论宽严相济刑事政策于庭审实质化改革之适用

鲍 博

（福建师范大学，福州 350117）

在当今的刑事诉讼制度改革中，庭审实质化作为“以审判为中心”制度的核心内容备受瞩目。它虽然是在刑事法治的大背景下而为之，具有进步意义，但既然名为改革，难免会与现有的制度框架相冲突。与刑法和刑事诉讼法不同，刑事政策以国家权力为中心展开[1]，与政治紧密挂钩。政治的稳定性必又要求刑事政策为其所服务，不得朝令夕改。为了中和二者的矛盾，庭审实质化改革需要在刑事政策的大背景下寻求刑事法基本原则的实现。本文试图通过宽严相济刑事政策的侧面切入改革内容，探究对其影响的路径并建议改进之法。

一、宽严相济刑事政策的法理言说

从“惩办与宽大相结合”到“严打”到当今的“宽严相济”，刑事政策的演变离不开社会的现实情况。改革开放四十余年来，市场经济观念深入体制、深入人心，政治国家与市民社会的二元体制已然形成，这就必然要求个人的权利和自由得到保障。法治社会的思想基础正形成于此。人们期待法律成为实现自由、平等、正义等价值的工具。在这种背景下，宽严相济的刑事政策应运而生。于“宽严”来讲，有学者认为“严而不厉”是对其最好的诠释[2]。所谓严者，一指覆盖范围之严，即使轻罪犯罪化，纳入刑法覆盖范围。其在《刑法修正案（九）》中已经有所体现，如增加多次抢夺构成犯罪等。二是指惩处手段之严，应得刑者必得其刑。所谓不厉，则与西方国家“重重轻轻”的刑事政策相类似，该重则重、该轻而轻，不会明显倾向于某一端。

笔者认为，宽严相济最大的亮点在“济”处，这是首次在刑事政策中点出保障人权的必要性。传统观点认为，刑事政策是功利主义刑法的产物，具有极强的目的性，其所追求的核心是预防犯罪，为此甚至得以突破基本原则的限制，不择手段适用刑法。这体现的是一种集权专制的思想，于刑事法治可谓截然抵触。“济”意味着协调宽严，形成刑罚统一、刑事结构合理的体系，如对重刑限制死刑，对轻刑非监禁化，在刑事程序中偏重人权保护等，都是当今民主法治国家对于刑事法改革的热点方向。

在刑事诉讼法领域，贯彻宽严相济刑事政策特别具备重要意义。在思想上，它有助于进一步扭转“重实体、轻程序”的刑罚实质主义观念。过度的实质理性意味着对法律条文的虚置，并在观念上倾向于有罪推定。它将使犯罪嫌疑人、被告人的权益难以受到实际保障。随着轻罪犯罪化，原本的行政处罚行为进入刑事诉讼的序列，弱势一方得以受到法定诉讼程序的保护；在处罚权力配置上，通过削减行政机关的职权，有利于扭转司法机关长期弱势的地位，使其与依法治国原则下的地位相称，而不是沦为专政下的工具。作为刑事立法与司法的指导，刑事政策精神需要贯彻于庭审实质化的改革进程中。

二、对庭审实质化改革之庭前作用：按照刑事法治的要求作出修正

（一）阻断侦审连结

我国传统的诉讼结构是公检法三机关互相配合、单向移送而形成的司法线性体系。犯罪嫌疑人、被告人于该流水线中只能作为司法客体被依次移送，难以得到应有的权利保障，这与刑事法治的建设存在相悖之处。学者们分别提出过设立“检警一体化”“强化监督说”“引导侦查说”等理论构想[3]，但在实务上均各有弊端，难以成行。改变整体的诉讼结构虽然不易，但若能够通过庭审实质化改革来有效阻断侦审联结，使法官的心证形成于庭，以此来排斥侦查、检察的挤压作用，依法独立断案并严格适用法律，体系之积弊便可以在很大程度上得到缓解。

