辩护律师执业风险及防范

马璐璐

（北京师范大学法学院，北京 100875）

辩护律师在建立控辩平等，维护犯罪嫌疑人和被告人权利等方面，有着不可替代的作用。近年来，我国越来越注重辩护律师在刑事诉讼中的作用。由于辩护律师执业的特殊性，执业风险一直是辩护律师实现有效辩护的一大障碍。研究辩护律师执业风险并探明其成因，有针对性地提出防范措施，有助于加强对辩护律师的权利保护，提高辩护律师的社会地位。

一、辩护律师的执业风险

从一般意义上讲，“风险”是指事物产生、发展过程中可能存在的或将要发生的潜在危险。从“风险”一词的产生过程来看，风险意指现代社会中各领域中的不确定性，具有普遍性、客观性、损失性、不确定性和社会性等特征。现代社会的基本特征之一就是面向未来的无限敞开、快速的变动和极大的不确定性，因此方方面面都存在着风险。律师执业风险是指律师在执业过程中因其执业行为而可能承担的法律责任或衍生后果，包括刑事责任、民事责任、人身安全风险、经济损失、名誉损失等。辩护律师一般在以下三种情况下容易面临执业风险：（1）辩护律师在按执业规则和法律规定认真执业的过程中，因无法达到当事人满意的程度而被当事人投诉到律师协会的风险，以及被案件相关人员打击报复而导致人身安全受到损害的风险；（2）辩护律师在执业过程中因过失致使当事人利益受损而受到律师协会行业内部惩戒的风险；（3）辩护律师在执业过程中故意违反委托代理合同，或者为了胜诉而采取违法行为而应承担的民事责任、行政责任甚至刑事责任[1]。笔者以为，可以从风险事件性质的角度认识辩护律师的执业风险，并将其分为违反刑事法律风险、民事利益受损风险和一般违规风险三类。

（一）违反刑事法律风险

辩护律师如果在执业过程中违反刑事法律，就会给自身带来风险。根据我国《刑法》和《律师法》，辩护律师的刑事违法风险主要包括三种：（1）辩护律师涉嫌伪证罪的风险；（2）辩护律师涉嫌违反规定披露有关案件重要信息、证据材料和泄漏国家秘密从而导致获罪的风险；（3）辩护律师涉嫌行贿罪的风险。

辩护律师涉嫌伪证罪的风险在《刑法》第306 条、第307 条中有相关表述，主要包括辩护人和诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证、帮助毁灭与伪造证据。这种风险的产生原因主要有两方面。一方面，证据是认定案件事实的依据，也是法官依法裁判的重要依据，辩护方提出的有利于权益人的主张必须以真实证据为支撑。辩护律师在诉讼中提出的辩护理由如果没有证据加以证明，就难以得到法官的支持。有些辩护律师为了达到辩护目的，不惜违反执业规定和法律原则，帮助当事人毁灭、伪造证据，或者阻止、引诱、威胁证人作证，从而触犯了刑法。另一方面，我国法律虽然对辩护律师的取证行为进行了刑事规制，但是《刑法》中关于辩护律师涉嫌伪证犯罪的规定不够具体。如何定性威胁与引诱行为，是认定律师伪证犯罪的关键，而威胁、引诱本身就具有一定的抽象性，这导致律师的技巧性询问很容易被认定为引诱行为，无形中增加了辩护律师在刑事诉讼中的风险。此外，如果犯罪嫌疑人、被告人在会见辩护律师后改变供述，证人在律师介入后改变证言，司法机关工作人员往往会认为是律师引诱他们改变供述或证言的，而嫌疑人、被告人为了避免自己被检察机关追究责任或被法院认定为认罪悔罪态度不好，往往将翻供的责任推给律师，声称自己的所作所为是受律师的指使。

辩护律师违反规定披露有关案件重要信息，涉嫌泄漏证据材料罪和泄漏国家秘密罪的风险，主要表现为《刑法》第308 条规定的泄露不应公开的案件信息罪。这种风险的产生，主要原因是律师为了达到辩护目的，往往把案件的相关信息披露给媒体和公众，而媒体会有目的地报道案件相关信息，以引起舆论的关注并形成舆论压力，从而达到左右案件裁决的目的。从理论上来说，司法机关审理案件应该以事实为依据，以法律为准绳，舆论不应该也不能成为影响案件裁决的因素，但是从司法实践来看，舆论往往会在一定程度上影响案件的裁决。法院即便以事实为依据，以法律为准绳，其依法作出的裁判仍有可能受到公众的质疑。为了减少压力，法院难免会顺民意而行[2]。辩护律师涉嫌泄漏国家秘密罪最典型的案例是，河南一位律师的助手把案卷材料交给被告人的近亲属，近亲属将案件材料复制并引诱控方证人改变证言，该律师被当地公诉机关以泄漏国家秘密罪提起公诉。一审判决该律师泄漏国家秘密罪成立，最终经过多方努力，该律师在二审中才被宣告无罪。这一案件引发了讨论：律师在会见当事人时到底能否将自己掌握的案件情况告知在押的犯罪嫌疑人、被告人，律师应当如何与当事人及其亲属商讨案情。在通常情况下，一旦当事人或其亲属泄漏案情，律师就要承担风险，这使得辩护律师的辩护活动受到极大的限制。

