论我国行政强制执行模式的再选择——行政机关的本源性权力与司法机关的延展性权力之博弈平衡

余金翎

(湖北大学，湖北 武汉 430061)

行政强制执行是在公民、法人或其他组织不依法履行行政决定的情况下，由权利机关依法强制其履行义务的行为。根据国内外现行的法律法规，行政强制执行的模式一般有三种：一是行政机关自行执行模式；二是申请法院强制执行模式；三是行政机关自行强制执行与申请法院强制执行相结合的模式[注]参见沈福俊，邹荣：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，2007年出版。。这三种分类是在将行政强制执行权分为行政机关本源性权力和司法机关延展性权利的基础上进行的归纳总结。行政机关本源性权利，指与行政机关的产生相伴相生的应然权力；司法机关的延展性权力，是指行政权与司法权在运行过程中相互平衡而生的实然权力。不可否认的是，考虑到特定国家及地区的特殊性，这三种模式的存在都有其合理性。各国在选择行政强制执行模式时，大多会对权力制约、权力监督、权力独立、效率、经济等因素进行综合考量，并最终作出模式选择。德国、奥地利等大陆法系国家往往采取行政机关自行强制执行的行政主导模式，且除法律规定的特殊情况外，行政机关自行强制执行是行政机关拥有行政权的天然表现，无需特别的法律授权；英美法系国家往往确立了三权分立制度，出于权力制衡的要求，他们多选择申请法院强制执行的司法主导模式。不论是大陆法系国家的行政主导模式，还是英美法系国家所采取的司法主导模式都基于自己的国家特点，实践中彰显出一定的优势，但也存在着明显的缺陷。我国在吸收两种模式各自优势的基础上，结合本国社会历史情况，采取了行政权和司法权并用的方式，但在具体实施中却有所侧重。由此出现的一系列实践及理论问题，值得学者探讨。

一、我国现行行政强制执行模式

(一)我国现行行政强制执行模式简述

我国《行政强制法》第13条规定：行政强制执行由法律设定，法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。除公安、国安、工商、税务、海关以及县级以上人民政府由相关法律授权强制执行外，其余行政机关均无强制执行权。有学者将此种模式定义为 “以法院非诉行政执行为原则，以行政机关依法执行为例外的行政强制执行模式”或“法院为主司法为辅模式”；也有学者将该种模式直接定义为“司法主导模式”。无论其定义如何，可以明确的是现行的行政强制执行途径兼具司法和行政两大方式，且行政和司法并非平行关系，而是司法权在其中起主导作用。不可否认，我国2011年的《行政强制法》在对行政强制执行模式进行选择时有其特殊的考量。首先，从立法的趋同效应来看，我国早在1989年颁布《行政诉讼法》时即对此种双轨制模式有了规定[注]1989年《行政诉讼法》第65条规定：当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。，《行政强制法》即是在延续了《行政诉讼法》思想的同时规定了行政机关和司法机关的行政强制执行权。其次，从实践和现实的角度出发，在新中国成立后的前十五年间，我国的行政机构设置仍处于不断摸索并科学发展阶段，行政机关职能分散，缺乏适格的强制执行机构。长期以来，行政执法人员的法治意识淡薄，政府工作往往以追求效率为重点，而忽视了法治政府建设。与此同时，政府行政权的管理色彩浓厚，将行政强制执行权全部归属于行政机关不具备现实可能性，这就导致了行政执法权向法院倾斜的现状。最后，从权利监督的需要来看，我国现行的行政强制执行模式更多的体现了司法权对政府的监督功能，避免了在行政强制执行过程中行政机关 “自导自演”的现象发生。在行政机构设置不健全、政府职能界定模糊不清的情况下，这种模式有利于保障人权，防止权力的滥用。由此可见，即使我们当下讨论我国现行行政强制执行的不足及完善路径，也不能完全否认现行强制执行模式在政府理论和法治建设发展过程中的合理贡献。

