论监察比例原则

陆而启

2018年出台的《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)采用一部到位的包含了组织法、官员法和行为程序法的综合立法模式。(1)见秦前红：《〈监察法理解和适用的若干重要问题〉讲座记录》，北大法律信息网，http://www.cssn.cn/fx/201807/t20180713_4502812_1.shtml，访问日期2018年11月25日。姜明安教授认为，国家监察法不仅有组织法的内容，而且有行为法、程序法和救济法的内容，具有混合法的性质。基于国家监督体制正处于改革转型阶段，监察法不同于行政法和司法法，采取组织法、行为与程序法、救济法三者合体的形式。姜明安：《国家监察法立法的若干问题探讨》，载《法学杂志》2017年第3期。正是因为法律条文的综合性，如何跳出具体的法条来把握这部法律的精神实质就显得很重要，而通过可以整合具体法条而又能衔接基本原理的原则可能是一个比较恰当的方式。

2018年3月13日在第十三届全国人民代表大会第一次会议上第十二届全国人大常委会副委员长李建国作《关于〈中华人民共和国监察法(草案)〉的说明》，介绍监察法草案的主要内容之一是明确监察工作的基本原则的方针，这些原则主要有，监察委员会依照法律规定独立行使监察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约；监察机关在工作中需要协助的，有关机关和单位应当根据监察机关的要求依法予以协助。国家监察工作严格遵照宪法和法律，以事实为根据，以法律为准绳，在适用法律上一律平等；权责对等，从严监督；惩戒与教育相结合，宽严相济。(2)学者姜明安将监察工作的基本原则概括为九项或者十项，参见姜明安：《论监察法的立法目的与基本原则》，载《比较法研究》2018年第4期；姜明安：《监察工作理论与实务》，中国法制出版社2018年8月版，第1页以下。笔者以为这些数目或多或少的原则，大体上比照了组织法和诉讼法甚至是刑法中的相关内容，没有体现其独特性，另外，这些原则并不能起到牵一发而动全身的统合组织、官员和行为程序三个层面关系的作用，也难以提升我们对具体法律条文的透彻理解。

监察机关作为行使国家监察职能的专责机关(《监察法》第3条)，其开展廉政建设和反腐败工作所行使的监察、调查这种独立的国家公权力也要遵循法治化的原则，是“推进国家治理体系和治理能力现代化”(《监察法》第1条)的重要内容。“法治的核心是限权和保民”[1]16，《监察法》作为一种与宪法相关的公法必然牵涉到公权力和私权利之间的各自边界和相互角力，因为监察机关的监察调查处置除了可能对违法人员直接作出政务处分、将涉嫌职务犯罪的移送人民检察院依法审查提起公诉之外，监察机关采取的多种调查措施更是必然涉及到强制干预被调查人的人身和财产权利等，所以监察调查活动也有限权和保民的双重要求。比例原则是公权对基本权利进行干预的“皇冠原则”，对基本权利的保护首先会借助于分权的方式，也就是说权力的行使必须以法律授权为边界。由此，比例原则的应用就可能从权力行使层面上升到权力分配层面。这种权力的分配可能涉及到国家、社会和个人之间的分权，例如权力与权利之间的界分、权力(权利)与责任之间的对等、行为与责任的匹配等，还可能涉及到国家机构内部立法、司法、行政等的横向分权以及中央和地方的纵向分权。[2]监察调查法治化不单单在于使党的主张通过法定程序成为国家意志，而对比例原则的遵循更是其应有之意。比例原则表现在监察权与其他权力分配以及监察权行使上要体现出合目的性、必要性和均衡性的要求。尽管从《监察法》之中找不到“比例原则”的字眼，但是所谓的集中统一、互相配合、互相制约、一律平等、权责对等、宽严相济、标本兼治等有关基本原则的说法本身就内涵了一种比例精神，更主要是在监察案件的分层管辖、分类处理、调查措施运用、认罪认罚建议从宽、责任划分等方面都可见比例原则贯穿其间，因此在监察调查办案时要遵循比例原则本身就是法律的要求。不过，正由于监察法的综合性、引领性和实验性，当监察调查、处理的具体涉案性质和情节、干预指向的人和物、某种特定手段的必要性和适当性还需要进一步明确的时候，比例原则可作为监察机关和监察人员在履行监察职责时以及在援引党规党纪的指引规范时予以考量的依据。由此可见，比例原则还可以补充法律的漏洞，衔接法律的客观规范和监察人员的主观裁量。

一、引言：限制之限制

出于惩罚犯罪的目的，脱胎于战争并且被比喻为战争的刑事诉讼活动，(3)A. ESMEIN认为弹劾式诉讼The Accusatory System是一场两个争斗者之间的模拟战争(a sham fight)，其中法官对当事人的一方或者另一方作出决定而终结战争，参见A. Esmein History of Continental Criminal with Special Reference to France, Translated by John Simpson, Boston Little, Brown, and Company 1913, p1. 另外，Herbert L. Packer更是直言，刑事诉讼自始至终是一场国家对涉嫌犯罪之人的争斗(struggle)，参见Herbert L. Packer. Two Models of the Criminal Process, University of Pennsylvania Law Review, Vol. 113, No. 1 (Nov., 1964), p2.可能天然地带有一种强制性。就搜集和发现证据的侦查活动而言，尽管在嫌疑人配合和同意的前提下有任意措施，但是更多的时候是侦查活动会对人身自由、财产或者隐私等采取一定的剥夺和限制措施，因而带有强制性，这与监察活动的调查措施极为相似。回溯性地来看，“两规”“两指”乃至纪检监察工作随着2018年《监察法》的出台被转化替代，留置和监察调查在党纪的基础上有了国法的依据，这体现了法律保留原则之形式要件要求。很显然，立法规范化后“双规”改为“留置”仍然不能改变其属严重限制人身自由的强制性调查措施本质。那么，类比来看，留置到底可以相当于刑事诉讼法的何种强制措施呢？有学者指出，当适用于“职务犯罪”案件时，留置的作用与逮捕羁押雷同。[3]又有学者认为，刑事拘留是与监察留置最具本源性的法律概念。[4]当然，留置对两规和两指的取代在执行方式上又相当于指定居所的监视居住，由此可见人民对留置的前提宽度、手段强度、后果力度众说纷纭。正是因为留置以及其他的多种监察调查措施通常均具有职权追诉性和强制性，难免干预人民的基本权利，因此在具体执行监察调查措施时应遵循比例原则之实质要件要求。所有的基本权干预或限制本身又应受比例原则之拘束，学说上将其称为“限制之限制” ( Schranken-Schranken)。[5]25比例原则，又称为广义的比例原则或相当性原则，亦是国家干预人民基本权利时所必须遵行的基础原则，据此，国家机关干预人民基本权利的“手段”与其所欲达成的“目的”之间，必须合乎比例，亦即具备相当性的关系，其具体内涵包括适合性原则、必要性原则与狭义比例原则(又称相称性、均衡性)。[6]233

