“酒托诈骗”案件的司法认定原则

王国平

（西南政法大学 法学院，重庆 渝北 401120）

一、“酒托诈骗”案件罪与非罪之争议

关于“酒托诈骗”行为是否构成犯罪行为，在司法实践过程中存在着一定的争议。其中，主要原因在于其发生在生活消费领域过程中，与传统的直接骗取钱财行为存在着一定的差异。而且，相关被害人在主观上往往具有一些不正当的目的，如为了发生一夜情，寻求婚外恋刺激等，在“酒托”的诱惑下自愿支付消费钱款，其可能对酒水本身并没有特殊的要求，而是另有目的追求。于是，在实践中有观点认为，“犯罪嫌疑人虽有冒充年轻女性、冒充网友的行为，也有以低价酒水、水果让被害人支付高额消费的行为，但从酒吧营业范围来看，其已经履行了主要义务，即为被害人供应了酒水，并未非法占有被害人的钱款。因此，犯罪嫌疑人仅存在欺诈行为，但不应承担诈骗罪的刑事责任”[1]。另一种观点则认为，“行为人先安排女青年通过网络等方式搭识被害人，再约至餐厅、酒吧消费，通过在食物饮料质量、数量上偷梁换柱后抬高价格，远远超出实际消费的合理价格，利用被害人在‘女友’面前要面子的心理，获取非法利益。这种行为具有非法占有的故意，消费活动自始至终都充满了欺骗，被害人支付账单也是在受骗的前提下所为，因此，这种‘吊模宰客’行为符合诈骗罪的要件”[2]。

笔者认为，应当严格区分“酒托”行为和“酒托诈骗”行为的界限，即使用“酒托”的行为不一定就是刑法意义上的诈骗犯罪行为，还有可能仅仅只是民事欺诈行为的范畴，“酒托”行为内涵更为广泛，而“酒托”诈骗行为属于“酒托”行为中违法性程度较高的行为，只是“酒托”行为的一部分。对于“酒托诈骗”行为应当进行综合性的分析，尤其是要分析“酒托诈骗”行为之所以构成诈骗罪，其本质的特征体现在哪些方面，而不是停留于表面现象的描述和朴素的认知层面，不能混淆一般的欺诈行为和刑事诈骗行为的界限。“酒托诈骗”行为中往往存在着三方主体，即“酒托”、客户、酒吧这三个主体，而发生了认识错误的是消费者这一方主体。其中，”酒托”和酒吧隐瞒事实真相的行为方式，主要是隐瞒了“酒托”实际上并没有与客户长期交往的目的，只是为了让其多消费酒水。从表面上来看，“酒托”和客户只是共同的消费一方，但实际上“酒托”隐瞒了自己与酒吧经营者相互串通，共同诱骗客户进行消费的事实。也就是说，真正的消费者只是被骗的客户，在三方主体的实际交互关系中，体现真正意义的模式为客户与酒吧及“酒托”之间的关系。客户往往为表面形式的关系所迷惑，误认为“酒托”只是和其正常交往，与酒吧之间并无利益关系，二人只是共同前往相应酒吧消费，出现在酒吧之中只是随机性的巧合；其误认为“酒托”是在自行消费，在AA制结算费用的情况下，“酒托”的虚假支付行为导致被害人进一步陷入认识错误，将原本只是由其独自承担消费费用的行为误认为是二人共同承担的消费行为，将“酒托”故意造成其财产损失的行为误认为系正常的消费行为，属于正常的交往成本。在相关行为过程中，表面形式的正常消费行为，实际上是人为布设的陷阱和骗局，从因果关系角度来看，正是酒吧女和酒吧隐瞒事实的诱骗行为导致客户发生认识错误，由潜在性客户变成了实际消费性的客户，前者与后者是引起与被引起的关系。而从结果角度来看，通过所谓的消费行为，最终造成了被害人的财产损失，从而实现了行为人非法占有他人财物的目的。从表面上来看，是客户的自愿性消费行为，但实际上其消费行为是建立在其主观上发生认识错误的基础上的。其自由意志的选择行为，是建立在他人对因果关系的操纵之基础上的，即整个交易过程中，他人始终处于信息优势的地位，属于信息操纵者的角色。正是前一阶段的被欺骗行为和后一阶段显失公平的交易行为相结合，共同构成了诈骗犯罪行为。也就是说，前后两者缺一不可，否定了其中的任何一个阶段，都可能只是民事纠纷的范畴。如被骗人员已经知晓了“酒托”的身份，而仍然基于其他目的自愿进行消费活动，此时，其高消费的行为与“酒托”的欺骗行为并没有因果关系，故缺乏诈骗犯罪构成要件要求中的客观构成要件，最终无法认定为诈骗行为。而如果虽然存在“酒托”的诱骗行为，但是在随后的消费行为过程中，没有严重超出正常的行业性惯例的价格范畴，即属于正常的消费行为，此时，由于行为人并没有非法占有的目的，只是一种带有欺诈性质的商业营销行为，故其中虽然存在使用“酒托”的违背诚实信用原则的行为，但属于民事纠纷的范畴，尚未上升到刑事诈骗犯罪的程度。“酒托”诈骗行为认定的关键点在于行为人主观上的非法占有目的和客观上基于信息优势而实施诈骗性的因果关系操纵行为。将“酒托”诈骗行为认定为诈骗犯罪行为的目的在于保护他人的合法财产权利，而不是保护他人的其他目的追求。

