论快递从业人员侵犯财产的刑法定性

孙 盈

（安徽大学，合肥 230000）

一、问题的提出

随着网购的发展，快递业也在迅速发展，从人工送快递到智能快递柜解决“最后一公里”难题，快递行业的蓬勃发展也衍生了一系列的法律问题，如何对快递公司员工侵占包裹行为定性，实践中没有明确的标准，在职务侵占罪与传统的侵犯财产犯罪认定中模糊不清。为了实践中快递工作人员侵犯财产的准确认定，本文从具体案例出发，通过对比不同情况下罪与非罪、此罪与彼罪的区别，为快递公司员工侵财行为提供一个全新的判断模式。

案例一：快递公司员工甲在公司分拣快递时，利用工作上暂时的接触、经手包裹的便利条件，故意将包裹掉在角落，后据为己有。

案例二：乙兼职送快递，在派送时临时起意，将自己控制的快递据为己有。

案例三：

快递公司员工丙在智能快递柜投放快递时，故意将包裹里的物品拿出，然后将空盒重新包装好之后，放入快递柜。

案例一中，甲利用短暂接触、经手包裹的行为，能否认定为利用职务上的便利条件，这是区分职务侵占罪与其他传统侵犯财产罪的区别；案例二中，兼职工乙的行为是评价为利用职权的便利条件将包裹据为己有，还是利用占有的优势进行单纯的侵占，这涉及行为主体的认定，也是值得理清的问题；案例三中，丙采取“掉包”的方式，将空盒放入快递柜，形式上采取了隐瞒真相的方式，使收件人误以为是自己的包裹而取走，实际上丙已占有收件人的财物，此情况下在职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪中如何准确辨别，做到罪责刑相适应，也是亟待解决的问题。

二、争议点梳理

（一）利用职务上的便利

职务侵占罪的构成要件要求利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，达到较大数额的行为，那利用职务上便利表现方法与内涵需要细细推敲。在实践中利用职务上便利表现方法有三种：利用本人职权形成的便利条件；利用职务的上下级关系，制约或决定其他人的行为；同时利用本人职权与他人职权的便利条件。利用本人职权形成的便利条件，不仅可以在职权范围内进行，也可以超越职权事项，只要利用所属职务领域所管控的范围即可。像仓库管理人员利用管理仓库的便利条件，将他人的货物私自存储到公司仓库，赚取仓储费，虽然超过了其职权行使的范围，但也是利用了仓库管理人员对仓库管理的权限，应认定为利用职务上的便利；利用上下级形成的制约关系，即不直接接管某职务的人员，因上下级之间的领导与被领导关系，借本单位下属人员职务上的便利，进而非法占有本单位财物，像总经理将自家消费的红木家具向会计报销，基于上下级领导与被领导关系，利用会计职务上的便利，侵占单位的财产。同时利用本人职权与他人职权的便利条件，属于上述两种情形的混合。

“利用职务便利”的内涵是具有管理职责的人根据其工作职责的便利，合理的占有、控制本单位财物,要与案例一中快递分拣员在短时间内“握有”或是“过一下”快递相区分，上述两种行为并未实现对财物的占有与处分权能，不能认定是行为人具有管理职务。[1]利用职务上的便利，“职务”的判断存在是否同时包含管理事务与劳务的争议，职务的核心在于管理性，即利用自己主管、管理、经营、经手财物的便利条件，而非单纯利用接近财物的方便，管理性强调本人对财物的决定或处置。劳务包括体力劳动与技术劳动，单纯的体力劳务与技术劳务只是在客观上提供了接近财物的机会，自己并无权处分财物，但并非所有的劳务人员都应排除在职务侵占罪的主体之外，要进行实质性区分，其中从事管理性事务的劳务人员可能成为职务侵占罪主体。[2]则在判断行为人是否利用职务便利时，不能进从形式上进行认定，像公司会计将办公室里的手机据为己有，虽然会计具有管理职能，但会计仅在财会事务方面具有职务上的便利，不能用职务侵占罪来定性，应定为盗窃罪，应该进行实质性审查。

（二）职务侵占罪的客观行为探析

侵犯财产犯罪具体罪状描述仅是非法占为己有，没有像贪污罪一样列明具体手段，理论中存在狭义的侵占说与广义的侵占说。狭义说强调先前合法占有，后基于职务或业务上的便利，非法的和平的将单位财物据为己有的，才成立职务侵占罪。[3]广义说认为，职务侵占罪的客观行为同贪污罪客观行为相同，可以扩大解释为利用职务上的便利，窃取、骗取、侵占本单位的财物，后据为己有的行为。[4]