适合性原则要求国家机关所采取的手段必须适合或有助于某一特定公法目的的达成。必要性原则是指国家机关为达所企求之公法目的，当不能选择其他同样有效且对基本权利限制更少的方法时，采取该项手段才可被视为是必要的，因此又称为最小干预原则。狭义比例原则要求不应超过达成目的所需的范围，同时因其限制所造成之不利益，不得超过其所欲维护之利益。[6]233这三个原则分别体现着“目的与手段”的关系，“手段与手段”之间比较与选择的关系、“目的与目的”之间比较与选择的关系。[7]我国台湾地区学者陈新民先生分别用两个中国俗语来说明其中二个子原则[8]370，一是用“杀鸡焉用牛刀”来说明必要性原则，如同德国行政法学家弗莱纳(F．Fleiner)的名言是：“勿以炮击雀”，要求在实现同一目的有多种手段时选择对公民权利损害最小的手段；二是用“杀鸡取卵”形象地论证均衡原则，认为一个行为(杀鸡，剥夺鸡的生命)和所追求的代价[笔者认为“价值”一词可能更合适](一个鸡卵)之间，不成比例、失去均衡，即要求任何职权行为对公民个人权利造成的损害都不得大于其所能保护的国家和社会公益。我国有学者从弗莱纳“以炮击雀”的说法之中看到了过度损害，后果不堪设想，或者干扰附近居民，因而表达了均衡原则的内涵。[9]419而有学者用杀鸡焉用牛刀对三个子原则都做了解释，牛刀可以杀鸡符合妥当性原则，但是用牛刀来杀鸡显然使得手段与目的不合比例；倘若改用菜刀杀鸡，菜刀可以杀鸡满足妥当性原则，用菜刀杀鸡从手段上也为达到目的所必须符合必要性原则。但是，如果杀鸡是仅仅为了取卵，由于所欲达到的目的与其牺牲的利益之间显然不成比例。[10]52陈新民引述道L．Hirschberg以Fleiner以炮击雀之名言，比喻“必要性原则”和“比例性原则”之差异：用大炮击麻雀，是违反必要性原则，因为，只需使用鸟枪即可；而用大炮击麻雀，不论击中鸟与否，炮声会惊吓邻居，则是违反了比例性原则。[11]150，注111笔者以为还可以用中国俗语“杀鸡骇猴”来表达妥当性的问题，杀鸡有可能冤死了鸡[12]46，与骇猴目的没有直接联系，达不到这个目的，甚至让猴子也学会杀鸡[13]185，因为妥当性要求手段能达到目的。由此可见，陈新民认为这三个子原则各有不同，妥当性和必要性以达成措施目的为着眼点；而均衡原则可能返身思考目的正当与否，可能有推翻该目的的追求。[11]150

林钰雄指出，比例原则拘束包括行政、立法及司法在内的所有的国家机关，不但支配立法层次关于强制处分的立法行为，并且支配司法层次决定、执行强制处分的行为。[6]234学者秦策考察了滥觞于18世纪的德国行政法向刑事诉讼法领域的扩展的德国经验[14]，德国学者约阿希姆·赫尔曼对此原则进行了表述，“比例原则是指刑事追究措施，特别是侵犯基本权利的措施在其种类、轻重上，必须要与所追究的行为大小相适应。”[15]13然而，秦策认为，从本质而言，比例原则所规范的是国家权力与公民权利之间的关系，它要求国家权力有节制地行使，以最大限度地实现个人的自由权利[14]，而监察机关的监察调查活动(4)秦策认为，监察机关的监察调查活动的法治化要遵循成熟的法治原则来加以构建。首当其冲的是目的合理性原则,在此基础上要考虑与监察调查程序目的具有重要关联的法律保留原则、比例原则和正当程序原则。参见秦策：《监察调查程序的法治化构建》，载《理论视野》2018年第2期。尤其是留置措施[16]虽然是国家惩治腐败的重要力量，但是其间常常会发生国家公权力与当事人私权之间的强烈碰撞，故而其适用应当符合比例原则的要求。

与此同时，我们还应当清醒认识到比例原则在监察调查活动中具有基本原则的功能定位。在德国宪法理论中，比例原则也被称为“对限制的限制”(Schranken—Schranken)。(5)Pieroth/Schlink，Grundrechte Staatsrecht II(23．Auflage)，P．90．付瑶：《契约自由的宪法保护——以美国宪法史上的“洛克纳时代”(1897-1937)为中心》，中国政法大学出版社2012年6月版，第246页。前一个限制是指，立法机构授权对个人基本权利进行限制；后面一个限制则指的宪法中对干预基本权利的公权力行使的限制性规定。这种基本原则的具体表现主要有：遵循比例原则的要求，监察法根据涉案人员身份、数值和情节严重程度等分级管辖、分类对待；分别情形设置相应的处理程序和处置方式，宽严适度；随着办理流程分层审批，分步推进；在适用监察调查措施时注意目的相关性、对象相关性和手段必要性；宽严相济，既严厉惩治腐败，又运用最小危害的手段来达到“惩前毖后、治病救人”的目的；并针对不同实体和程序违法情形提供合适的救济渠道和方式，设置合理的调查和处置期限。进而言之，在法律规定不甚明确的情形下由监察机关和监察人员按照比例原则的要求进行细节上的把握。比例原则既体现在有关级别管辖、地域管辖和关联案件管辖等权力分配层面，还体现在与权力行使层面的分类处置和分类处理等实体基本权和监察调查措施等程序基本权干预方面；既体现在监察主体的职权行使和职责承担上，还体现在相关机关、被调查对象等的制约、协作或者配合的责任上；既要防止过度干预，又要防止保护不足。

二、监察案件管辖：门槛之比例性

根据2018年的我国宪法修改，我国政治体制架构正式由“一府两院”转变为“一府一委两院”，监察权作为第四种政治权力得以确立；根据《监察法》之规定，各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关(第3条)，由各级人民代表大会产生(第8条、第9条)，监察委员会依照法律规定独立行使监察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约(第4条)。这种新的监察权的宪法定位冲击了原有的国家权力横向和纵向配置格局，监察机关充分发挥职能作用，对严厉惩治腐败，有效制约和监督权力，构建不敢腐、不能腐、不想腐的长效机制具有重要作用。概而言之，监察机关的职能管辖明确了对公职人员全面覆盖(第15条)，但是,其监督、调查、处置的具体事项尚处宽泛随意不甚明朗之状态(第11条)；级别管辖、地域管辖从“党管干部”派生而来，实践中，原则上按原先的职务犯罪侦查、审判管辖办理。《监察法》规定的并案管辖以国家监察为重，可能有特别法扩展的嫌疑。

(一)多元职能对事与对人的全覆盖

监察体制改革前，原检察机关职务犯罪侦查部门仅主要侦查国家工作人员涉及刑法第八章及第九章的职务犯罪行为(也可能兼及其他犯罪)，转隶过后，《监察法》规定监察机关既调查公职人员的职务违法行为，又调查职务犯罪行为，加之监察委员会与党的纪律检查委员会合署办公，则监察委员会兼有党纪检查、行政监察和犯罪调查三种功能。尽管中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会一再企图通过强调要求分设“执纪监督室”和“审查调查室”，并各司其职，然而“合署办公”之体制不可避免地导致现阶段纪律检查委员会、监察委员会及其人员，从机构整体及各室人员个体上均兼有该三种职能。根据《监察法》第1条，监察法的目的之一是加强对所有行使公权力的公职人员的监督，实现国家监察全面覆盖。而根据《监察法》第3条的规定，监察委员会具有三项职能：(1)对所有行使公权力的公职人员进行监察；(2)调查职务违法和职务犯罪；(3)开展廉政建设和反腐败工作，维护宪法和法律的尊严。中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室编写的《〈中华人民共和国监察法〉释义》(以下简称“《释义》”)指出，《监察法》第11条更是明确规定了监察委员会监督、调查、处置三项职责。这与党章规定纪委的监督、执纪、问责职责相一致，确保与纪委合署办公的监委在职责上与纪委相匹配，避免实际工作中的混乱和职责发散等问题。(6)党的十九大修改的党章规定，党的各级纪律检查委员会的职责是监督、执纪、问责。参见中共中央纪律检查委员会中华人民共和国国家监察委员会法规室编写：《〈中华人民共和国监察法〉释义》(以下简称为《释义》)，中国方正出版社2018年3月版，第87页。

