营商环境视域下自我交易条款之法律适用研究——以区分组织法逻辑与契约法逻辑为视角

吴耀宏

(暨南大学，广东 广州 510632 )

一、问题之提出

世界银行《Doing Business 2020》显示，我国2018-2019年营商环境便利度世界排名上升至第31名。然而，我国“保护少数投资者”指标项下的“董事责任程度指数”从2006到2019年[注]由于评估方法不同，世界银行《Doing Business 2015》和《Doing Business 2016》没有将“董事责任程度指数”作为评估指标。连续十二年仅得1分(满分10分)，《Doing Business 2020》的得分为4分[注]2019年4月22日审议通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》中第1条规则的创设为“董事责任程度指数”增加了3分，对此下文将作进一步讨论。。评估“董事责任程度指数”的方法论为假设出现了董事自我交易损害公司利益的情形，衡量原告股东根据各国法律、行政法规能否就自我交易给公司造成的损失追究董事责任。因此，研究自我交易问题对于提升“董事责任程度指数”，进一步优化我国营商环境具有重大意义。

自我交易是一种典型的利益冲突交易，是指董事等高级管理人员或其关联人作为该交易中与公司相对的另一方当事人，或在该交易中存在经济利益，或与该交易存在密切关系，以至于可能影响董事等高级管理人员为公司实施交易行为时做出独立判断。根据自我交易对象不同，自我交易可分为直接自我交易与间接自我交易。从全球范围看，各国对自我交易行为趋同于采取相对禁止的法律规制模式，但具体规制形式各不相同。我国也采取相对禁止模式，如《公司法》第148条规定董事等高级管理人员不得“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”(以下简称为“自我交易条款”)。

笔者在北大法宝案例库检索了2006至2019年“损害公司利益责任纠纷”[注]根据《民事案件案由规定》，损害公司利益责任纠纷包括股东滥用股东权利损害公司利益责任纠纷与公司董事、监事、高级管理人员损害公司利益责任纠纷两类案件。后者是指“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失而发生的纠纷”。参见奚晓明：《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》，北京：人民法院出版社，2011年出版，第393页。案由中所有引用自我交易条款的案例[注]北大法宝。http://www.pkulaw.cn/Case.最后检索时间为2020年1月7日。，并对检索案例逐一研读后发现，自我交易条款在法律适用过程中主要存在两大问题：第一，不同法院对违反自我交易条款的自我交易合同存在不同的效力认定；第二，法院在审理损害公司利益责任纠纷案件中流于形式化审查，采用程序审查标准，即是否违反公司章程的规定或是否经过股东(大)会的同意，缺乏具体实质的司法审查标准。此外，法院通常也把损害公司利益责任纠纷当作一般侵权责任纠纷案件进行审理，甚至要求原告负全部举证责任[注]如江阴某钢缆有限公司与周某损害公司利益责任纠纷案。该案中，法院认为“根据《中华人民共和国公司法》第148条第一款第(四)项及第二款的规定，高级管理人员损害公司利益的责任成立须具备行为的违法性、有损害结果以及违法行为与损害结果之间存在因果关系几项构成要件，具体到本案应由该公司提供有效的证据证明对此予以证明。”参见江苏省无锡市中级人民法院(2017)苏 02 民终 5123 号民事判决。。

如是，笔者产生以下疑问：如何认定违反自我交易条款的合同效力；为何法院会存在不同的合同效力认定结果；何为自我交易行为的司法审查标准；如何分配举证责任；如何追究董事等高级管理人员的违信责任等。本文以区分组织法逻辑与契约法逻辑为视角，在组织法逻辑下对自我交易条款的规范性质进行了澄清，在契约法逻辑下对违反自我交易条款的合同效力作了详细讨论。结合世界银行营商环境评估报告，对我国公司法上忠实义务的司法审查标准、举证责任分配等问题进行探讨。