(二)我国现行强制执行模式的不足

1.行政强制执行权的性质定位模糊

从我国《行政强制法》及相关法律规定可以看出，行政强制执行权属于政府及法院，由此即得出一个理论上的问题，即行政强制执行权究竟是属于行政权还是司法权。关于此问题的争议由来已久，至今仍无统一结论，可归纳为单一属性和双重属性两种观点。前者是指单纯的行政权或司法权，后者则认为两种权力属性兼而有之，这种观点也是我国现行法所采纳的。笔者认为，即使是在行政与司法的“双轨制”模式下，也要严格区分行政机关和司法机关作出行政强制执行行为时的权力性质，不能单纯地认为由司法机关行使的权力即为司法权，而忽视了权力的来源、目的、价值等内容。应松年教授认为，行政机关依法自行强制执行时，可称为行政行为或具体行政行为；但如果经法院审查同意并下令强制执行时，它就是司法强制，不应再称为行政行为或具体行政行为[注]参见应松年：《论行政强制执行》，载《中国法学》，1998年第3期。。由此看来，应松年教授严格区分了强制执行中的行政强制和司法强制，他认为行使行政权的主体只能是行政机关，行政强制和司法强制是界限分明的两种权力形式。在我国现行行政强制执行模式之下，由政府行使的一小部分执行权才属于行政强制执行，而申请司法机关执行的部分应当属于司法强制执行。此种分类从法律解释的角度很好地回应了行政强制执行权的理论本质与实践中的表面冲突，但是行政权部分让渡于司法权的做法是否合理仍值得商榷。

笔者认为应当将行政机关和司法机关对行政强制执行权的行使分为行政机关的应然权力和司法机关的实然权力，但从本质上讲行政强制执行权应当归入行政权的范畴，司法机关对行政强制执行权的行使只是在实践需要中衍生出来的权利。首先，从行政强制执行的功能上来看，行政强制执行具备实现行政行为决定法律后果的功能。行政强制执行权存在的前提是基础行政行为的存在，在基础行政行为成立且有效的情况下，必须最大限度地保证其法律后果的实现，否则行政机关作出基础行政行为所付出的成本将落空。其次，从分类上看，行政强制可划分为行政强制措施和行政强制执行两个阶段，这两个阶段应视为同一整体的两个部分，它们共同构成了完整的行政强制权。行政强制权属于典型的行政权的范畴，则其所包含的若干权力自然也属于行政权。最后，从行政强制执行权的权利内容来看，行政强制执行权作为行政相对人拒不履行具体行政行为或行政决定所规定之义务时的强制手段，其双方主体之间具有行政法上的不对等性，而在立法法上，司法权的独立运行即表现出了司法权的中立属性。因此，这种不对等性决定了该权利的性质应当是行政权。

2.行政相对人的救济权难保障

根据我国宪法的构架，行政权是行政机关依法对经济文化建设和社会公共事务进行组织和管理的权利，具有公定力、确定力和执行力，具体表现为一种执行权、管理权；司法权是依法对诉讼案件进行审理和裁判的职权，具有独立性、被动性、消极性和终极性，其目的是为了居中解决纠纷和控权[注]参见付茜：《论行政诉讼中司法权与行政权的关系》，山西大学2013年硕士学位论文。。这样一种宪法上的制度构建更多地体现了现代司法权及行政权公正与效率的有机统一，也是宪法上制度设计平衡的要求。司法权具有终极性，我国《行政强制法》在第五章申请人民法院强制执行的内容中并未规定除国家赔偿外行政相对人对法院行政强制执行决定不服时的救济途径。显然，这样一种制度设计赋予行政相对人的救济空间较为狭窄。虽然有些学者认为，我国《行政强制法》规定了在政府提请人民法院强制执行之前，当事人分别有60日及6个月的复议或诉讼期间，该期间内相对人怠于行使救济权则理应丧失救济机会，对于法院在审查之后所作出的强制执行决定，相对人只能无条件服从，但笔者认为，这种说法并无说服力。法谚云“无救济则无权利”，按照以应松年教授为代表的主流观点，行政强制措施由司法机关实施时，行政权的性质已经转化为司法权。我国法律赋予法院以强制执行权，当行政相对人因不履行义务而需要面对司法权时，应当给予行政相对人在面临司法权时的救济机会，而不能由行政权来决定司法权。