有学者认为，对于职务侵占来说，采取秘密的“窃取”、虚构事实隐瞒真相的“骗取”，也是将自己持有的单位财物转变为自己非法占有，属于侵占行为的范畴，这有异于原本不持有他人财物而非法占有的盗窃诈骗行为。[5]笔者认为，对自己利用职务便利所持有的单位财物进行“窃取”“骗取”即侵占犯罪变持有为非法占有的定型性存在问题。首先，类比侵占罪的犯罪构成，职务侵占罪与侵占罪的共同点都以合法占有他人财物为前提，差异点在于是否利用了职务上的便利，那么在客观行为的确定上，只能以侵占的方式侵犯财产。换言之，作为不转移占有的侵占型犯罪与盗窃诈骗等犯罪的本质区别在于：犯罪对象是否是行为人已经占有的财物。行为人不能秘密窃取自己占有的财物或通过虚构事实、隐瞒真相的手段，使财物所有人陷入错误认识，进而自己进行处分，这不符合盗窃罪与诈骗罪的构成要件。

其次，从侵犯财产罪的体系上来看，将职务侵占罪做狭义解释，会使罪责刑均衡，职务侵占罪的法定刑一般在五年以下有期徒刑，六万元为入罪门槛，数额巨大即达到一百万以上，处五年以上有期徒刑；而盗窃罪数额较大为一千到三千，处三年以下有期徒刑，数额巨大即三万到五万，处三年以上十年以下有期徒刑，数额特别巨大即三十万到五十万，处十年以上有期徒刑或无期徒刑。同样是盗窃行为，仅仅是因为从事盗窃时是否利用了职务的便利，从而区分其入罪门槛，而且利用职务盗窃的社会危害性高于普通的盗窃行为，其不仅侵害了单位的财产，而且侵害了单位职务的正当行使，容易造成单位财产巨大损失。但按广义的侵占说，利用职务便利窃取单位财务，法定刑大大低于普通盗窃行为盗窃同种数额，这使得同样的行为得到不同的评价，这不符合刑法原则，简言之，只有将窃取、骗取行为排除在职务侵占罪之外，按盗窃罪、诈骗罪来评价才能实现罪刑相适应。

最后，只有将基于职务或业务所占有的本单位财物非法据为己有的,才成立职务侵占罪。若将自己没有基于职务或业务占有的本单位财物据为己有的,则视窃取,骗取的情况定为盗窃罪或诈骗罪。我国的职务侵占罪实质上是一种业务侵占罪,系将基于业务占有下的财物非法占为己有。将本人已经占有下的财物占为己有,因具有强烈的诱惑性,有责性相对较低。[6]立法者在贪污罪的行为方式中除了狭义的侵吞之外还包括“窃取”“骗取”，这是基于贪污罪的性质：加强对公共财物的特殊保护；而职务侵占罪如果依照沿革解释支持广义说，那么从对财产的保护的角度来说是不利的。

（三）犯罪主体的界定

像案例二中兼职工乙在派件时，临时起意，将包裹非法据为己有。职务侵占罪的主体是否包括编制外的临时工、兼职人员、实习生等人员，本罪的关于主体描述为“公司、企业或者其他单位的人员”，界定不清晰，这就面临着对法条的形式解释或者实质解释的抉择，从形式上来看临时工、兼职人员、实习生等人员都是单位的临时人员，没有固定的聘用期限，具有极大的流动性，非常不稳定，与单位正式编制人员有很大区别；从实质上来看，不管是临时人员还是在编人员，从事的工作没有本质的区别，甚至从事着正式工的工作，当然可能具有主管、管理、经手的职务便利。笔者认为临时人员是可能作为职务侵占罪主体，其一，从刑法的基本立场来看，其更加注重实质合理性，刑法是保护法益的最后一道防线，既要主动出击保护法益，又要保证其谦抑性。则“公司、企业或者其他单位的人员”的实质要求是根据实际承担的工作来划分，并非单纯依靠身份，公司及企业的目标是创造财富，那么其中的工作人员就承担创造财富的任务，只要其工作内容是为公司创造财富服务的，就可以将其认定为公司、企业或者其他单位的人员。其二，从犯罪构成要素的选取与设定依据方面来思考，每种犯罪都有其独特的犯罪构成要素，而犯罪构成要素通常具备两个特征，一个是与危害后果相关联，像抢劫罪中的“暴力”行为，另一个是能够进一步揭示其社会危害性，像贪污罪中主体是国家工作人员，这揭示了贪污行为不仅侵害公共财产，还侵犯了国家工作人员职务的不可收买性，所以贪污罪要强调特殊强调主体身份，实际上是强调的是由国家工作人员身份带来的权力。由此观之，在界定职务侵占罪主体的外延时，要关注的是与侵财行为相关的职务上管理、经营、主管的权力，至于行为人是正式编制还是编制外临时工，并不能作为限制条件。

