标准必要专利许可使用费探析

●朱文玉 付 娆

一、标准必要专利许可使用费相关概念界定

（一）标准必要专利简析

标准必要专利源于英文词组“Standards Essential Patents”（SEP），是指在知识产业中，标准对产业技术的发展具有引领作用，在这些领域中，一旦标准的核心内容被专利覆盖，且在技术上加商业上都找不到可以替代的方案时，这时标准制定组织必须在得到专利持有人的许可声明后才能完成标准的制定工作，是一种不可替代的规定。简单来说，就是要达到某一行业标准的要求而必须使用的专利，人们常说的两句话：“技术专利化，专利标准化”，“三流的企业做产品，二流的企业做品牌，一流的企业做标准”当中的标准指的就是标准必要专利中的标准。标准与专利的这种融合实际上是一把双刃剑，标准专利的形成可以有效推广普及技术，减少产品和服务成本，提高消费者的价值，促进健康和安全。然而，专利标准化在促进市场发展的同时，也面临着许多不可避免的问题，其中最为突出的就是标准必要专利持有人利用自身的优势地位向使用者提出高额的许可使用费或者利用恶意诉讼等手段提出高额的侵权赔偿，排除市场上的其他竞争者，更有甚者形成了行业垄断，FRAND 原则也成为了解决这该问题的关键之一。

（二）FRAND 原则相关规定

FRAND 原则是国际标准化组织要求标准必要专利权利人在许可义务人使用标准必要专利时所要遵循的原则，具体包括公平、合理、非歧视原则。但是对于该原则的性质学界上则有两种不同的观点：第一种观点认为FRAND 原则是一种善意协商义务。一般的专利权利人和义务人在订立标准必要专利合同时是享有契约自由的，他们会在磋商阶段自主协商加入什么条款和细则，而就标准必要专利而言，当事人在缔约合同时本身就要遵循公平、合理、非歧视原则，这其中所存在着合理的信赖使得专利权人对标准实施者负有善意协商的先合同义务；第二种观点认为FRAND 原则是一种强制缔约义务。主要是标准专利权持有人对标准专利实施人所负有的公平、合理、非歧视的义务，这其实主要是为了防止持有人乱用权利，以过高的价格授权标准必要专利的许可使用，从而造成行业垄断，损害公共利益；还有的学者倾向于FRAND 原则实则是一种专利许可意愿的表达，而非专利许可合同，毕竟其只是标准组织的知识产权政策。不可否认的是，由于FRAND 原则是一种真实的意思表示，是不可撤销的有着相应法律效力的，因此属于法律行为的一种。但是在具体的诉讼过程中，FRAND 原则的含义难以具体明确，也缺少具体的法律法规的制定，各国通常用其他法律来体现FRAND 原则，例如美国为了防止专利权利的滥用在专利法中列举了几类不属于滥用专利权的行为，欧盟委员会则发布了《标准必要专利的欧盟方案》其中提到标准必要专利双方应公平合理的对许可费率的问题进行谈判，我国则在《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》第9 条中有所体现，在审理专利侵权纠纷的司法解释中也有所涉及，这些规定在一定程度上对标准专利持有人的许可使用费进行了制约。

（三）我国标准必要专利许可使用费的确定

我国对于标准必要专利许可使用费的确定尚没有明确的法律规定，学界的学者也有很多不同的观点，从最开始的低于正常的许可使用费作为标准到后来有的学者指出的在法律中对标准必要专利权人赋予增值权利建立惩戒机制；还有学者提出的确定费用时既要考虑专利权人会继续参与制定标准，也要保证实施人有能力支付费用实施专利；大部分学者认为在确定许可费时还是要平衡双方的利益，综合各种因素分析单独标准的技术创新所带来的利润；实际上笔者认为对于许可使用费的确定要根据标准必要专利以及所需要的标准的不同进行具体的确定。

二、我国标准必要专利许可使用费现状及问题

（一）我国标准必要专利许可使用费的立法现状

我国对于标准必要专利许可使用费并没有系统化的进行法律规定，但是在一些法律条文中有所体现。在《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》第九条中列举了三项专利权人或专利许可人对于许可费用的选择，其中包括以公平、合理、非歧视为前提收费或者免费允许任何组织和个人实施标准必要专利及不同意以上两种方式；在《关于滥用知识产权的反垄断指南》（征求意见稿）中第十四条中在分析具有市场支配地位的经营者是否构成滥用市场支配地位时所应考虑的因素也提及了许可使用费，包括许可费的计算方法，知识产权的许可历史或者之前可比照的许可费标准，在一揽子许可时是否就过期无效知识产权收取许可费；此外在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定在确定许可使用费时应考量涉案专利的创新程度以及该专利对标准发挥的作用、标准的性质以及该标准所属的技术领域、标准的实施范围以及其他相关的许可条件等。