一是对公职人员的全面监察职责。《监察法》第15条明确规定了监察机关的六类监察对象范围，从而使监察对象范围全覆盖有法可依。2016年10月，党的十八届六中全会通过了《中国共产党党内监督条例》，明确规定了党内监督的原则、任务、主要内容和重点对象，针对不同主体，明确监督职责，规定具体监督措施，实现党内监督全覆盖。而制定《监察法》，就是要通过制度设计实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖，补上国家监察的短板。党内监督有多种形式，(7)关于党内监督的方式，党内监督的方式包括党委(党组)的日常管理监督、巡视监督、组织生活制度、党内谈话制度、干部考察考核制度、述责述廉制度、报告制度、插手干预重大事项记录制度，以及纪委的执纪监督、派驻监督、信访监督、党风廉政意见回复、谈话提醒和约谈函询制度、审查监督、通报曝光制度等。参见前引，《释义》书，第90页。要求把纪律挺在前面，运用监督执纪“四种形态”，(8)2015年9月，王岐山同志在福建调研时强调，要用好监督执纪“四种形态”，改变要么是“好同志”、要么是“阶下囚”的状况，真正体现对党员的严格要求和关心爱护。2016年，十八届中央纪委六次全会工作报告将监督执纪“四种形态”正式概括为：让咬耳朵、扯袖子，红红脸、出出汗成为常态，党纪轻处分、组织调整成为大多数，重处分、重大职务调整的是少数，而严重违纪涉嫌违法立案审查的只能是极少数。参见孙志勇：《“五类处置标准”与“四种形态”有何关系》，载《中国纪检监察报》2016年8月24日，第8版。2018年，全国纪检监察机关共运用监督执纪“四种形态”处理173.7万人次。第一、第二、第三、第四种形态分别占比63.6%、28.5%、4.7%和3.2%。王卓、程威：《肩负使命再出发——写在国家监察委员会成立一周年之际》，载《中国纪检监察报》2019年3月23日第1～2版；2019年，全国纪检监察机关运用“四种形态”批评教育帮助和处理184.9万人次。用好用足第一种形态，约谈函询、批评教育124.6万人次，占总人次的67.4%，其中中管干部457人次；运用第二种形态，给予轻处分、组织调整46.3万人次，占25%，其中中管干部16人；运用第三种形态，给予重处分、重大职务调整7.2万人次，占3.9%，其中中管干部9人；运用第四种形态，处理严重违纪违法涉嫌职务犯罪以及给予因其他犯罪被判刑人员开除党籍、开除公职共计6.8万人次，占3.7%，其中中管干部20人。赵乐际：《坚持和完善党和国家监督体系 为全面建成小康社会提供坚强保障 在中国共产党第十九届中央纪律检查委员会第四次全体会议上的工作报告(2020年1月13日)》载《中国纪检监察报》2020年2月25日第1～2版。而监察机关履行监督职责的方式包括教育和检查，党内监督的内容、方式和要求，也都适用于国家监察的监督。

二是对事的“党、政、法”三位一体调查职责。《监察法》第11条第2款列举了公职人员七类主要的职务违法和职务犯罪行为，包括涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪行为，这些行为都是党的十八大以来通过执纪审查、巡视等发现的比较突出的职务违法犯罪行为。当然，这其中既包含法律术语如贪污贿赂、滥用职权、徇私舞弊，还包括政治话语如权力寻租、利益输送、浪费国家资财，致该条规定存在交叉重叠、界限不明(9)2018年4月17日中央纪律检查委员会、国家监察委员会印发了《国家监察委员会管辖规定》(试行)(国监发[2018]1号)详细列举了监察委员会管辖的六大类88个职务犯罪案件罪名。此前有人整理了职务犯罪58个罪名，监察委查办职务犯罪案件立案与量刑标准69种犯罪，还有人整理了监察体制改革之所涉职务犯罪罪名86个，甚至实务人员(江源涌)提出监察人员职务犯罪应增补三个罪名：增设“徇私纵腐罪”(暂定罪名)和“私放被留置人员罪”(暂定罪名)，补充解释“帮助犯罪分子逃避处罚罪”。当然，前述管辖规定的名称“国家监察委员会”让人产生歧义，也即国家监委是中央一级单位，其出台的规定针对的是中央一级的管辖范围还是全国各级的？目前有学者(包括监察立法)用“国家监察”(甚至作为最高监察机关的国家监委)一词取代原来的作为政府职能部门的监察局来说明其与政府平起平坐定位。。不难发现，其中的职务犯罪部分主要是建立在刑法规范以及比照此前检察机关管辖的职务犯罪以及公安机关管辖的部分职务犯罪的相关规范来进行界定的。根据2018年10月26日第三次修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》第19条有关职能管辖的内容，其中规定，“人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，可以由人民检察院立案侦查。对于公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的重大犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。”针对该条，2018年11月1日最高人民检察院通过《关于人民检察院立案侦查司法工作人员相关职务犯罪案件若干问题的规定》(以下简称《检察立案规定》)对人民检察院立案侦查的案件范围列举了十四类。这样检察机关的职务犯罪侦查就主要聚焦于“诉讼监督”领域。当然刑事诉讼法条文中的“可以”一词也不排斥监察机关的管辖尤其是在管辖竞合的时候，监察机关有优先管辖权。

三是处置职责。这里的处置职责其实可能是在对人和对事进行监督和调查之后要作出这个阶段的综合结论及决定。根据《监察法》第11条第3项，该项职责包括四个方面，其中处置的对象大体可分为三个层次：违法(包括非职务违法行为)或涉嫌职务犯罪的公职人员(分别作出政务处分决定或将调查结果移送人民检察院依法审查、提起公诉)；履行职责不力、失职失责的领导人员(问责)；监察对象所在的存在问题的单位(提出监察建议)。当然，这里的“政务处分”是取代“政纪处分”的新名词，在全面依法治国条件下，党纪与法律之间没有中间地带，所有“政纪”均已由公务员法、行政机关公务员处分条例、事业单位工作人员处分暂行规定等法律法规加以规定，而政府不仅仅指行政机关，也不仅仅是公务员法规定的七大类机关，而是涵盖一切行使公权力的机构，但是未规定明确的处分程序，有地方对此进行了探索。[17]

(二)级别管辖和地域管辖

被调查人作为公职人员和有关人员，依然是享有宪法和法律保障其基本权利的中华人民共和国的公民。如果不能明确监察权的法定管辖权限，则被调查人可能被随意调查、留置、处置而无法提出所谓的管辖权异议。另外，职务犯罪调查所获得的证据能否随案移送作为证据，是否也应该以其具有管辖权限为前提呢？《刑事诉讼法》规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据，目前也并无法律法规明确收集证据以具有管辖权限为前提。从职能管辖的角度而言，无管辖权的机关应将案件移送有管辖权的机关办理，但为防止错过取证时机，对需要立即固定证据的案件，受理机关应当先受理，受理时有“报案笔录”等笔录，这里就存在着不具有管辖权而合法收集证据的情形；就地域管辖、级别管辖而言，因为监察委上下级是领导关系，对外属一整体，实践中也常有各级、各地域以非办案组形式协同调查的情况，而法、检对此类情形所获取的证据均予以认可。甚至可以从普通刑事案件的公检法不同流程看出，检察机关和公安机关各自在侦查过程中依法收集的证据在程序之间的流通性。但是需要注意的是，收集证据往往都带有带有一定的强制成分，一般情形下还是需要以具有管辖权为前提收集证据，不乏存在一些法定的例外情形，或者对无管辖权而收集的证据，对这些证据是否真实、可采根据是否侵权或者侵权程度进行个案裁量。

《监察法》第16条第1款规定了“各级监察机关按照管理权限管辖本辖区内本法第十五条规定的人员所涉监察事项”。该款体现了级别管辖与地域管辖相结合的原则，当然，该条并限制不同管辖所获得的证据资格。其中，“按照管理权限”指的是按照干部管理权限。一方面，由于干部管理通常由上一级党委组织部门备案，因此，监察调查的办案机构也相对而言由相应级别干部的上级监察委员会办理，由于职务犯罪案件大多数最终需要移送审查起诉和审判，根据中级人民法院级别管辖范围的相关规定，也为了照顾被告人的审级利益，一般而言，级别较高的官员或较为重大的案件也还将在中级人民法院以下受理，这首先会涉及应该如何确定哪些案件应该由下级监察委员会移送给相应级别的检察机关。(10)据了解，2018年9月12日福建省监察委员会、福建省高级人民法院、福建省人民检察院印发《关于职务犯罪案件管辖问题的若干规定(试行)》：中级人民法院一审管辖：(1)副厅级以上公职人员职务犯罪案件；(2)省管处级公职人员职务犯罪案件；(3)厦门地区非省管正处级以上公职人员职务犯罪案件，其他地区副处级以上公职人员职务犯罪案件；(4)贪污或受贿金额在人民币1 000万元以上的案件，挪用公款在人民币2 000万元以上且在移送检察机关审查起诉时未退还金额在人民币1 000万元以上的案件；(5)与上述案件属于共同犯罪案件；与上述案件相关联或属于系列案，且一审由中级人民法院审判更为适宜的案件；(6)其他因案情疑难复杂，或具有重大社会影响，不宜在基层人民法院一审的案件。地域管辖实行犯罪地管辖为主，居住地管辖为辅的原则。工作单位所在地视为犯罪地。比较而言，《检察立案规定》基本上确立了由设区的市级人民检察院立案侦查的主体原则，这主要体现了司法人员职务犯罪与地方政法机关之间的盘根错节和惺惺相惜，设区市级检察机关相对于基层检察院立案侦查处于更超然的地位。