（四）占有要素对定性影响

实际支配或者控制是刑法占有的核心要素。[7]需要从物理的角度及社会一般观念的角度加以考虑，其一，属于他人实际支配控制的财物属于他人占有，具体表现为随身携带、亲自在场或通过电子监控设备进行监控的情况、通过机械或者工具对财物进行管控如上锁、将财物放到自身管控的空间内等情况。其二，处于他人支配或控制条件之外的财物，可能由他人占有，重点是看财物所处的环境、与所有人的距离、财物的大小形状与可移动性，像快递员派送快递时，包裹远离快递公司与收件人，快递又易于移动，快递员当然的占有了包裹。职务侵占罪成立的前提是基于职务上的便利而合法的占有单位财物，而盗窃罪、诈骗罪等传统侵犯财产的犯罪是对他人占有的财物的侵犯，那么在判断快递工作人员的侵财行为定性时，可以借助占有的状态来分析，盗窃、诈骗行为不能对自己占有的财物进行，即不能既是窃取、欺诈行为的实施者又是财物的处分者。在三角诈骗中，虽然被害人与被骗人不是同一人，但是被骗人陷入错误认识，进而处分了被害人的财物，行为人与被害人不可能混同，不存在自己使自己陷入错误认识进而处分财物的情形。

三、快递从业人员侵犯财产行为的界定

（一）案例解读

通过梳理争议点，笔者对职务侵占罪与其他传统财产犯罪有了判断。在案例一中，甲在分拣快递时。利用包裹短暂的“过手”使其掉落，这与“经手”行为具有本质的区别，经手行为是指具有领取、支出单位财物的管理权能，而“过一下手”仅仅是利用单纯重复性劳务活动所形成的便利条件，该行为不属于利用职务上的便利。且一般工作场所，都有主管负责人员，甲也没有占有该包裹，则甲是趁主管人员不注意，先偷偷掉落后非法占有满足盗窃罪秘密窃取的行为，在盗窃数额达入罪标准时，应按照盗窃罪论处；案例二中，乙虽然是兼职快递员，但从刑法实质性解释的观点来看，依然属于公司中的工作人员，其送快递额行为只是单纯的劳务，不涉及管理的内容。乙在派件过程中，对其基于委托关系或者劳务雇佣关系而合法占有的包裹进行侵占，在数额较大，且拒不退还的情况下，应按侵占罪论处；案例三中丙作为快递派送人员，在投放快递时，表面上利用了“掉包”的方式，将空包裹放入智能快递柜，但是快递柜只是对包裹进行暂时的储存，将包裹投入快递柜并不意味着签收，且机器不能被骗，则丙虽然利用了欺骗的方式，但并未是收件人陷入错误认识，进而处分财产，丙不成立诈骗罪，其行为符合盗窃罪的构成要件，在数额达入罪标准时，应按照盗窃罪论处。

（二）实践中快递公司员工侵犯财产行为定性的完善

实践中快递行业人员侵犯财产行为除了上述行为定性的难题外，还存在着员工确实利用了职务上的便利，将单位财产非法占为己有，但是财产数额尚未达到六万元的入罪标准，如果不对此进行规制，则不能对快递行业财产进行有效的保护，不利于行业的健康发展，也为快递从业人员侵占单位六万元以下财物的行为披上了一层“合法”的外衣，职务侵占罪的入罪高门槛与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪入罪低门槛形成强烈的对比，若不加处罚，有违罪刑均衡与统一。张明楷教授认为：完全有理由将利用职务便利实施的盗窃、诈骗行为排除在职务侵占罪之外,直接以盗窃罪、诈骗罪论处。[8]笔者认为，职务侵占罪中的“侵占”属于狭义上的意思，即将基于职务便利合法占有的单位财物非法据为己有，不能对其做扩大解释，那对于未达到职务侵占罪入罪数额的侵占行为应按照普通侵占罪定罪处罚。其一，职务侵占罪与侵占罪侵犯的客观行为都是侵占，侵犯的客体都是财产权，同属于侵犯财产罪的章节，侵占罪可以侵犯单位财产也可以侵犯单位以外的财产，对职务侵占侵犯的犯罪对象具有包容性；其二，不违背特别法条优于一般法条的原则，一行为既符合特别法条的构成要件又符合一般法条的构成要件，在此种条件下优先适用特别法条，这是该原则的内容。特殊法条其实质是在一般法条的基础之上增加个更为严厉的条件，或适用于特殊主体或特殊的财产，即特殊法条是在一般法条基础上的“升级版”，二者是包含与被包含关系，而不是排斥关系。则某行为没有达到特殊法条的构成要件，但符合一般法条的构成，完全可以适用普通法条。其三，有利于量刑的协调，职务侵占罪的第一档刑期为5年以下，数额在六万元到一百万，而侵占罪的入罪数额为五千到一万，各个地区的入罪标准不一，拒不退还的处两年以下有期徒刑，数额特别巨大的或有其他严重情节的，处两年以上五年以下有期徒刑。对比职务侵占罪与侵占罪的量刑幅度，不会出现量刑畸重的现象，也就没有量刑不协调的问题。