（二）我国标准必要专利许可使用费的司法现状

在司法实践中通常会秉持FRAND原则的基本理念，根据一些暂行规定、其他法律法规中相关的规定以及借鉴相关的司法解释对案件涉及的许可费用的纠纷进行确定。在我国法院审理的64 件有关标准必要专利纠纷的案件里，有关标准必要专利许可使用费的有7 件，其中华为诉美国交互数字一案最为典型，华为控告交互数字的四次要约都违反FRAND 原则，请求法院依据FRAND 原则，确定IDC 公司就其中国标准必要专利许可华为公司的许可费或费率范围，该案最终由广东省高院驳回上诉，维持了深圳市中院的判决，即支持华为公司的请求，确定了0.019%的许可费率，这也是我国首次确定了专利许可费率的判决，是一起标志性的标准必要专利纠纷案例。深圳市中院在判决时为了对该案的标准必要专利许可费进行确定首次对FRAND 原则的内涵进行了解释。此外，FRAND 义务一方面保证专利权人能够从技术创新中获得足够的回报，另一方面也要避免标准必要专利权人借助标准简析所形成的强势地位索取高额许可费或附加不合理条件。法院在评估许可使用费时除了利用利益平衡理念对FRAND 原则进行了解释之外虽然没有明确但其实还考虑了总量控制、反专利劫持和防止专利许可使用费堆叠等影响因素。首先是总量控制，由于专利许可费并不能够占据产品的全部利润，所以在确定许可费时，应考虑其在由技术、资本、管理、被许可人的经营劳动等因素所创造的共同收入中占据的比例以及该利润在相关产品销售利润中所占的比例，因此标准必要专利的许可使用费无论如何也不应超过该产品的总利润；再者就是反专利劫持，专利劫持是指标准必要专利持有人向标准必要专利使用人要求超过专利技术本身价值的能力以及试图摄取技术标准的能力。此外，一个标准或者技术规程中有可能包含了多个标准必要专利，若是标准必要专利实施者因为一个标准而向多个标准必要专利权利人支付费用，就会造成使用费用的堆叠，损害实施者的利益也会影响经济的稳定。因此，为了防止这种现象的发生要求专利权人只能就自己的标准获取利益。本案由于原被告双方没有提出具体的许可费的计算方法，法院综合上述因素比照华为给苹果的许可使用费最终进行了确定。

（三）国内标准必要专利许可使用费存在的问题

近年来标准必要专利许可使用费已经成为了该诉讼领域的核心问题，虽然相较于之前的毫无头绪我国目前已经存在一些相关的规定也有了一定司法实践的经验甚至相关的司法解释，但是仍旧存在着许多问题尚待解决。

1.标准必要专利许可使用费没有明确的法律条文作为依据。对于上文所提到的我国对于标准必要专利的相关规定而言不是暂行规定就是征求意见稿，对于许可费用的确定有一定的指导意义，但其法律地位并不高，也没有那么强制的法律效力，在实施过程中相应地就存在着很多困难。

2. FRAND 原则所包含的公平、合理、非歧视的内涵难以具体界定。FRAND原则作为国际标准组织要求标准必要专利双方当事人所必须遵守的承诺准则，其内涵较为广泛和主观，缺乏可操作性，不能提供具体的计算规则，在司法实践过程中法官的认知过程也有可能导致审判结果的偏差，对于该原则的判断，主观因素影响较大，因此很难公平的保护双方的利益，使标准必要专利权利人与义务人都对许可使用费的最终确定满意。

3.标准必要专利许可使用费影响因素难以确定。在具体的标准必要专利相关案件中影响许可费用的相关因素太多，我国也并没有将这些相关因素进行统一的规整，在对许可费用进行最终确定时就容易忽略其中的某一因素。具体的被许可方与标准结合所产生的利润由于产品、政策、市场等不同，许可费用也无法制定成为统一的标准，这就容易导致标准必要专利权人随意定价以不合理的高价授权，有的还会进行搭售附加一些不合理的条件甚至直接拒绝授权。