3.加剧行政机关执法难

我国行政强制执行模式仅给予了少数行政机关以强制执行权，客观上会加剧行政机关的执法难。具体表现为以下几个方面。其一，导致行政机关的执法效率低下，不符合行政行为的效力原理。行政行为的效力原理要求有关行为一经有效即产生公信力、确信力、约束力、执行力，行政机关不可任意加以更改且必须保证执行、行政相对人应当尊重并履行相应义务、其他机关不能做出重复性或冲突性的决定且应保障实施。我国现行的强制执行模式重司法、轻行政，行政机关作出具体行政行为需经法院审查后再执行，就会导致大多数情况下行政机关的作出的行政行为是否能最终执行并不确定，繁琐的执行程序也加剧了执行难的问题。司法权对行政权的监督是社会主义法治的必然要求，但监督应当合理、有序，此种模式的确立对于维护行政执行权的权威和公信力来说是消极的。其二，当行政机关无强制执行权而需要向法院进行申请执行时，可能会滋生违法行政。实践中，针对某些较为简单的案件，当行政机关因执行困难而需要申请法院强制执行时，为避免繁琐的申请程序和不确定的审查结果，行政机关可能会基于自身利益滥用权力，违法规避程序要求。

二、我国现行强制执行模式的完善要点分析

(一)明确效率与公平并重的价值取向

如前所述，我国现行强制执行模式的确立有其历史和现实的局限性。通常认为，法院参与行政强制执行对于发挥法院的监督作用、确保具体行政行为的公正合法具有积极的保障作用，而行政机关自行强制执行较之法院强制执行而言效率更高，程序更加简便。但效率和公正两者在行政强制执行领域并非不可调和。我国在进行行政强制执行模式的完善时，首先要意识到权利的本质是行政权；另一方面，在对强制执行权回归行政机关的过程中，要兼顾行政效率和行政机关内部的监督制约，以期达到两种价值的平衡。

(二)明确司法权的监督权本质

将司法权引入行政强制执行权的理论和实践领域时，应当明确司法权作为一种监督权，只能作为一种救济性权利。我国现行行政强制执行模式并非使得行政权在执行阶段转化为司法权，而是在特定时期背景下，为了利益的平衡赋予司法机关的一种延展性权利，其本质仍是行政权。但在思考现行模式不足的同时，不能完全将此种延展性权利排除在行政强制执行权行使的全过程范围之外。我国《行政强制法》第56条规定了法院在驳回政府强制执行申请时，被驳回机关可提起复议，但并没有赋予相对人对法院的行政强制执行决定不服或受到不法执行时的复议或诉讼权利。针对这一问题，有观点认为，为保护行政相对人的合法权益，应当将司法机关的强制执行行为明确划入受案范围之列，但由此又将司法权反处于政府机关的监督之下，这便陷入了一个司法监督行政、行政反过来监督司法的怪圈之中。虽然权力制约是现代法治的必然要求，但在针对同一行政行为所带来的一系列行为中，这种循环式的监督必然导致低效和腐败。由此可见，只有回归司法权的监督本质，才能使行政强制执行在阳光下运行。

(三)合理扩大行政机关自行强制执行范围

如前所述，行政强制执行权是一种行政权。我国在进行行政强制执行权的模式选择时，应当围绕扩大行政机关强制执行范围这条主线来进行制度设计，打破现行模式下司法权与行政权的冲突状态。当然，扩大行政机关的强制执行范围并非让行政权失去控制，因此权力的内部配置便尤为重要，要充分加强行政机关内部权力制衡，利用行政机关各部门间的监督与配合保证行政强制执行在行政机关内部运行时合法有序。