二、自我交易合同的效力认定

(一)组织法逻辑下自我交易条款之规范性质

司法实践中，法院在审理“损害公司利益责任纠纷”案件时通常采用规范性质识别进路，认为《公司法》中的自我交易条款属于所谓的“效力性强制性规范”，进而依据《合同法》第52条第(五)项规定认定自我交易合同无效，如硕朋公司案[注]安徽省安庆市中级人民法院(2018)皖08民终1633号。该案中，法院认为“周某、刘某的上述行为违反了公司法第148条的强制性规定，属合同法第52条对无效合同规定的情形(五)‘违反法律、行政法规的强制性规定’，依法应认定买卖协议无效”。。相反，有时在相同或类似案情下，法院却认定自我交易合同合法有效，似乎并不认为自我交易条款属于所谓的“效力性强制性规范”，如湘贵公司案[注]贵州省贵阳市中级人民法院(2017)黔01民初374号。该案中，法院认为“《股权转让协议》是平等主体之间订立的合同，该合同已部分履行，属于公司的外部行为，而本案是高级管理人员损害公司利益纠纷，属于公司内部法律关系，故《股权转让协议》合法有效，并不影响公司向董事追究违反忠实义务的责任。”。

学界对此亦未达成共识，有学者认为自我交易条款属于“效力性强制性规范”；也有学者认为该条款属于与“取缔规范”(或“管理规范”)性质大体相同的强制性规范[注]参见王保树：《从法条的公司法到实践的公司法》，载《法学研究》，2006年第1期。该文中，作者将我国公司法上的规范分为任意性规范与强制性规范，后者包括规定当事人积极义务的强制性规范和规定当事人消极义务的强制性规范两类。。笔者认为，对自我交易条款规范性质产生认识分歧的根源在于混淆了组织规则与契约规则，认识自我交易条款的规范性质需要在组织法逻辑下进行辨析。

首先，自我交易条款属于组织规则而非契约规则。究其根本，《公司法》的性质属于组织法或管理法。《公司法》第148条规定的董事等高级管理人员忠实义务具体禁止行为的条款，其目的在于规制董事等高级管理人员利益冲突交易行为。进言之，自我交易条款实际上是《公司法》作为组织法或团体法对其内部高级管理者行为要求方面的强制性管理规定，是董事等高级管理人员对公司和股东承担信义义务的体现。

其次，违反自我交易条款之自我交易合同的效力认定与董事等高级管理人员违反忠实义务实施自我交易行为是两个不同的问题。自我交易行为本质上是一个民事法律行为，其效力判定应当依据契约或交易规则在契约法逻辑下进行效力评价；自我交易条款的违反则会引发组织法上对违反忠实义务的董事、高级管理人员违信责任的追究，两者法律效果完全不同。实际上，自我交易条款也属于强制性规范，但这种强制性规范并非评价法律行为效力的强制性规范，而是组织法上的强制性规范，违反该规范则会引发公司法上的法律后果，即违信责任。这是两个不同的问题。因此，自我交易合同效力认定的结果并不当然影响董事等高级管理人员违信责任的追究。

再次，退一步而言，作为契约法或交易法上的效力性强制规范与管理性强制规范的区分本身争议较大。从规范性质区分的渊源考察[注]《合同法》第 52 条第(五) 项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《合同法司法解释二》第14 条将“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”。最高法《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第 15 条规定进一步将“强制性规定”区分为“效力性强制规范”与“管理性强制规范”，认为“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”。，该区分系针对合同效力认定而言，其目的在于评价契约法或交易法上合同的法律效力，是法律行为的价值判断。该区分本身遭到诸多学者的批判。朱庆育认为“强制规定之效力性与管理性之分，一则同义反复，二则含混游移。错乱的逻辑无助于概念认知，亦无助于法律适用”；朱虎认为“规范性质是判断之后的结果，而非判断的依据，由规范性质推导合同效力，似乎有些倒果为因，是一种倒置的法律推理”。如此，运用饱受争议的规范性质区分自我交易条款的性质，其结果不仅不能解决问题，且还增加了问题的复杂性。