另一方面，从屡屡见诸报端的“大老虎”异地审判的例子可知，为了使得起诉和审判能够排除高级别官员凭藉其多年经营官场而带来的干扰，虽然多数职务犯罪案件仍是在犯罪地审查起诉、审判，对指定在异地进行审查起诉和审判也需要相应的法律上整体或者个案授权，以符合管辖权法定的原则。然而，基于灵活性考虑，《监察法》第16条第2款规定，“上级监察机关可以办理下一级监察机关管辖范围内的监察事项，必要时也可以办理所辖各级监察机关管辖范围内的监察事项。”这也是一种典型的排除地方性干扰——权力内斗或者包庇纵容的变通方法。但是从调查与审查起诉和审判的衔接而言，对于异地审判的案件，调查终结的案件由谁来指定通过何种程序移送给某一特定的检察机关可能需要进一步明确。

(三)监察优先的关联案件管辖

《监察法》第34条第1款规定职务违法犯罪问题线索移送制度，“人民法院、人民检察院、公安机关、审计机关等国家机关在工作中发现公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯罪的问题线索，应当移送监察机关，由监察机关依法调查处置。”《释义》认为第1款规定的“公职人员”是指《监察法》第15条规定的六大类人员，“职务违法或者职务犯罪的问题线索”，除了《监察法》第11条第2项规定的七类职务违法或者职务犯罪的问题线索，还包括其他职务违法或者职务犯罪问题线索。本条第2款规定，“被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。”这是“监察为主”或者监察优先的合并管辖制度，改变了处理交叉案件以主罪和主犯为主的管辖原则，《检察立案规定》在此基础上有所发展，在“及时与同级监察委员会沟通”的基础上，在更为适宜的情形下由监察委员会和人民检察院分别管辖，避免了机械执法。正是由于监察机关调查的职务犯罪案件主体身份特殊，犯罪手段隐蔽，案件内容可能涉及国家秘密、国家安全和国家利益，所以犯罪嫌疑人权利也受到更多的限制。当然，因为监察委员会系由原纪检监察干部与原检察干警组成，且组建后的原纪检监察干部多处于主导地位，而鉴于其非法学、非刑侦等相关专业等因素，在犯罪嫌疑人还实施其他多项普通刑事犯罪的情形下，现阶段由监察机关为主调查可能与监察机关的职能不符，且难以主导侦查活动，另外，新生的监察调查制度是一种针对公职人员的相对特殊化的手段，法治化程度尚需提高，从而对犯罪嫌疑人的保障程度也相对较低。这里还存在一个潜在的问题，监察法规定了监察委具有对职务违法和职务犯罪的调查权，却未规定其对一般刑事犯罪的侦查权，如果“调查”一定不同于“侦查”，则一般的刑事犯罪未经立案、侦查而仅仅经过调查，也脱离了刑事诉讼法的原有规定，使得相关权利保障和权力之间的制约落空，后续审查起诉、审判阶段也没有良好的根基。为了保证调查和侦查有等值的程序效果，或许调查程序应当允许律师参与和引入第三方制约机制。

三、分类处置和处理

随着监察活动从入口的线索管理到初核后是否立案调查再到调查终结后的处置，总体上要求根据案件的具体情形进行分类处置或者分类处理。这些分类处理有两个方向，一是将案件分流出去，也可能大事化小，小事化了，另一是将案件程序逐步推进到审查起诉和审判阶段。这些前后相继的处理方式，除了在分类情形之间有一定的连贯一致性之外，前面的程序还可能为后面的程序提供了事实和证据依据。分类处置和处理本身体现了根据不同的情形提供形式多种且梯度合理的处置标准，比例原则贯穿其间。

(一)问题线索分类处置

前面介绍了《监察法》第11条中所规定的监察委员会处置职责包括四个方面，其中有两个方面是针对涉及职务违法和职务犯罪的个体。《监察法》第37条规定了问题线索的处置程序和要求。“监察机关对监察对象的问题线索，应当按照有关规定提出处置意见，履行审批手续，进行分类办理。线索处置情况应当定期汇总、通报，定期检查、抽查”。《释义》介绍的处置方式主要有谈话函询、初步核实、暂存待查、予以了结四种。暂存待查是指线索反映的问题虽具有一定的可查性，但由于时机、现有条件、涉案人一时难以找到等种种原因，暂不具备核查的条件而存放备查。予以了结是指线索反映的问题失实或没有可能开展核查工作而采取的线索处置方式，包括虽有职务违法事实但情节轻微不需追究法律责任，已建议有关单位作出恰当处理的，以及被反映人已去世的等情况。[18]180-181这里的处置意见是以纪律审查工作的“五类处置标准”为基础的。十八届中央纪委第三次全会(2014年1月13日)报告在总结“加大审查违纪违法党员领导干部力度”时指出，中央纪委研究制定拟立案、初核、暂存、留存和了结五类处置标准，并下发加强和规范反映领导干部问题线索管理工作的通知，要求各级纪检监察机关对问题线索全面清理，执行分类处置标准。这是中央纪委文件正式提出“五类处置标准”。2014年7月，中央纪委对反映领导干部问题线索的五类处置标准进行调整，将原来“留存”环节去掉，增加“谈话函询”环节，对线索中反映的带有苗头性、倾向性、一般性的问题，及时通过谈话函询的方式进行处置。[19]“五类处置标准”要在入口环节防止线索失管、失控、有案不查甚至以线索谋私等问题，切实体现了党中央有案必查、有腐必惩的政治要求。

(二)初核后分类处理

随后《监察法》第38条对监察机关进行初步核实进行规定，第39条对监察机关立案的条件和程序，以及立案后处理作出了规定。初步核查之后，承办部门应当综合分析初步核实情况，按照拟立案审查、予以了结、谈话提醒、暂存待查，或者移送有关机关处理等方式提出分类处理建议，可见“五类处置标准”并不是一个并行的处置措施，初步核查之后还可能分流到予以了结、谈话提醒、暂存待查，又或者初核和立案相互衔接，从而进一步开启了对监察对象所涉嫌的职务违法、犯罪进行调查。

综上可见，《监察法》第37条和第38条分别规定了对问题线索提出处置意见进行分类办理和对问题线索初步核实后核查组提出处理意见和承办部门提出分类处理意见。立法语言从分类处置到分类处理，其共同点都在于在有案必查的基础上根据实际情况作出均衡处理，其差异在于线索处置带有一种初步判断的性质而初核处理则可能建立在必要的证据收集基础上。

第39条在初核基础上明确了监察立案的三个条件，一是存在职务违法或者职务犯罪的事实；二是需要追究法律责任；三是按照规定的权限和程序办理立案手续。但值得注意的是其中对职务违法和职务犯罪的立案并没有区分，因此，一些高强度强制调查措施就可能同样适用于职务违法和职务犯罪，而不符合比例原则要求。