4.企业不公开标准必要专利许可使用费。标准必要专利持有人经常以商业秘密为由不公开许可使用费用的条款，本身在专利纳入标准后持有人就具备了垄断市场的竞争优势，不公开许可使用费条款更容易掩饰他们的歧视定价行为，为规制标准必要专利权利人，标准制定组织将信息披露原则和专利许可的FRAND 原则作为其专利政策的框架性内容，然而对权利人的过度限制导致有的实施者以此为由进行专利劫持，这两种行为都加剧了标准必要专利诉讼，造成了极大的司法资源浪费；再有就是我国关于标准必要专利纠纷的处理方式过于单一，仅仅通过诉讼的手段解决问题，这种解决方式通常需要一个漫长的过程。

三、域外标准必要专利许可使用费现状及启示

国外许多学者通过研究认为标准必要专利所带来的是技术革新，而标准必要专利许可费所体现的就是技术革新所带来的价值，只有合理的许可费才能完整的展现该价值；也有学者认为，专利列入标准是行业参与者为投资一种技术而放弃了另一种技术，这种标准被制定之后是无法改变的，如果不给予其相应的补偿就无法提高积极性。要平衡以上两种现象在解决许可费用纠纷时一定要进行合理的分配，其中Durie 和Lemley 提出了一种结构法（Structured Approach）来计算合理的专利许可费，结构法是将Georgia- Pacific15 要素进行整合而来。除此之外，在司法实践的过程中也在不断地总结许可费用确定的考量因素计算方法规则等。

（一）美国标准必要专利许可使用费的确定及启示

美国在对于许可费用的规制主要是通过专利权滥用原则和反托拉斯法（即反垄断法），对于许可费用纠纷的解决会通过法官审判、陪审团审判、仲裁等方式，在具体的审判过程中法院一般会采取假设性双边协商的方式结合市场影响，标准价值等因素以最小可销售单元等计算方法法进行确定。在微软诉摩托罗拉一案中，法官额外考虑了标准组织的两个目的因素：一是将许可费用维持在能促进标准被广泛采用的状态；二是保证有价值的专利获得合理的权利金，以此平衡双方乃至社会公共利益。本案主要涉及了摩托罗拉的两个标准，为了合理地确定许可费，该判决分析了每一个标准自身的发展贡献，对微软产品的贡献以及摩托罗拉对该标准的贡献。在计算过程中，微软提出了增量值法，摩托罗拉则提出了假设性双边协商的方法。但是由于增量值法难以计算，本案中采用的是假设性双边自主协商法，法院在采用该方法的同时对“Georgia- Pacific因素”进行了一些修改，使其更能满足许可费的需要。在我国的司法实践中更需要学习这种灵活性，采取多方建议，以解决纠纷为目的，学习其在处理相关的标准必要专利纠纷充分听取了双方当事人的建议，并且在此基础上结合具体情形考量相关因素最终确定了计算方法，尤其是该案所考虑的将标准推广这一目的因素是推进科技领域进步的重要因素。

（二）欧洲标准必要专利许可使用费的确定及启示

欧盟委员会一直以来都认为标准必要专利许可费用最好是各方通过善意的谈判来达成共识，以确定最适合具体情况的许可费用。虽然出于效率的考虑，应当将双方合理的许可费预期以及实施者为促进标准的广泛传播而采取的的措施都考虑在内，但是随着时间的推移和条件的不同肯定没有一个适合所有所有人的解决方案，因此欧盟委员会鼓励各利益相关方进行行业性的讨论，来根据交流所讨论的结论建立大致统一的做法。同时为了避免许可费用的堆叠提出不能只孤立地考虑单独的标准必要专利，应合理评估其总价值，欧盟通过建立行业许可平台和专利池，或基于标准化参与者的指标，以最大的累计速度可以合理地预期增强标准必要专利的透明度来解决这一问题。在确定许可费用的方法上，欧委会曾在Sun Microsystems 公司诉微软一案中提出了市场可比比较技术法，将非象征性收费的标准必要专利持有人与市场可比技术的许可费做参照标准来确定。对于标准必要专利许可费用纠纷的处理方式上，欧盟法院还提出，如果双方在FRAND 条款的细节上达不成协议，可以请求独立的第三方来确定费率，这样不仅更加的公平，容易使双方信服，同时还节约了诉讼的时间和成本。相比之下我国很少展开基于标准必要专利许可使用费确定问题的行业性讨论，毕竟该问题大多处于高新技术产业之中，行业内部的认同与发展是解决纠纷的有效方法，这样看来我国单一的诉讼程序就略显劣势了。