辩护律师涉嫌贿赂犯罪的风险主要体现在《律师法》第49 条的规定中。辩护律师向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂，或者指使、诱导当事人行贿，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。不少律师为了获得经济收益和业界名气，一心谋求胜诉，或者替当事人找关系，或者行贿公检法人员，或者诱导当事人或其家属贿赂司法工作人员。此外，还有一些律师为了拓展案源而向政府机关、事业单位等工作人员行贿。这些行为都要受到法律的制裁。

（二）民事利益受损风险

民事利益受损风险主要是指辩护律师在代理诉讼案件的过程中，可能会因为种种不确定的因素而导致承担民事责任和遭受名誉受损的风险。

首先，辩护律师与委托人之间签订委托合同本属于民事法律行为，自然就有产生民事责任的风险。辩护律师民事责任的形成主要是由于律师违反委托合同、违法执业，或因过错给当事人造成损失。辩护律师在执业过程中需要与委托人签订委托合同，一旦律师违反合同规定，必然会有承担违约责任的风险。此外，律师还可能承担侵权责任，主要原因是律师没有按照约定完成委托事项，或者因故意、过失导致委托人利益受损。比如，辩护律师因为疏忽没有及时上诉致使超过诉讼时效，或者丢失、毁损主要证据而无法弥补，或者泄露委托人隐私，所有这一切如果给委托人或第三人造成损失的，律师必须为自己的过错承担民事责任。《律师法》第54 条规定，律师违法执业或因过错使当事人的利益遭受损失的，律师事务所应该承担赔偿责任，而后向存在故意或重大过失的律师追偿。《律师及律师事务所违法行为处罚办法》第46 条也做了相同的规定。

其次，辩护律师的执业行为可能导致名誉受损的风险。辩护律师在开始接受当事人的委托展开法律服务的同时，其信誉风险便相伴而生。比如，委托人及辩方证人向律师提供虚假证据，或者在陈述事实时有所隐瞒，最终导致法庭审判结果不理想，委托人往往会认为是律师未尽全力所致，要求律师退还代理费，甚至向相关部门告发律师在执业过程中存在违法行为。当然，有些律师专业水平不高，应诉能力不强，缺乏业务经验，也会导致自身信誉受到影响。

（三）一般违规风险

一般违规风险是指辩护律师在执业过程中违反行政法律法规所产生的风险，主要包括《律师法》第47—49 条规定的行政违法行为，以及《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第5—22 条规定的行政违法行为。辩护律师违反行政法规而受的处罚主要有五种：警告、罚款、没收违法所得、停止执业、吊销律师执业证书。辩护律师涉嫌行政违法的主导因素是律师违反执业规范或违背职业道德。有些辩护律师一味追求经济利益，暗示委托人行贿司法机关工作人员，或者利用人际关系违反规定与司法工作人员见面；有些辩护律师以误导、利诱或虚假承诺的方式承揽业务；有些辩护律师为了达到诉讼目的，甚至故意隐瞒与案件有关的重要事实或证据：这些行为不仅违反了律师执业规范，而且侵害了委托人的利益，妨害了司法工作的正常运行。

二、辩护律师执业风险产生的原因

（一）立法方面存在缺陷

立法缺陷是辩护律师的执业风险尤其是刑事责任风险存在的重要原因。典型的表现就是《刑法》第306 条规定的伪证罪，这个条文被学界称为“悬在律师头上的一把利剑”。伪证罪的设定是为了保证国家司法机关刑事诉讼活动的正常进行，在司法实践中却变成了滥用追诉权的工具。一方面，该罪名主体直指律师，犯罪主体只有辩护律师和诉讼代理人。另一方面，该罪名的犯罪构成要件模糊，容易被滥用。该条款对“威胁、引诱”行为缺乏明确的界定，有关“违背事实改变证言”的判断也缺乏合理的依据[3]322。一般来说，对于无法确定案件事实，只能最大程度追求客观真实，因此在客观事实无法确定的情况下，谈不上违背事实一说。《律师法》虽然简单规定了辩护律师在执业时其人身权利、辩护权利、调查取证权利依法受到保护，但是这些规定都是概括性、宣示性的条款，至于辩护律师的这些权利如何保护、受到侵害后如何救济，并没有进一步明确，这在一定程度上增加了辩护律师的执业风险。