此外，针对使用“酒托”营销过程中，单纯酒水价格虚高的问题，如在菜单中直接标明的就是相应的真实品牌的酒，但是这些酒在市场上的价值本身就较为低廉，但在酒吧相应菜单中却标注的是天价。此时，是否认定为行为人的诈骗行为，就可能认识不一。肯定论者从显失公平的角度分析，认为其严重超出正常的市场价值，再结合“酒托”之前的诱骗行为，更能证明行为人主观上的非法占有目的；而否定论者则认为，“所谓引诱交易，是指酒吧经营者雇佣或使用‘酒托’，引诱他人到酒吧消费。酒吧出售的酒水价格一般都高于市场正常的公平价格，有的甚至达到‘暴利’的程度……如果消费者不询问价格而是直接选择消费，实际上是对知情权和选择权的放弃，那么，引诱他人高消费的行为只能算作是一种不正当竞争行为，不构成犯罪”[3]。

笔者认为，刑法介入相关行为的过程中，其主要目的显然并不是为了专门打击价格虚高的现象，而主要是为了保护合法的财产权利。对于价格虚高这一不规范现象，主要应由相关市场进行自行调节，而不是借助刑法来予以强行干预。显然，不能仅仅出于朴素的公平正义的观念而随意地将刑法介入到市场经营活动之中去，更不能以道德的判断代替刑法构成要件的判断，使用“酒托”诱惑他人消费的行为虽然具有不道德性，违反了诚实信用原则，但是是否构成犯罪还需要进一步的判断。应当严格区分生活意义上的欺骗行为和刑法中犯罪构成要件中的诈骗行为的界限。坚持刑法的谦抑主义精神，严格限定“酒托”诈骗行为的认定，采用“双重引诱”的标准来认定此类诈骗行为。即“酒托”采用虚构事实、隐瞒真相的手段引诱他人前往酒吧消费，这是一重引诱，此时还不能认定为系犯罪行为；而他人被“酒托”引诱后前往酒吧“消费酒水”时，酒吧采用“偷梁换柱”的方式，无论客人消费菜单上标注的何种价位的酒水，均采用同一种劣质、低档酒水兑上饮料的方式来冒充，则属于第二重引诱。正是基于上述之双重隐瞒事实真相的欺骗行为的基础背景之下，才导致了被害人事实上完全处于被操纵的地位。从被害人角度，此时很难进行调查取证，基本上处于被蒙蔽的状态，即便知道被“酒托”欺骗，也无法知晓其实际上并没有消费到菜单上标注的酒水，因此，刑法适时予以介入，保护处于弱势群体的被害人的合法财产权利就势在必行。同时，刑法打击的重点为职业化的“酒托”诈骗团伙的行为，即相关团伙成员并无正当经营的目的，而是完全借用“酒托”行为从事欺骗他人进行高额且不知实际情况的消费行为。而对于非职业性的“酒托”欺诈行为，如果在发生纠纷后，能够及时退还钱款，并且采取民事救济手段能够有效解决问题的，则没有必要适用刑法予以强行干预。