因此，作为组织规则的自我交易条款是组织法对董事等高级管理人员的管理性强制规范，其目的在于规制管理者的利益冲突交易行为进而追究其违信责任，而非否定自我交易合同的法律效力。所以，法院不能仅仅依据自我交易条款径直否定自我交易合同之效力。

(二)契约法逻辑下自我交易合同之效力认定

针对违反自我交易条款的法律效力问题，现有理论研究均在公司法框架下展开：或主张自我交易合同无效；或主张公司享有撤销权[注]如胡晓静主张在公司法中规定公司对董事自我交易享有撤销权，以明确违反法定程序的董事自我交易的法律效力。参见：胡晓静《论董事自我交易的法律规制》，载《当代法学》，2010第6期。；或主张未经公司同意的自我交易并非绝对无效，而是对公司不发生法律拘束力，除非经过公司追认。由于《公司法》对于该问题缺乏明确规范，此时应当类推适用《民法总则》以填补该漏洞。但更为重要的是，《公司法》的性质主要是组织法或团体法，而自我交易合同本质上属于民事法律行为。因此，笔者认为违反自我交易条款的自我交易合同的法律效力判定，应当回归合同效力判定路径，遵循契约法的逻辑与规则。

现代公司治理结构是根据“委托—代理”理论对公司内部进行权力分配和安排。作为公司管理者的董事等高级管理人员与公司之间的关系存在信托关系与代理关系两种理论学说，大陆法系国家更倾向于委托代理关系。鉴于此，违反自我交易条款的自我交易合同的效力认定可以适用契约法上有关代理规则[注]实践中实施自我交易行为的董事、高级管理人员有可能同时兼任公司的法定代表人，因此可能也涉及代表规则的讨论。但笔者认为代表关系用代理规则来讨论更合适。蒋大兴对此也有相同看法，他认为商事代理行为包括两类：一类是组织性的外部代理(代理商)，另一类是交易性的内部代理(法定代表、法定代理)。其中后者这种组织机构内部的代表，用代理来解释更合适。参见蒋大兴：《〈民法总则〉(草案)中的证券法空间——关于法人类型、法律行为/代理及期限制度的检讨》，载《财经法学》，2017第2期。进行判定。与自我交易相关的契约法上的代理规则主要涉及自我行为(Insichgeschäfte)与代理权滥用规则，而自我行为又包括自我缔约(Selbstkontrahieren)(自己代理)与数方(双方)代理(Mehrvertretung)两类情形[注]参见朱庆育：《民法总论》，北京：北京大学出版社，2016年出版，第350页。有学者直接将 Insichgeschäfte 译成“自我交易”，Selbstkontrahieren 译成“自己代理”，Mehrvertretung 译成“双方代理”。参见于程远：《从风险规避到实质保护——目的论视角下对自我交易规则的重新建构》，载《政法论坛》，2018第3期。本文分别采用“自我行为”、“自己代理”与“双方代理”的表述方式。。以下分别讨论：

1.直接自我交易适用自己代理规则

直接自我交易情形下，董事等高级管理人员与公司订立合同或者进行交易，双方当事人为公司与董事等高级管理人员。“事实上，自我交易的根本含义是：交易表面上发生在两个或两个以上当事人之间，实际上却只由一方决定”。这正是自己代理。在自己代理情形下，代理人以被代理人名义，与自己并以自己名义订立法律行为。

德国《民法典》第181条规定：“非经允许，代理人不得以本人名义与自己为法律行为，亦不得为第三人之代理人，而与本人为法律行为。但其法律行为系属专以债务为目的者，不在此限”。最初，德国学界认为自己代理(包括双方代理)的法律效力为绝对无效，但如今德国通说认为前述规定系对代理权的法定限制，违反该规定并非当然无效，而应类推适用无权代理规则，即效力待定。