传统结构的一大弊病在为公安机关具备过于强大的行政权力，原因有三：第一，从结构形式来看，公安机关处于诉讼的第一线，作为挤压作用的发起者，得以向后传送强大的惩办犯罪压力。在这种行政命令式的压力之下，检法很难不受到影响。第二，公安机关固有重行政而轻司法的倾向。公安机关兼具行政与司法机关的二重性质，其核心的治安管理职能属行政性质，因此难免把司法性质职能当作实现行政职能的手段，使其工具化、功利化。与其说参与诉讼是因为法律规定于此，毋宁说是因为治安管理之需要。对刑事法条文的轻视自然会导致疏于对犯罪嫌疑人、被告人的权利保护。第三，我国刑法对犯罪存在罪量要求，即同一种行为只有达到一定的恶性才被认为是犯罪，否则只能适用治安处罚。这种“刑罚——治安处罚”的二级制裁体制导致了行政处罚权的广泛存在。行政权力不断被重视与扩张，又缺乏有力的制衡手段，对疲软的司法权力产生了压制的效果，因此侦审连结便不难理解了。

宽严相济刑事政策可以为缓解此问题提供重要的方法论基础，其核心便是上文所提及的轻罪犯罪化。就是下降犯罪入刑的门槛，把由原劳动教养制度以及部分行政处罚制度所规制之行为纳入刑法典。在劳动教养制度被砍掉之后，公安机关已然“元气大伤”，再剥离出一部分行政处罚行为，行政权与司法权之间更是出现了消长。从法理上来说，这是对法治原则的保障，亦是体现对保障人权的重视与认可。于庭审实质化改革而言，之所以法官以往会习惯性根据案卷断案，会形成“以侦查为中心”的心态，就是出于对证据来源侦查机关的信赖心理，抑或称之为服从心理。两方权力不平衡，侦审联结地位不阻断，罔谈司法独立。我们可以看到，庭审实质化中的某些制度构想，如强制证人出庭制度、侦查人员出庭作证制度、证据来源审查制度[4]都是源自于提升法庭权力的思想，而这种思想的实现必然倚仗于宽严相济刑事政策的推进程度。

（二）繁简分流程序中案件“争议性”之认定

诉讼程序的繁简分流也是改革的一大重要之点。庭审实质化意味着庭审程序的细化，会直接导致审理单位案件的时间上升。而繁简分流制度的设想，就是要以案件之争议性为界，通过简易程序的大量适用达到节约诉讼资源、提升司法效率的目的。对于争议性较大的案件固然要走标准的诉讼程序，对于无争议或争议性较小的案件则尽量通过简易程序予以解决。但是“争议性”本身不具有规范质量，难以直接作为判断标准。

因为法律认定是在庭审中完成，故庭前之争议主要指事实认定之争议性，亦即认定事实要达到何种真实程度。对于真实的概念，向来有法律真实与客观真实之争。我国历来秉行的是客观真实一说，即对案件事实之认识要达到完全复原的程度。与其说这是一种标准，不如说更接近理想，因为人的认识总归会囿于各种因素的限制。再则，追求客观真实与“重实体、轻程序”的理念也是紧密相关的。过分强调客观真实，就是忽视程序体制下证据的重要性。而未掌握足够的证据，又怎么能去发现真实呢？这无疑形成了一种怪圈。在刑事法治体系下坚持的应是法律真实，即将证据作为认定事实之核心要旨。在全案证据严密自洽成体系，且排除合理怀疑的情况下，就应当推定其为真实。从哲学上来讲，这符合认识的有限性、相对性原理；从司法上，证据标准可以被明晰确立，有助于促进程序正义的进步。

按照以上逻辑，对事实认定之争议性即等同于对证据认定之争议性。与之对应的是，庭审实质化改革提出了改善举证、质证与认证的构想。在未来改革的方向上，应当贯彻的是罪刑法定原则中保障人权的理念，使入罪之口径变得狭窄，这就对认定争议产生了更高的要求。需要明确的是，切忌以罪行之轻重来认定争议性大小。随着轻罪犯罪化，进入刑事诉讼的案件数量大幅增加。如果在轻罪方面把关不严或是轻视怠审，径行发配至简易程序解决，那苦心设计的繁简分流制度将无任何意义，裁判结果还会因为披上法定程序的外皮而显得正义合法。笔者认为，既然对事实之认定可以转化为对证据之认定，那证据之充分与被认可程度便可替代对争议性的判断。如果关于案件的主要证据充足，且被告人对被指控之事实没有明显分歧，同时符合适用简易程序的其他条件，那当然可以交付简易程序审理。出于对人权的保护，对于繁简程序适用模棱两可的案件，应以走正常程序为优先途径。