二、“酒托诈骗”案件犯罪数额之认定

关于“酒托”诈骗行为中，犯罪数额的具体认定问题，存在着如何计算犯罪数额的争议。如对于被害人获得的相应的对价性消费部分是否应从整体犯罪数额中扣除的问题，在司法实践中存在着争议。一种立场认为，这些属于犯罪分子的必要犯罪成本，不应从犯罪数额中扣除。另一种立场则认为，从整体财产损失说的立场来看，应扣除相应的部分，即诈骗罪中犯罪数额属于行为人实际骗取的金额。相关分歧立场实际上涉及财产性犯罪中整体财产损失说和个别财产损失说立场的对立。所谓整体财产损失，对整体财产的犯罪，是指对被害人的财产状态整体进行侵害的犯罪。其特点是，财产的丧失与取得作为整体进行综合评价，如果没有损害就否认犯罪的成立。而个别财产损失，对个别财产的犯罪，是指对被害人的个别财产（如财物、债权、无体财产权等）进行侵害的犯罪。其特点是，只要行为使被害人丧失了个别财产，即使同时使被害人获得了相应的利益，也成立犯罪[4]。

笔者认为，对于犯罪成本不能从犯罪数额中予以扣除的情形，应当指的是其他情形的成本投入，即未使被害人获取相应经济利益的其他投入情形。相关司法解释对于相关诈骗数额的认定，也以实际骗取的数额为准，如最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。”①这一司法解释明确界定了集资诈骗中犯罪数额的认定以行为人实际骗取的数额为准，对于案发前已归还的不计入犯罪数额。此外，早在1991年最高人民法院研究室《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》中就提出：“同意你院的倾向性意见。即在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当做为从重情节予以考虑。”②上述两次司法解释都系以案发时作为重要的时间点，即以公安机关正式立案追诉作为区分的时间节点，对于立案追诉前被害人已经挽回的损失，不计入犯罪数额。既然采用“实际骗取”这一概念表述，就体现了在司法实践中，并没有采取个别财产损失说的立场，而采取的是整体财产损失说的立场。实际骗取这一表述既体现了对于非法占有目的的外在限定性解释，还原诈骗类犯罪本质上属于交易性侵财行为的本质属性特征；又体现了犯罪构成要件与刑事政策相结合的特征，即为了限制处罚范围，以立案追诉作为重要的时间节点，有可能行为人系基于非法占有目的而骗取他人钱财，如果基于犯罪构成要件的界定，只要财产占有状态发生转移，就属于诈骗犯罪的既遂状态，行为人事后返还财产的行为则属于罪后的量刑情节，并不能影响犯罪的认定。但是司法解释却以立案时作为分界点，这就延长了诈骗类犯罪认定的时间范围，体现了灵活性认定原则，因为诈骗类犯罪，与其他侵财犯罪具有瞬时性特点（如盗窃罪以秘密窃取，并转移占有为既遂时间点，之后的行为属于事后行为；抢夺罪以趁人不备，成功夺取他人财物为既遂标准）不同的是，诈骗罪体现动态性，即行为人与被害人之间处于动态的交往过程之中，很难说只要财产发生转移，就不会存在后续的交往，因此，不能孤立地进行静态的判断，而是应立足于整体进行动态的判断。当然也不排除一些诈骗犯罪具有瞬时性特征，如电信诈骗犯罪，体现的是非面对面式的接触特征。司法解释只是进行了原则性的规定，主要是针对特定的诈骗行为，即必须相应诈骗行为应体现动态的交往性特征，如行为人既有骗取行为，又有归还的行为，很难从一次行为特征就判断其属于诈骗犯罪行为。而公安机关立案追诉之前，由于司法机关尚未介入行为人和被害人之间的纠纷，此时如行为人在被害人要求之下，归还了部分钱款，体现的是在双方交往过程中，行为人心态的变化，即只打算非法占有部分财物，从有利于被害人损失挽回，同时促使行为人及时反省自身行为，限制处罚范围，体现宽严相济刑事政策的角度考虑，应从有利于行为人角度进行判断，以实际骗取的金额为准，即采取扣减法。而一旦公安机关正式立案追诉之后，为了体现司法追诉衔接的稳定性，避免出现后续变动现象，对于立案追诉后行为人才退还钱款的，则属于迫于司法机关压力的事后退赃行为，应评价为追赃挽损情节，不能影响犯罪数额的最终认定，只能作为量刑情节考虑。之所以在其他犯罪行为中，相关司法解释没有出现对于案发前归还的，应从犯罪数额中扣除这一规定，主要是考虑到诈骗类犯罪的特殊性，即非法占有目的认定的动态性特征。前述司法解释虽然一个是针对集资诈骗类案件的司法解释，一个是针对个案的答复，且发生在1997年刑法实施之前，但是相关规定的精神应得到遵守，即对于普通诈骗行为同样能够适用，同样应以实际骗取的金额作为犯罪数额的认定标准。而且对于案发前归还的钱款，不能机械地局限于字面的文字含义，而应当进行适度的扩展，将行为人为实施诈骗犯罪而向被害人支付的钱款解读为案发前已经归还的钱款，将这些从犯罪数额中予以扣除，即从行为人与被害人交往过程中所得与所失的比较中得出诈骗犯罪的具体数额认定。显然，对于犯罪成本投入不能做过于宽泛的理解，而是应当有所限定。不能一概将行为人为实施诈骗犯罪所支出的钱款都纳入犯罪必要成本予以评价，从而不予从犯罪数额中扣除。对于体现行为人与被害人存在交易性外观特征的诈骗类犯罪，当然应以行为人在整个交易过程中实际所骗取的财物作为认定犯罪数额的标准，而不是只评价行为人从被害人处单方面获取的财物数量。因为，一旦采取个别财产损失说的立场，即只关注行为人外观所得，不关注被害人实际财产损失，就有可能出现对非法占有目的认定之悖论现象。即一方面，在评价非法占有目的认定时，需要考虑到被害人是否实际遭受财产上的损失，此时就进行的是整体性评价，需要考虑到行为人和被害人双方的所得与所失情况，从而从客观上推定行为人的主观非法占有目的；另一方面，在认定行为人的犯罪数额时，又采取个别损失说立场，没有考虑到被害人实际上是否遭受到财产损失以及损失的大小情况，这就出现了一个前后标准不一的矛盾性现象。

