一体统一的遗传学父母、生物学父母和意愿父母发生了分离，所以传统的亲子关系认定方式已经无法适用于经由人工辅助生殖技术所生育的子女。从比较法的角度对各国相关立法进行考察评析，将域外经验我国社会现实的特殊性相结合，再通过对亲子关系立法价值追求和功能目的的探究，确立代孕子女亲子关系立法中“儿童利益最大化”的基本原则，根据代孕行为产生的基础确定委托代孕方优先的法律地位，兼顾代孕母利益为其设置六个月考虑期限。出生到六个月阶段推定为代孕母获得抚养权对子女最有利；六个月以后委托方抚养对子女更为有利；一方与代孕子女形成事实抚养关系的情况下确认“身份占有”效力，通过司法确认认可其与子女间亲子关系。双方都不愿意抚养孩子时由代孕母向法院提起强制认领之诉，保障代孕子女权利和利益。既要保障子女利益，又要兼顾代孕母和委托方以及社会和国家利益，在不受未来代孕行为合法与否的影响前提下明确代孕子女抚养权归属问题，确定立法规则。