(三)调查终结的处置

不过，《监察法》第45条规定了监察机关根据监督、调查结果，依法履行处置职责的六种方式。虽然，这里对职务违法和职务犯罪如何处置在结果上作了区分，但是，前端的监察调查程序并未严格区分职务违法调查和职务犯罪调查。进一步考察可知，《监察法》第22条所设定的留置措施涉案要件，是被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，留置措施的适用对象主要限定于严重的贪污贿赂、失职渎职等行为，而区别于轻微的其他的职务犯罪行为或者违法犯罪行为。这里又回归到“处置”一词，其必然是建立于监察调查的证据之上，并且也必然会根据案件情形作一定的分类处置。

这多种处置方式有部分内容是将监督执纪“四种形态”进行了法律化，《监察法》第45条第1款第1项规定了“红红脸、出出汗”，“对有职务违法行为但情节较轻的公职人员，按照管理权限，直接或者委托有关机关、人员，进行谈话提醒、批评教育、责令检查，或者予以诫勉”[18]205，这四种方式具体如何适用由监察机关结合公职人员的一贯表现、职务违法行为性质和情节轻重，经综合判断后作出决定。

对被调查对象个人责任而言，《监察法》第45条第1款第2项针对职务违法情形规定了政务处分，第4项针对涉嫌职务犯罪情形规定了移送起诉。这两项对事实认定上稍有区别。政务处分的事实前提是监察机关有权对职务违法作出认定，并作出与公职人员职务违法行为的性质、情节、危害程度相适应的政务处分。监察机关可以参照现行有关处分规定进行政务处分，如公务员有《公务员法》、行政机关公务员等有《行政机关公务员处分条例》、事业单位工作人员有《事业单位工作人员处分暂行规定》等。[18]205-206而移送起诉的前提虽然是监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分，但是还要体现“无罪推定”原则以及以审判为中心的理念，用“涉嫌”一词。《释义》认为“对监察机关移送的案件，应由检察机关作为公诉机关直接依法审查、提起公诉，具体工作由现有公诉部门负责，不需要检察机关再进行立案。”[18]207

由于职务犯罪所寄身的上命下从的行政属性、履行公职的官僚生态，《监察法》第45条第1款第3项规定了对领导人员的问责，第5项规定了对监察对象所在单位提出监察建议，这在某种程度上是一种责任自负原则的延伸，体现了首长负责制和公务代表的机构连带责任。

《监察法》第45条第2款规定了撤销案件。撤销案件，及时终止错误或者不当的调查行为，有利于保护公职人员的合法权利。

四、监察调查措施的比例性

《监察法》第40条规定了监察机关调查取证工作要求，主要是依法全面收集证据；严禁以非法方式收集证据。如果将《监察法》的调查措施和刑事诉讼法联系起来，可见，讯问、询问、查询、冻结、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查、鉴定、通缉等调查措施与刑事诉讼法规定的侦查措施无本质区别，并且在立法时进行了参照。其中有些措施规定的比刑事诉讼法更为严格，如《监察法》第41条规定了监察机关采取八种调查措施的全程记录等，其中四种重要取证工作的全程录音录像等程序要求，比刑事诉讼法主要集中讯问录音录像上内容还要广一些，这些程序性要求目的在于规范取证工作，防止权力滥用，保护被调查人合法权益，以及保护调查人员；有些措施与刑事诉讼法的要求相当，通常也更为简略，如询问、查询、冻结、勘验检查、鉴定、技术调查措施和通缉等措施；有些措施是《监察法》特有的，如谈话、留置等。留置本质上属于一种复合性的强制措施，因为其切合职务违法和犯罪的特质属性，权利保障程度较刑事诉讼法为低。学者龙宗智甚至注意到，就刑事诉讼法在十一个条文中规定的尸体和人身检查制度、侦查实验制度、复验复查制度、鉴定意见告知当事人制度、补充鉴定或重新鉴定制度、精神病鉴定不计入办案期限等，虽然监察法(草案)未作出规定，但是在监察实践中也可能遇到。[20]在法无明定的情况下依赖调查人员的自由发挥则更容易导致侵权的可能。总体而言，调查活动在一定程度上还是应当尽力取得当事人和取证对象的同意和配合，《监察法》第18条第1款规定了监察机关收集证据的权力，以及有关单位和个人配合取证的义务。然而，很多的监察调查措施几乎都内在地带有一定的强制性，所以，《监察法》第42条第1款规定了调查人员应当严格执行调查方案，“不得随意扩大调查范围、变更调查对象和事项”，第2款规定，“对调查过程中的重要事项，应当集体研究后按程序请示报告”，《释义》认为，案件调查重要进展情况，调查人员要及时向监察机关领导人员口头报告，之后再正式行文请示，不能先斩后奏，更不能造成既成事实，搞倒逼、“反管理”。[18]195同时，《释义》认为，如果情况十分紧急，不及时处理可能会造成严重不利后果，实在来不及按程序请示的，调查人员经集体研究后也可以临机作出处置，但事后应当立即按程序向监察机关领导人员请示报告。[18]196具体的调查措施主要规定在《监察法》第四章监察权限之中，下面从三方面对其比例性的要求进行论述。

(一)目的相关性：涉案性质与情节严重程度

可以说，随着监察调查手段力度的不同，而作为其适用前提所涉及或者涉嫌的案件也不尽相同。典型的差别表现在《监察法》第19条规定的“谈话”措施和第20条所规定的要求被调查人陈述和讯问被调查人之间的不同，谈话措施是对可能发生职务违法的监察对象，带有苗头性、倾向性，具有预防性质，实践中对于“可能发生职务违法”的理解是“可能会发生职务违法”和“可能已经发生了职务违法”，针对第二种理解，“谈话”在实践中主要还是作为初步核实、审查调查过程中的一种调查措施。而“要求被调查人陈述”措施针对的是发生职务违法行为，但尚不构成职务犯罪的公职人员；讯问对象是涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪的被调查人。并且“谈话”由监察机关相关负责人或者承办部门主要负责人进行的，可以由被谈话人所在机关、组织、企业等单位党委(党组)或者纪委(纪检组)主要负责人陪同。“委托有关机关、人员”，是指委托被谈话人所在机关、组织、企业等单位党委(党组)主要负责人。[18]127而“要求陈述”“讯问”的行使主体则只能由监察机关工作人员来行使，不能委托给其他机关、个人行使。

其次，《监察法》第22条第1款规定的留置涉案要件和该法第23条第1款规定查询、冻结的涉案要件，都是“涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或职务犯罪”。这两者分别出于收集、保全人身和财产性证据的需要。与刑事诉讼法主要针对涉嫌犯罪情形相比，这两种监察调查措施也可以施行于涉嫌职务违法的情形，不过，它们还是对案件性质和情节做了限制，所适用的违法犯罪行为主要是贪污贿赂、失职渎职等行为，而且是严重的，其他的职务犯罪行为或者违法犯罪行为、轻微的一般不采取留置措施。但是，在具体的强制手段所指向的对象，人身和财物方面还有进一步扩张的可能。对于何为“严重职务违法或职务犯罪”之中的“严重”无明确规定，实践中的理解存在分歧，此处的“严重”到底是涵摄于贪污罪、贿赂罪、渎职罪，及与此类罪名法益侵害性相当的罪名本身，还是指在罪名之上还要有严重的犯罪事实，如金额、后果等。依比例原则来看，如果罪名之外没有情节严重的限制，则可能导致涉罪即可留置，不符比例原则。

再次，搜查必然涉及对当事人基本权利的干预，可能是住宅权、人身权、财产权或者隐私权等，而搜查又是收集犯罪证据、查获涉嫌犯罪人员的措施，西方国家的非法证据排除主要针对非法搜查的情形。《监察法》第24条搜查措施以涉嫌职务犯罪为前提，而《监察法》第25条所规定的监察机关运用调取、查封、扣押措施则是一种更宽泛的措施，以涉嫌违法犯罪为前提，不仅没有与职务有关的限定，还扩展到违法行为。

最后，随着时代的发展，与犯罪作斗争的手段也跟着升级，而技术调查措施涉及到对通讯技术手段的应用，通常包括电话监听、电子监控、拍照或者录像等手段获取某些物证等。《监察法》第28条第1款具体规定了监察机关采取技术调查措施的案件范围是监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪，在罪名和情节上做了双重限制，“重大”，一般是指犯罪数额巨大，造成的损失严重，社会影响恶劣等；此外，立法中的“等”字开放了对于其他重大职务犯罪案件采取技术调查措施的可能。