三、对庭审实质化改革之庭中作用：保障被告人与辩护人之合法诉权

（一）保障被告人辩护权

在传统的诉讼结构中，被告人的身份犹如流水线上的商品，辩护人的权利相应受到严重限制。体现在惩治犯罪理念浓厚的刑事庭审上，辩护律师不但诉讼权利无法与控方相对称，还会受到“为坏人辩护”这种道德上的制压。长此以往，律师的职业热情与提升业务能力的积极性都会被消磨殆尽。而若律师不能发挥作用，庭审将会变成检察官方的单方面表演，庭审实质化终究会流于形式。为了预防此类结果发生，被告人的辩护权需要得到保障。

此处不得不提及著名的刑法306 条律师伪证罪，这被称为悬在律师头顶上的利剑。就该法条本身而言，“引诱证人违背事实改变证言”中的“引诱”以及“违背事实”二词缺乏规范质量。罪刑法定原则要求罪之法定，是成文化、明确化的法定。这两个词具备强烈的主观意蕴，可以随着人的意志去自由解读，因此常常被利用成为报复律师的武器。它使律师在行使合法权利时难免束手束脚，更遑论利用诉讼策略。但将本罪完全删去，确实也会使真正的伪证行为脱离监管。若从刑事法角度难以决定存废，不如从宽严相济的刑事政策一面探寻新思路。

宽严相济的“宽”，体现了刑罚的轻缓化趋势。此处当然不是指对所有的犯罪行为都轻缓处理，但就其情节而言，如果具备可以宽宥的因素，则应当进行从宽处理。这就要根据律师伪证的具体行为而定了。如果是强行认定为伪证，即只是在行使合法的诉讼权利或诉讼技巧，则在构成要件该当性阶段便可排除犯罪。如果确实有引诱伪证的嫌疑，也要视其具体情节而定。因为被告人在刑事诉讼中系属与国家对抗，处于天生的劣势地位，应对其给予较大的保护力度，关于情节的认定口径应当酌定放宽。如若诱证出发点是为了维护被告的合法权益，且恶性较轻、未造成严重后果，似可以援引刑法13 条但书规定予以出罪。如果秉持但书不能直接作为出罪根据的观点[5]，则可以制定相应的司法解释出罪。

（二）保障法律援助制度有效运行

再则就是关于法律援助制度。尽管辩护律师的角色在刑事诉讼中如此重要，我国刑事案件的总体辩护率却只有20%左右[6]，这与法律援助制度的覆盖面有限紧密相关。若法律援助能够在全国范围内做到全面推广，客观上的原因可以得到很好的缓解。最大的难点是，如何调动法援律师履行职责的积极性。笔者认为，解决的核心还是要保障辩护人合法权利之行使不受为难，乃至于赋予其更多的实质权利。法律援助的收入不高是众所周知的事实，律师自不是冲着盈利的目的为之。但若既赚不到钱，又要在从看守所到法庭的各种环节被刁难，观点被法官无视而依据案卷断案，很难想象律师会依然保有办案热情。根据宽严相济刑事政策限制行政权力之精神，在制度安排上，为了尽力撮合控辩双方力量平等，应该向辩护律师开放更多的权利，如调取通信记录等依公权力才能达成的事项可在法院之代理下进行。在庭前的调查取证阶段，各公安司法机关均应对律师行使合法权利予以尊重，禁止各种形式的拒配合行为。在庭审阶段，亦应保障律师诸如申请证人出庭、提请重新鉴定等权利正常行使等。当然，制度之改变只是治标之策，关键是能否扭转司法人员惩治犯罪为主的固有思想。笔者认为，使法律的地位进一步提高，保障人权等基本法律原则更能得以重视才是改革之核心，当然为此还需要付出巨大的努力。