因此，对于“酒托”诈骗行为中犯罪数额的认定，应立足于整体财产损失说的立场，综合进行认定。诈骗行为从外观上具有交易行为的典型特征，从最终交易结果上来看，被害人处于遭受财产损失的状态。如果行为人支付了相应的对价，即便其采取了欺骗行为获取他人财物，只要是二者价值相当，就不能认定为诈骗的犯罪行为。这一点分析的是对于非法占有目的的认定，即对于是否具有非法占有目的应结合社会经验进行外在的判断，不能因为行为人采取了不正当的手段，就据此认定其属于诈骗行为，尤其是在“酒托”引诱消费行为中，如果既有正常消费，又有低档酒水冒充高档酒水的欺骗行为，且正常消费占据整体消费比例较大时，此时应从整体原则的角度来进行判断，只要是以明码标价的正常消费行为为主，就体现了行为人并非以诈骗犯罪为主要目的，而是主要以正常经营为主，故不宜以犯罪论处。不能草率地以前期正常消费属于犯罪分子的必要犯罪成本为由而将其计入最终的犯罪数额之中。

结语

在“酒托诈骗”案件的认定过程中，应当严格坚持罪刑法定原则，从诈骗罪的实质构成要件角度进行解读，避免采用形式化的一刀切的方式来对相关行为予以定性。对此，我们应在坚持宽严相济的刑事政策和严格、准确适用刑法条文规范的基础上，从具体案件情况入手，准确区分民事欺诈行为和刑事诈骗犯罪行为的界限，对于犯罪行为应依法适用刑法予以处理；而对于民事欺诈行为，则可以选择适用民事法律手段对权益被侵害的当事人之合法权利予以充分救济。对于相关酒吧等经营主体，在经营过程中的一些不规范行为，如果可以借助行业的自行规范，市场竞争的自行调节，消费者的自行选择，行政手段的干预就能够有效解决问题时，就不宜轻易考虑适用刑事手段予以强行干预，否则就可能会出现刑法扩张化、泛滥化的严重后果，从而违背了刑法的二次规范性的本质特征。

注释：

①参见2010年12月13日，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的相关规定。

②参见1991年4月23日，最高人民法院研究室《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》中的相关规定。