(二)对象相关性：涉案单位和个人以及“与案件无关”

《监察法》第19条规定了“谈话”措施，使监察工作与党内监督执纪“四种形态”的第一种形态相匹配，让“红红脸、出出汗”成为常态。这条规定的提醒谈话措施具有预防性质，当然，实践中该条的“谈话”兼有“提醒”和“调查”的双重属性，对于可能会发生职务违法行为的，可起“提醒”作用；对于已经发生职务违法犯罪行为的，则主要是作为调查手段，但不否认兼有“提醒”收敛、收手的作用，而第45条规定的提醒谈话属于调查之后的处理结果。第19条规定的“谈话”结束后，要根据不同情况作出相应处置：(1)反映不实，或者没有证据证明可能发生职务违法行为的，予以了结澄清；(2)有证据证明可能发生职务违法行为但情节较轻的，按照管理权限，由监察机关直接或者委托有关机关、人员进行批评教育、责令检查，或者予以诫勉；(3)反映问题比较具体，但被反映人予以否认，或者其说明存在明显问题的，应当再次谈话或者进行初步核实。[18]127由此可见，这里的谈话是将取证和处置合并处理，甚至谈话还可能了解到一个涉嫌违法犯罪的案件。

《监察法》第22条第2款规定，“对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以依照前款规定采取留置措施”。尽管其在适用条件上并未有放松，但是其适用对象则扩展到了不履行公职的人员。《监察法》第22条第3款规定留置场所的设置、管理和监督依照国家有关规定执行。该款规定所蕴含的扩张性不仅仅在于对留置场所设置、管理和监督进行抽象授权，而在于所依照的“国家有关规定”尚付阙如，立法为将来可能的进一步立法预留了空间。留置的羁押本质属性在2012年《刑事诉讼法》第74条新增的指定居所监视居住折抵刑期和2018年《监察法》第44条留置折抵刑期同等规定上得到确认，但是如果从留置场所来看，我国的监察留置措施又相当于公安的留置盘问等“法外羁押措施”或者指定居所监视居住等“变相羁押措施”，被调查人完全处于调查机关的控制之下，不是交由中立性的监管机构或者处于第三方如相对中立的看守所的监督之下，容易造成权力滥用。某些地区的地级市，为避免权力滥用，已取消各区、县留置场所，而由市监察委员会设立留置场所，统一管理、监督使用。

《监察法》第23条第1款规定了查询、冻结措施，查询冻结的对象要特定化，必须是属于涉案单位和个人；第2款规定了解冻退还的情形。冻结的财产经查明与案件无关的，应当在查明后三日内解除冻结，予以退还。这里的“与案件无关”，是指冻结的财产并非违法犯罪所得，也不具有证明被调查人是否违法犯罪、罪轻、罪重的作用，不能作为证据使用，与违法犯罪行为没有任何牵连。[18]138

根据《监察法》第24条规定，搜查的范围要与案件有关，主要包括：涉嫌职务犯罪的被调查人的身体、物品和住处；可能隐藏被调查人或者犯罪证据的人的身体、物品、住处；以及其他被调查人可能藏身或者隐匿犯罪证据的地方。而根据《监察法》第25条规定调取、查封、扣押的范围要同时具备以下两个条件：第一，需要调取、查封、扣押的财物、文件、电子数据必须是监察机关在调查过程中发现的；第二，上述这些财物、文件、电子数据必须与监察机关调查的职务违法犯罪行为有关联，能够或者有可能证明该违法犯罪行为的真实情况。其中，“用以证明被调查人涉嫌违法犯罪的财物、文件和电子数据”，是指能够证明被调查人有或者无违法犯罪行为、违法犯罪行为重或者轻的物证、书证、视听资料及电子数据信息等证据。“财物”，是指可作为证据使用的财产和物品，包括动产和不动产，如房屋、汽车、人民币、金银首饰、古玩字画等。[18]144还要注意“任何单位和个人都不得以任何借口将被调取、查封、扣押的财物、文件用于调查违法犯罪行为以外的目的，也不得将其损毁或者自行处理，要保证其完好无损”。[18]146当然，经查明与案件无关的，应当在查明后三日内解除对财物、文件的查封、扣押，予以退还。

《监察法》第28条规定的技术调查措施，为了防止对技术手段和所针对的调查对象授权不明，而造成技术手段和对象上的扩展，“批准决定应当明确采取技术调查措施的种类和适用对象”，并且设定了有效期“自签发之日起三个月以内有效”。

《监察法》第30条规定了，“经省级以上监察机关批准，可以对被调查人及相关人员采取限制出境措施，由公安机关依法执行。”《释义》将相关人员解释为“涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员”(第22条第2款)，以及与案件有关的其他相关人员。[18]158对于限制出境人员的具体信息、期限的具体内容要在限制出境决定中进行明确，防止随意扩大范围和延长期限。

《监察法》第29条规定的“通缉”以被调查人应当留置而在逃为前提，因此，通缉的对象就不仅仅包括涉嫌职务犯罪的被调查人，也可能涉及到职务违法之人。由此，与刑事诉讼法相比较有一定的范围扩张。

(三)手段必要性：根据需要和“不需要”

由于谈话、陈述和讯问本身的强制性差别，一种表现相对宽松的谈话方式，同样可能收集被调查人供述。甚至，由于谈话双方地位不平等以及谈话者先入为主的心态，其中暗含了不容否认的强制因素，这样，在一种身心强制下通过谈话方式所获取的证据同样可能作为定案的根据，然而，这种方式却可能规避了《监察法》第33条规定的对于讯问而言的非法证据排除。

监察委员会的留置措施以限制人身自由达到查明职务违法犯罪的调查手段,尽管不被视为刑事强制措施，但针对涉嫌职务犯罪的留置措施其实具有与拘留、逮捕相似的侦查羁押的本质属性，是作为调查措施而适用的。《监察法》第22条第1款规定了留置的要件，一是涉案要件必须涉嫌贪污贿赂、失职渎职严重职务违法或职务犯罪，前已述及。二是证据要件，已经掌握部分违法犯罪事实及证据。关于证据要件，除了监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，还有另外一个侧面就是“仍有重要问题需要进一步调查”，这虽然带有一定的除恶务尽，有腐必反的意味，但是，其中也蕴含着一定的有罪推定，以留置代调查的现象，也就是说为了调查而将不符合留置要件的案件先行留置再补充证据，在一定程度上偏离留置设置的目的。如果结合以前“双规”的制度特点，这种暂时限制被调查人人身自由的措施往往成为一种迫使其交代违法犯罪事实的取证利器，也就是说留置措施除了具备已然要件而执行，还可能因为意图获取未然的证据材料而执行。当然，这里有一个迷思，不管刑事诉讼之中强制措施是一种法定的侦查手段(《刑事诉讼法》第106条)，或者羁押降低干扰取证可能性所内涵的查证功能[21]41[22]，留置也必然带有一种调查属性，但是这种防患于未然的措施异化的可能，不在于其隔离、封闭，甚至也不在于其事后补足事实和证据要件，而在于通过羁押所提供的便利来获取被调查人的供述，其使得讯问取证必然带有一定的强迫因素，并且通过口供补强其他证据，“先供后证”可能带来对证据合法性的污染或者降低证据的真实性、可靠性。三是履行批准手续。《监察法》第43条对留置措施的审批权限、期限、执行和解除的程序进行了细化的规定。其中留置时间不得超过三个月。在特殊情况下，可以延长一次，延长时间不得超过三个月。“时间过长，会增加社会对留置措施的疑虑和担心，安全风险责任也加大。”[18]199这同样要求监察工作人员积极勤勉调查证据，而不能以长期留置代替调查，或者以长期留置作为惩罚手段。四是符合四种情形之一：(一)涉及案情重大、复杂的；(二)可能逃跑、自杀的；(三)可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的；(四)可能有其他妨碍调查行为的。需要注意的是，监察留置的四种情形与刑事诉讼法第八十条规定的刑事拘留的条件相比，拘留一般以情况急迫性为潜在前提，而留置对象违法犯罪主要基于长期盘根错节的身份关系一般不具有紧迫性，但是为防止其动用相对广泛的社会联系对证据收集和诉讼进行造成阻碍，采取留置措施的目的侧重于切断其与外界的联系。当然，“涉及案情重大、复杂的”这个条件是对案情严重性的再加码，可能在一定程度上与保全证据和保全人身乃至保证监察调查顺利的目的并不直接相关，或许暗含了被调查人逃避调查和干扰取证的可能性更大，但是基本上很难再有变本加厉地再犯新罪。为促进留置措施的规范化、法治化，《监察法》第44条还对留置期间监察机关的取证讯问工作，通知被留置人所在单位和家属、保障被留置人的饮食、休息和安全以及及时提供医疗服务等有关被留置人的合法权益保障方面作了规定。这要求在采取留置措施的时候尽量不对涉案对象带来额外的危害和破坏。