三、我国行政强制执行模式的再选择

行政强制执行权作为一种行政权理应回转至行政机关，但在司法实践中，德国、奥地利等国家所采用的单纯行政主导模式仍存在一系列缺陷。在我国的立法与实践过程中，应当结合我国的具体国情进行制度改革与完善，建立符合我国特点的行政强制执行模式。

(一)现有理论观点

我国学者对于行政强制执行模式的探讨大都止于理论。很多学者从理论角度探讨了将强制执行权回归行政机关的合理性，但对具体实施方法研究并不深入。目前，对于回归方法的构建大致有以下几种观点：一是将法院的全部强制执行权收归行政机关，并且“谁作出，谁执行”[注]参见宋莉：《论我国的行政强制执行模式选择及完善》，中国政法大学2005年硕士学位论文。，但这种方式由于缺乏必要的行政系统内部监督机制，容易导致权力滥用；二是在行政机关内部建立一个新的、独立的行政强制执行机构，由该机构对没有行政强制执行权的行政机关所作出的具体行政行为进行审查，并做出是否允许的决定，但这种做法很显然不符合精简机构、提高效能的行政法原则要求，并且在专门人员配备等方面存在较大难度；三是由法院对需要进行强制执行的行为进行审查，并交由原行政机关进行执行[注]参见桂文乐：《论我国行政强制执行模式》，湖北大学2013年硕士学位论文。。该种做法仅仅将现行的强制执行模式中最终的执行环节交由行政机关，但本质上与现行强制执行模式中的权力分配并无区别。司法机关对行政权进行审查，并在诉讼之外决定行政行为是否合理，这种司法权审查行政权的方式值得商榷。

(二) 我国行政强制执行模式的再选择

1.再选择建议

在探讨行政强制执行模式时，首先要明确行政强制执行权应当是行政机关的本源性权利，在保障该种权利的过程中，司法机关的参与只能作为一种补充和保障机制，亦即司法权所扮演的角色是制约而非替代行政权。司法机关拥有的是行政强制执行权的延展性权利，而非司法权的一种，此种延展性权利不能过分扩张而掩盖了行政强制执行权的行政权本质。其次，在探讨模式选择时，选择一个合适的行政强制执行机构是中心问题。该强制执行机构作为一个行政机关应当保证其相对中立性，并符合合理行政、程序正当的行政法基本原则要求。笔者认为，应当将行政强制执行权回归至行政机关，在行政机关行使强制执行权的同时，司法机关发挥其司法监督作用，而该种监督作用也正是司法权的延伸。换言之，通过司法救济的方式将司法权的触角延伸至行政权。具体做法是将行政强制执行的审查权赋予省级以上政府的司法行政部门，并在司法行政部门内增设一个行政强制执行机构为其内设机构(如在省司法厅建立行政强制执行处)，没有强制执行权的行政机关将有关案件材料提交给该机构审查后由原行政机关自行强制执行。行政机关对司法行政部门所做出的行政强制执行决定不服的，可以向法院提起行政诉讼。

2.可行性分析

2018年3月，第十三届全国人大第一次会议通过了国务院机构改革方案，不再保留国务院法制办公室机构设置，新司法部作为新的国务院组成部门，不仅承接了原司法部职能，而且替代了国务院法制办公室的角色与职能。随着党和国家机构改革全面铺开，各级司法行政部门作为政府中专门的法治工作部门职能进一步扩大，承担了统筹规划立法、组织起草有关行政法规草案、行政法规的解释及立法后评估、行政复议、全面依法治国的重大决策研究等职能[注]参见十九届三中全会审议通过的《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》《深化党和国家机构改革方案》，第十三届全国人民代表大会第一次会议批准的《国务院机构改革方案》。。基于此，将没有行政强制执行权的行政机关的强制执行工作集中于各级政府的司法行政部门具有以下现实可行性。其一，我国机构改革为之提供了契机。2018年机构改革的根本目的在于精简机构合并职能。将行政强制执行权的审查部门设置在现有的司法行政部门之内，既实现了强制执行权回归行政机关的应然性，又符合改革的要求。其二，符合司法行政部门的职能要求。一方面，司法行政部门作为政府司法部门，承担着政府工作中各种法规的审查、制定、评估等法治工作；另一方面，在人员配备上司法行政部门的工作人员不仅具有法律专业知识，而且具有更加丰富的法律工作经验，由该机关承担行政强制执行的审查工作更符合其职能要求。其三，符合行政效力理论的要求。这种模式的选择使得对行政行为是否有效的判断在行政机关内部即告确定，维护了行政权的公信力，避免出现司法权干涉行政权的尴尬局面。其四，有利于在行政系统内部达成有效的监督，防止腐败。