四、对庭审实质化改革之二审作用：促进二审实质化与裁决公正

尽管庭审实质化改革对诉讼制度具备进步意义，但受到法官能力、行政干预等现实因素所限，一审的整体表现终究难以达到预期标准。为了弥合一审不公造成的弊端，二审应当体现强大的纠偏功能，这就要求从惯例上的书面审过渡到实体全面审查，因此需要将其纳入庭审实质化的范畴之内。作为救济审、法律审，宽严相济的刑事政策思想更应当被深入贯彻。这主要体现在如下三个方面。

（一）增强支持上诉检察官的参与责任感

上诉检察官怠于了解案情是二审庭审虚化的一大重要原因。在传统的案卷制度下，本案之案情已由案卷清楚叙述，一审的判决书也做了详细的事实和法理论证，由法官自行阅读即可，根本无需上诉检察官再行重复。若其提出了不同的意见，反而是于自己不利。在这种大背景下，当然不能期待上诉检察官具备参与积极性。为了改变这种现象，一是要以实质庭审取代传统的案卷制度，确保法官的心证形成于庭上，这是程序层面的要求；在实质层面，需要让上诉检察官意识到其在二审中所应当履行之职能。如果只是简单支持一审，抑或只是以监督地位站在庭上，那二审将完全流之于形式，甚至会导致终审错案的严重后果。在宽严相济刑事政策下，保护被告人的人权已经形成了一种必然。对案情的深入了解以及在二审中充分行使控诉权利，不仅是对本职工作的负责，更是对人权的尊重。

（二）增强二审法官在庭审中的作用

庭审实质化意味着审判方对案件的初始了解变少，一切心证的来源都取决于双方在庭上的表现。为了保证二审的有效性，法官应注重保持庭审的质量。换言之，法官在二审中的态度应是主动性、监督性的。譬如对于检方怠于行使职权的表现应当令其改正；对于上诉人提出的上诉理由，在检方力有不逮的情况下，应主动依职权予以调查；主持调查争议证据、调取新证人出庭等。正因二审的过程一般不像一审一样激烈且准备充分，就更加需要法官施展积极作用来盘活庭审。就宽严相济刑事政策角度来讲，虽然与检方同为司法人员，但法官还肩负着作出终审判决的重任，因此对人权的保护和对政策的理解理应具备更高的要求。

（三）推进对一审判决的合刑事政策核定

在通过实质性庭审获取心证之后，二审法官会对案件之判定形成自己的主见。但无论是维持原判，驳回上诉还是认为原判确有不合理处，在形成终审判决以前，都应对意欲之罪名与刑罚进行合刑事政策的评定与修正。合理的刑罚结构是刑事政策得以准确运用的基础，但我国如今的刑罚结构似乎并非如此。有学者指出，其具有“死刑过重，生刑过轻”的重大缺陷[7]。此处的生刑是指与死刑相衔接的重刑，譬如死缓、无期徒刑等，因能得到较大幅度的减刑、假释，相较死刑之剥夺生命差异过大，需要提升刑罚强度。但对于轻罪的生刑梯度较为合理，还是以贯彻宽严相济的轻缓化方针为宜。笔者认为，对于被判处死刑立即执行的被告人，不但需要从罪名上判断是否该当死刑之罪，从刑罚上也要确认判处死刑之必要性。不到非杀不可之程度，就应当排斥死刑的适用。与之相反，对于被判处死缓、无期徒刑、十五年以上有期徒刑的重刑犯，要在法定范围内酌情提升刑期。若存在符合贪污受贿犯罪的终身监禁条款，抑或是严重犯罪的限制减刑条款等情形时，也要依法予以适用。对于轻罪一端，应当出现的趋势是广泛的非监禁化。在刑罚安排上，通过判处大量的缓刑、管制刑，让社区矫正制度实现对罪犯的接管。适用非监禁刑不但是司法经济化的体现，也可期罪犯在短暂的刑期结束后顺利回归社会，降低再犯可能性。综上，三个层次的结构设置于打击犯罪和保障人权均有所顾及。作为终审的二审不仅应体现报应犯罪的传统思想，还应当闪耀着司法文明进步的光辉。