《监察法》第23条第1款规定查询、冻结的两个要件：涉案要件和必要性要件。“监察机关调查涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，根据工作需要，可以依照规定查询、冻结涉案单位和个人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。”“根据工作需要”主要是指涉案单位和个人为达到伪造、隐匿、毁灭证据的目的，有可能提取、转移其存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，以及其他情形，不采取查询、冻结措施不足以防止这些情形的发生。[18]138

《监察法》第28条第1款具体规定了监察机关采取技术调查措施的案件范围、程序、执行主体。“根据需要”是指技术调查措施在使用常规的调查手段无法达到调查目的时而迫不得已采取的手段。该条第2款对技术调查批准决定的内容、延长及解除要求作了规定。但是，技术调查措施的延长虽然限于“复杂、疑难案件”和“仍有必要继续采取技术调查措施”，但是，“经过批准”就是再走原来的审批程序，即可每次延长三个月，并未作出最长期限的限制。当然，从其可能对公民权利尤其是隐私权进行干预的本质来看，“对于不需要继续采取技术调查措施的，应当及时解除”。

根据《监察法》第30条，对是否采取限制出境措施以必要性为前提，“经省级以上监察机关批准”意图防止随意使用限制出境措施，具体决定的期限届满仍需经过省级以上监察机关审批才可以延长，在执行过程之中没有必要的应及时作出解除决定，通知公安机关解除。

当然，所有这些监察调查手段都有收集和保全证据以及最终实现反腐败的功能，针对不同情形而适用或者不适用，而这些调查手段之间的强制性也表现得或强或弱，所以，在具体适用时，也可以选择“低投入、高回报”的最佳手段以达到相同的目的。而各种手段还可能有各自不同的独特目的。

五、宽严相济与认罪认罚

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，要完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度。2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发了《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》。为了与改革试点相互衔接以及对试点成果的总结借鉴，《监察法》第31条和第32条也规定了认罪认罚从宽处理的内容。不过，在刑事诉讼活动之中，侦查阶段往往并不进行认罪认罚从宽处理，相类比而言，监察调查阶段案件的证据还未完全收集齐全，事实还不具有确定性，因此认罪认罚的空间相对也较小，但是基于监察调查与审查起诉的前后衔接以及对“坦白从宽”政策广泛适用性的具体化，监察调查活动也还是可以提供一定的认罪认罚从宽的事实基础，尽管这一阶段完全排除了律师的参与，认罪认罚的自愿性、明知明智性相对要打一些折扣，或许在后续的诉讼进行中还存在反复。

(一)表现：改过自新与将功折罪

《监察法》第31条针对的是涉嫌职务犯罪的被调查人，“主动认罪认罚”与下面的一些“改过自新”的具体表现相互重叠，(1)自动投案，真诚悔罪悔过的；(2)积极配合调查工作，如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为的；(3)积极退赃，减少损失的。此外还并置了“将功折罪”的情形，(4)具有重大立功表现或者案件涉及国家重大利益等情形的。《监察法》第32条针对的职务违法犯罪的涉案人员相当于污点证人的制度。这里的揭发职务违法犯罪查证属实和提供重要线索有助于调查其他案件，都可能以别人为指向在“将功折罪”方面与第31条第4项“具有重大立功表现或者案件涉及国家重大利益等情形的”内涵相似。由于认罪认罚常常带有一定的真诚悔罪的态度，从而在惩罚开始之前已经达到了一定的预防犯罪的效果，这一方面体现了刑罚的谦抑性，在某些情形下甚至可以建议免除刑罚，另一方面也体现了罪责刑均衡原则。尽管笔者一直主张刑事诉讼法中所谓的认罪认罚主要是通过立法设置了一个与在程序之中产生的从宽量刑情节，但是如第(2)种情形“如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为的”，被调查人的供述超出监察机关所掌握的范围，也就可能不仅仅是量刑情节问题，还可能影响到罪名、罪数的取舍问题。

(二)后果：宽严相济与意见合致

在具体程序上，这两条都要求监察机关经领导人员集体研究，并报上一级监察机关批准，当然“领导人员”并未确切所指，通常要通过纪委监委领导人员会议研究；而所谓从宽处罚的建议本身是一个政策术语法律化，包括从轻处罚、减轻处罚和免除处罚。当然，监察机关的认定或许与即将移送给的检察院意见不一致。监察机关所追求的“惩前毖后、治病救人”精神，既存在过于宽大的问题，也可能存在过于严苛的问题，从而侵蚀了罪刑法定、罪责刑相适应的原则。

这里有一个问题，监察机关可能“抓大放小”，降格处理，数罪择一罪处理，或者运用侦查策略而对被调查人法外开恩，但是检察院在审查起诉中或者法院在审判之中可能与监察机关的“依法”认定的罪名和罪数并不一致，则这里有需要进一步协调之处。

六、法律责任的比例性

有学者认为，法律责任设定应当遵循一些基本原则，包括：(1)社会合理性原则。这是一个总括性、根本性的原则，它具体化为社会自我防卫与个体权利之间的张力和协调问题。(2)节制性原则。它要求在整个社会的责任体系安排中，尽量少设定法律责任，而在设定法律责任时，要在可能和允许的范围内贯彻最节约、最不严厉、最人道原则。(3)比例原则。它要求责任应当与行为损害的具体度量相适应。(4)统一性原则。它要求法律责任体系的内在一致性和形式的协调统一性。[23]其实这些责任原则的核心内涵可以说是广义的比例原则的要求。如果以监察法的法律责任条款来看，所谓的合理性大体上反映了一种保障反腐败顺利进行的目的与调查手段之间适当关系，也包含了反腐败和人权保障之不同目的的冲突协调。监察法律责任的节制原则是一种必要性的体现，而比例原则则针对不同行为方式、主观态度、客观后果等具体因素而设定相应的责任。不过，值得注意的是，监察法律责任的承担方式主要有两种一是追究各相关责任人员的责任，但是，具体的责任方式除了刑事责任本身罪刑法定要符合刑法规范之外，而其余的责任种类和具体方式并不清楚，难道是要回到《监察法》第45条调查终结后的责任承担方式来反躬自身吗？二是对错误程序行为进行补救，典型形式有纠正错误，和非法证据排除等。此外，监察人员的民事责任也是一个有待发掘的重要话题。当然，监察法中也规定了国家赔偿责任，在走刑事赔偿还是行政赔偿的路子上的因案制宜可能反而会设置求偿的障碍，或许有待进一步立法明确。

(一)责任主体：监察关系双方和相关主体

监察法基于权责对等、责任自负原理、特定的责任连带和追偿关系以及基于责任主体的主观状态、决策环节、自主能力和作用范围，分别针对监察调查人员和监察对象，以及某些领导人员，相关人员，甚至控告人、检举人、证人等人员和单位规定了各自应承担的责任。