四、标准必要专利许可使用费的完善建议

（一）标准必要专利及许可使用费进行专章立法

对标准必要专利及其许可费用在《中华人民共和国专利法》中第七章“专利权的保护”之后设立第八章“标准必要专利”以此对与标准必要专利有关的内容进行专章立法。同时还可以出台标准必要专利司法解释以及标准必要专利实施细则，对标准必要专利的相关内容尤其是关于标准必要专利的许可使用费问题进行规定。我国在解决司法纠纷的过程中向来遵循的是有法必依的原则，上文也提到了虽然目前对于许可费用有一些相关的条文规定但是效力不高，而且比较杂乱分散在不同的文件当中，若是将标准必要专利甚至标准必要专利许可费用的影响因素、计算方法等内容在法律文件中制定成单独的一章，不仅有利于法官在解决纠纷时就有一定的依据和参照，对于双方当事人自主协商也有一定的帮助。

（二）明确FRAND 承诺含义

进一步明确FRAND 承诺具体的含义，FRAND 承诺指的是标准必要专利持有人和使用人在处理问题时应遵循公平、合理、非歧视原则。虽然对公平、合理、非歧视这几个比较充满主观性质的词语不好具体下定义，但是可以约束双方的权利义务将其量化，加强该承诺的约束力，将该原则写入上一条所提到的“标准必要专利”一章中的第一节，像民法原则一样赋予其效力。再根据已有的法官审判的相关案例解释结合学者的研究观点，对于许可使用费的确定如何才算公平、合理、非歧视原则进行解释补充，可以将司法判例中曾经出现的考量因素写入承诺内，既要保证专利权人获得合理的补偿，又要将这种补偿限定于标准的自身价值中，虽然无法完美地诠释这一原则，但是可以根据现状发展不断进行扩充。

（三）完善标准必要专利信息披露及公开定价机制

针对标准必要专利权人以商业秘密为借口不公开许可费用相关条款的问题，完善标准必要专利义务人信息披露义务，推行许可费用公开定价机制。可以在《专利法》中第八章中专门的章节对该项内容进行规定，标准必要专利义务人在与不同的实施者进行谈判的过程都是独立的，使得其有机会向不同的实施这索要差距较大的费用。而现有的专利信息披露并未在内容上做具体的规定，因此如果《专利法》在第八章中专门对标准必要专利进行规定，那么就可以在其中设立专门的章节对该项内容进行规定通过完善信息披露义务，国际专利标准组织者可以更好地掌握专利持有的许可费信息，有利于快速解决纠纷。标准必要专利许可费的合理性包括许可费自身的合理性和相比较的合理性。自身的合理性可以通过标准带来的价值进行判段，相比较的合理性就需要通过其他相似交易条件的专利实施者进行判断了。然而实践中总有相当一部分人以商业秘密为由拒绝公开许可使用费，将许可费进行公开定价在纠纷发生时当事人大可以根据具有参考价值的公开的许可费来进行许可协议的修正。

（四）考量标准必要专利许可费影响因素

判定许可费用时还应当重点考量的相关因素。除了上文中所提及的几个重要因素外，我国判定相关案件时对标准必要专利对标准的贡献以及标准必要专利对产品的贡献这两种因素有所忽略，事实上该因素有着至关重要的作用。对于许可费用的认定其实就是对于标准所发挥的价值进行认定，一个标准并不一定只有一个专利，一个产品也不是一个标准必要专利就能形成的，因此精确以上两种贡献度就更加能够精确判定标准的价值，从而确定许可费用。

（五）拓宽标准必要专利纠纷解决渠道

在处理标准必要专利纠纷时可以运用仲裁机制解决争端。我国对于标准必要专利许可费用纠纷的处理一般都是通过诉讼手段，在这期间会经历漫长的过程耗费过多的司法资源，其实通过仲裁机构仲裁也不失为一个解决办法。当纠纷发生时双方可以向仲裁机构提交自己认为合理的许可使用费，由仲裁机构进行汇总调解，若双方实在无法达成一致再到法院进行诉讼。而且仲裁机构能更好地对证据进行类似的处理、对专利有效性以及专利组合的整体价值进行评估。标准制定组织也可以自己建立这样的仲裁机制来解决纠纷。

在经济不断发展，科技不断进步的今天，标准与专利的融合已经成为了不可阻挡的趋势，标准必要专利作为其产物当然还存在着很多问题，本文所提到的许可使用费的确定是其核心问题。相信通过借鉴国外的相关经验，总结国内已有的司法实践，秉持着FRAND 原则，不断地发现问题解决问题来确定许可使用费的相关影响因素、计算方法最终确定许可使用费，能够保障标准必要专利持有人和实施人双方的利益，促进科技的创新、市场的发展。