（二）社会对律师行业存在偏见

我国律师制度建立至今，人们对律师的认可度已经有很大提高，但是公众对律师行业还存在偏见。公民法治意识淡薄，个别律师职业素质低下，导致公众形成了“律师就是拿人钱财、替人消灾”的错误观念。在司法实践中，由于控辩双方的诉讼目的和诉讼立场不同，辩护律师往往被视为司法工作人员的对立面。有时候由于控辩双方地位悬殊，辩护律师只要行为稍有不慎，就会被司法机关认为是在干扰办案而受到追诉。一旦律师遭到司法机关的追诉，委托人就会认为辩护律师一定有违法行为并且损害了自己的利益，从而导致社会公众进一步加深对辩护律师的偏见。公众对辩护律师的偏见越深，辩护律师在执业过程中就越难获得委托人的信任。辩护律师一旦面临信任危机，辩护工作就会遇到更多的阻碍，从而增加了他们的执业风险。

（三）辩护律师自身存在问题

辩护律师执业风险的人为因素，主要来自辩护律师自身。大部分国家都实行律师职业准入制，这表明律师职业具有专业性和特殊性。但是，并非所有的辩护律师都具有较高的专业水平和丰富的实践经验，在处理诉讼案件、进行刑事辩护时，必然有部分律师要面对更大的执业风险。有些辩护律师专业能力不足，导致辩护没有达到应有的或预期的效果；有的辩护律师专业知识储备不足、缺乏风险防范意识，出现程序上的疏忽而导致委托人的利益受损；有些辩护律师为了达到名利双收的效果，游走在违法的边缘，以达到辩护目的。执业律师的这类行为，加大了他们的执业风险。

三、辩护律师执业风险的防控

（一）完善相关立法

对于辩护律师执业风险的防控，立法方面应当关注《刑法》中关于辩护律师的相关罪名，尤其是《刑法》第306 条的规定。如前所述，“辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据罪”是悬在辩护律师头上的一把利刃，该罪的犯罪构成条件具有不确定性，必须进一步细化犯罪构成要件，使之更具操作性。法律需要对“引诱证人违背事实改变证言”中的所谓“引诱行为”予以明确规定，就判断“违背事实”制定具体标准，否则一切犯罪构成都由公诉方来认定，那么该罪名很可能成为司法工作人员报复辩护人的工具。在辩护律师行业规定方面，法律应当进一步加强对辩护律师的权利保护和权利救济，在要求辩护律师遵循执业规范和法律义务的同时，加强对辩护律师权利受到侵害后的救济。唯有如此，才能降低律师非正常执业风险的发生。

（二）提高辩护律师执业水平

风险是客观存在的，从事任何职业都会存在风险。辩护律师应该从自身专业水平出发，加强自身应对风险的能力，这是降低执业风险的最有效的手段。首先，辩护律师必须进一步增强法律意识，严格遵守法律规定，不存侥幸心理，也不在违法的边缘行走，这是减少律师执业风险的立足点[4]。其次，辩护律师必须提高职业素养，只有强化自身素质，才能提高驾驭和防范执业风险的能力。只要辩护律师凭借过硬的专业素养完成委托人的要求，才能树立良好的形象，才能改变公众对辩护律师的偏见。这就要求辩护律师应当正确认识职业定位，严格遵守执业规范，提高自身专业素养和职业道德水平。最后，辩护律师要正确处理与委托人、犯罪嫌疑人、被告人之间的关系，既要与他们保持适当距离，又要与他们保持融治关系；既要获取委托人的信任，又要避免过度信赖委托人。否则，辩护律师在刑事诉讼中很可能遭到来自其委托人或案件相关人员出于故意或过失的陷害，从而招致法律风险。

（三）加强辩护律师权利保障

辩护律师的职责是维护犯罪嫌疑人、被告人的合法利益，协助司法机关准确、及时地做出裁判。辩护律师在执业过程中是作为与国家公权力机关进行对抗的角色出现的，诉辩双方的地位具有天然不平等性，辩护律师一直都处于弱势地位。这就要求法律要注重对辩护律师的权利保障，以更好地实现控辩双方平等对抗。因此，法律可以赋予辩护律师一定的豁免权，帮助他们规避执业风险。我国《律师法》第37 条规定了律师的言论豁免权，但将豁免权范围限定得过窄且过于笼统，仅仅针对律师在法庭上发表的代理与辩护意见，无法有效保障辩护律师的权利。笔者以为，辩护律师不仅要参与法庭审理，而且要参与从侦查程序到审查起诉程序再到审判程序的全程，因此辩护律师的言论豁免权应当贯穿整个刑事诉讼过程。我国可以建立律师提供失实证据的豁免权，对辩护律师提供、引用与事实不符的证据，除非能确切证明辩护律师实施了毁灭、伪造证据的行为，否则不应追究辩护律师的刑事责任。此外，对于律师伪造证据的行为的认定存在合理怀疑的，也不应当追究其刑事责任。