《监察法》第56条是关于监察人员在守法义务和业务能力等方面要求的规定，主要目的是规范监察人员的行为，促进监察人员更好地履行本职工作。《监察法》第61条规定了“一案双查”原则，即对负有责任的领导人员和直接责任人员追究责任，主要针对三种情形，对调查工作结束后发现立案依据不充分或者失实，案件处置出现重大失误，监察人员严重违法。《监察法》第61条有关“监察人员严重违法”的情形在第65条关于对监察机关及其工作人员违法行使职权进行责任追究的规定之中得以具体化。可以说，监察调查案件是一种组织决定，让具有公共目的的办案人员承担直接责任必然有切割的成分；虽然常常是一种集体决策，但是，领导人员连带负有责任也是首长负责制的体现。

在第八章法律责任之中，基于一种配合义务，《监察法》第63、64、65条分别规定了对拒不执行处理决定或者无正当理由拒不采纳监察建议的有关单位(以及对负有责任的领导人员和直接责任人员)、阻碍、干扰监察工作的有关人员，进行报复陷害的监察对象和进行诬告陷害的控告人、检举人、证人各自承担的责任。基于一种责任上的连带关系，调查对象有时并不是通过单兵作战方式，而通过有组织的“攻守同盟”方式来对抗“组织”审查，因此，在实践中有涉案单位以保护干部之名把案件平抑下来，这种“法外开恩”的方式其实是一种逃避责任的行为。

第66条是关于构成犯罪追究刑事责任的规定。这里的刑事责任可能有监察对象及有关人员帮助当事人毁灭、伪造证据、以暴力威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证等情形，监察对象作为国家机关工作人员报复陷害，控告人、检举人、证人捏造事实诬告陷害监察对象，以及监察机关及其工作人员违反《监察法》第65条规定泄露国家秘密，(徇私舞弊)滥用职权、玩忽职守等从而触犯刑法的情形。

(二)责任形式：实体责任和程序责任

《监察法》第60条规定了被调查人及其近亲属对监察机关及其工作人员违法行为的申诉权，这里主要是一种程序性违法行为，相应地解决方式主要是“情况属实的，及时予以纠正”。这些违法行为主要是：(1)留置法定期限届满，不予以解除的；(2)查封、扣押、冻结与案件无关的财物的；(3)应当解除查封、扣押、冻结措施而不解除的；(4)贪污、挪用、私分、调换以及违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的；(5)其他违反法律法规、侵害被调查人合法权益的行为。

《监察法》第65条列举了9项属于监察机关及其工作人员违法行使职权的行为。(一)未经批准、授权处置问题线索，发现重大案情隐瞒不报，或者私自留存、处理涉案材料的；(二)利用职权或者职务上的影响干预调查工作、以案谋私的；(三)违法窃取、泄露调查工作信息，或者泄露举报事项、举报受理情况以及举报人信息的；(四)对被调查人或者涉案人员逼供、诱供，或者侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚的；(五)违反规定处置查封、扣押、冻结的财物的；(六)违反规定发生办案安全事故，或者发生安全事故后隐瞒不报、报告失实、处置不当的；(七)违反规定采取留置措施的；(八)违反规定限制他人出境，或者不按规定解除出境限制的；(九)其他他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。

对于上述行为，既要依法处理直接责任人员，也要对负有责任的领导人员追究法律责任，这也就回到了《监察法》第61条规定的“一案双查”原则。这里并未明确对该行为的监督职权应当由上级监察机关行使，还是由其他单位行使。如果结合《监察法》第49条对实体处理的申请复议和复核权，以及《监察法》第60条规定了对(一)留置法定期限届满，不予以解除的；(二)查封、扣押、冻结与案件无关的财物的；(三)应当解除查封、扣押、冻结措施而不解除的；(四)贪污、挪用、私分、调换以及违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的；(五)其他违反法律法规、侵害被调查人合法权益的行为等程序违法和侵权行为的申诉、申请复查权，可以有权处理的机关很大程度上首先由原机关进行，监察对象(及其近亲属)和有关责任人员对处理决定不服的，可以由上一级监察机关再行审查处理。

《监察法》第65条第4项所规定的违反取证规范和不正当处遇问题，也可以看作是《监察法》第40条第2款所规定的证据取得禁止的制裁后果，“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员”，与这种对取证人相关责任人员进行制裁的后果不同的另一个给予被调查人利益的方式，也是一个程序性制裁后果就是依据第33条第3款，以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。

七、结语：比例原则作为裁量根据

前文所叙述的比例原则在分级管辖和分类处理，监察调查措施的运用，责任承担等方面大体有了一些明确具体的情形，但是更多的细节问题和具体执行过程之中遇到的问题都未明确规定，当然法无巨细，监察机关和监察人员的裁量因素就不可避免。比例原则就可能用以填补法律的缝隙或者形成实践中的法。

第一，《监察法》对监察对象、监察主体、监察权限的某些规定蕴含了监察权扩展的可能，比例原则要求监察调查权的谦抑行使。就监察对象而言，例如，可能涉及的公职人员(第3条、第11条、第15条)、有关人员、公务员、从事管理的人员等(皆见第15条)，尽管立法的抽象列举仍可能有不全的问题，但是在具体的涉案人员(第22条第2款)、涉案单位和个人(第23条)和相关人员(第30条)以及等范围上就有可能从被调查人扩张到共同犯罪人、亲属、证人、单位同事和员工等，任何人都包含在内。由此，带有强制性的监察调查措施尽可能不用于被调查人以外的人员，只有在迫不得已的情形下才可适用。例如留置手段即使可以从涉嫌严重职务犯罪扩展到涉嫌严重职务违法的被调查人，但是对涉案人员的适用必须以涉嫌犯罪为前提。对在未立案和没有管辖权的情形下所收集的证据是否可采，可以比照刑事诉讼法的有关原理考察证据收集手段是否侵权以及侵权程度作出恰当判断。

第二，在执行过程之中，比例原则可以对《监察法》所规定的概括情形进行细节补充。例如，必要时提级管辖(第16条)，留置期限在特殊情况下延长一次(第43条第2款)，“复杂、疑难案件”“仍有必要”而延长技术调查措施(无次数限制)，以及不需要时及时解除技术调查措施(第28条)，不需要时及时解除限制出境措施(第30条)等其中所谓的“必要”“不需要”“特殊”等有待监察调查执行人员结合案件具体情形进行裁量。又如，为防止自留自查可能存在滥权情形，留置场所由相对超然、独立、中立的机构来设置、管理和监督更为恰当。再如，监察法规定了留置、技术侦查措施的期限，而对冻结财产、调取、查封、扣押，限制出境等措施没有规定明确的期限，这些除了结合案件办理实际，一定程度也可以比照留置等期限的规定进行裁量。

第三，比例原则可以对监察调查的决策程序进行完善。例如，《监察法》第34条通过合并管辖带来的管辖权扩张，如果监察机关行使侦查权的话，也就是意味着刑事诉讼法的律师参与、审查逮捕等相关限权和保民措施有引入的可能。《监察法》所规定的“经过严格的批准手续”采取技术调查措施(第28条)、“经过省级以上监察机关批准”采取限制出境措施(第30条)、“经领导人员集体研究，并报上一级监察机关批准”建议从宽处罚(第31、32条)、“履行审批手续”对问题线索进行分类办理(第37条)、依法履行审批程序成立核查组以及初步核实情况报告和分类处理意见报监察机关主要负责人审批(第38)、监察机关主要负责人批准立案(第39条)、留置的集体研究、报批或者备案以及延长的报批等有关审批的程序，有的仅仅是手续性，而有的则牵涉相关人员的重要权利义务，虽然更多带有一定的行政命令色彩，但是具体程序设计也不排除有对席听证的可能探索。

此外，可以根据比例原则对执法行为进行审查以及考察相关法规法纪的适当性。当然，监察调查人员的裁量一定要建立在事实、证据和理由之上，并且这种裁量并不是一种权力独断，最恰当的做法是通过合适的程序在听取各方的意见基础上作出，由此，比例原则是一种实现在对抗性目的之间进行最大化努力的理性沟通基准。