3.具体实施路径

对于我国行政强制执行模式的完善路径和制度设计，笔者有如下思考：

(1)申请。当行政相对人拒不履行行政法上的义务时，没有行政强制执行权的行政机关向同级政府司法行政部门提出关于具体行政行为的审查申请(其中乡镇一级政府应当向上一级政府司法行政机关进行申请)。在这里，申请的前提是相对人拒不履行具体行政行为所规定的义务；申请内容是相对人存有异议且拒绝履行的具体行政行为的合法性与合理性；申请人是没有行政强制执行权的行政机关；申请对象是本级政府司法行政部门。

(2)审查。当司法行政部门接到相关申请机关的审查申请时，应当将有关案件材料提交给其内设的行政强制执行机构进行审查，作出准予或者不准予强制执行的决定。审查的方式包括两类，即形式审查和实质审查。原则上，对于申请审查的案件仅仅以申请机关所提交的相关材料为依据进行形式审查，但在形式审查的过程中如果发现书面材料存在以下三种情况时，可要求申请机关进行解释或补充材料，即由形式审查转为实质审查。这三种情况分别是：其一，事实明显缺乏现实依据，执法机关罔顾事实，在不具备现实可能性的情况下强制要求相对人履行某种义务或者在没有查明真相的情况下做出了某种行政决定；其二，法律、法规适用不明或错误，行政行为的作出于法无据或者所依据的法律法规适用有误；其三，其他明显违法并损害被执行人利益的情形。

(3)执行。作出具体行政行为的行政机关对行政相对人的情况较为了解，为了分散行政机关的执行压力，当没有行政强制执行权的行政机关所执行申请事项得到审查通过时，应当自行强制执行；执行过程应当合法，不得因执行行为而给相对人造成额外的损失。

(4)救济。行政相对人对各司法行政机关准予强制执行的决定不服的，可以向法院提起行政诉讼。诉讼期间，原行政机关可以要求相对人提供担保，以保障后续的执行效率。

总而言之，行政强制执行模式的选择是行政法上的一个传统命题，各种理论观点平分秋色。无论哪种观点，本质上都是司法机关和行政机关之间权力分配的一种博弈平衡，但必须明确司法权和行政权之间的本质区别，明确两者之间的界限，不能模糊对待。笔者认为，在行政强制执行领域，行政权是第一位的，司法权是第二位的；行政权是主导的，司法权是补充的；行政权是本源性的，司法权是延展性的；行政权是应然的，司法权是实然的。

近些年，改革成为社会发展趋势。我国行政体制改革正在有序推进，在此背景下，合理规制行政机关和司法机关在行政强制执行中发挥的作用，使行政强制执行权放归至行政机关有了更多的制度保障和现实可能性。行政强制执行是典型的权力与权利之间的对抗。一方面，我们要重视行政强制执行权本身分配的合理性；另一方面，应当注重保护相对人的合法权益。面对我国现行“双轨制”模式的不足，我们应当在合理的法律移植的基础上，借鉴比较法的经验，结合我国改革现状，构建符合本土情况的行政强制执行模式，以期达到合法高效的执法目的。