我国《民法通则》没有对自我行为作出任何规定，但《民法总则》第168条第一款规定“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外”。从文义解释而言，自己代理原则上是禁止的，除非事前经过被代理人同意或事后被代理人追认；但从立法目的而言，该款规定旨在防止代理人利益冲突行为损害被代理人利益。因此，笔者更倾向于赞同如今德国通说的解释，即《民法总则》第168条的规定是对代理权的法定限制，自己代理的法律效力类推适用无权代理规则，即效力待定。原因在于代理人的行为仅是损害了被代理人的利益或有损害之虞而已(董事等高级管理人员与公司之间的交易可能对公司有利，如在公司贷款困难的情况下贷款给公司)，并未损害公共利益与公序良俗。其次，赋予被代理人决定权更能体现尊重当事人意志，符合私法精神，更有利于维护被代理人的利益。

2.间接自我交易根据表现形态分别适用代理权滥用与双方代理规则

间接自我交易主要表现为三种形态：第一种为董事等高级管理人员的“关系人”与公司之间的自我交易，该“关系人”包括配偶、父母、子女、孙子女、兄弟姐妹等具有亲属关系的人员；第二种为董事等高级管理人员的“关系实体”与公司之间的自我交易，该“关系实体”包括董事等高级管理人员自己及其上述“关系人”在其中拥有经济利益的实体；第三种为共同拥有一个或以上的董事等高级管理人员的两个公司之间的自我交易。

在间接自我交易第一、二种形态下可以适用代理权滥用规则。所谓代理权滥用是指代理人对外行使代理权时突破内部关系的制约，但并未超越代理权限，否则构成无权代理。董事等高级管理人员作为公司的实际经营管理者，其有权代表公司签订合同或进行交易。但当他们代表公司与他们的“关系人”或“关系实体”签订合同或进行交易时应当受到公司章程等内部关系的制约，并以公司利益最大化为目标，不得损害公司利益。倘若他们突破公司章程等内部关系的制约，利用职务便利以公司名义与自己的“关系人”或“关系实体”进行交易，损害公司利益的，便构成代理权的滥用，可适用代理权滥用规则予以规制。关于代理权滥用的效力，应区分第三人恶意与恶意串通两种情况。如果第三人是恶意的，即董事等高级管理人员的“关系人”或“关系实体”知道或者应当知道董事等高级管理人员滥用代理权的，此时内部基础关系成为划定代理权范围的依据，滥用代理权的行为沦为无权代理，自我交易合同的法律效力为效力待定；如果董事等高级管理人员与他们的“关系人”或“关系实体”相互串通，故意达成不公平的交易条件，损害公司利益的，则这类行为构成违反善良风俗的恶意串通行为而自始无效。然而，该情形下的恶意串通仅关乎当事人尤其是被代理人利益的维护且当事人的加害意图难以证明，因此，无效立场不利于被代理人，应类推适用无权代理规则，认定为效力待定。

在间接自我交易第三种情形下可以适用双方代理规则。双方代理是指代理人同时以被代理人和第三人名义实施法律行为，在双方代理法律关系中，行为的一方当事人是被代理人，他由代理人代理；行为的另一方当事人是另外一个被代理人，他由同一个代理人代理。董事等高级管理人员同时担任交易双方的董事或高级管理人员，其均有权代表(代理)交易双方对外签订合同或进行交易。当董事等高级管理人员同时以所任职公司名义与对方签订合同或进行交易，或董事等高级管理人员利用其影响力促成该交易时，实际上就构成了双方代理。我国司法实践中有个别法院认为此种情形属于双方代理，如泛华易拍案[注]北京市朝阳区人民法院(2015)朝民(商)初字第35362号民事判决。该案中，“公司的董事、监事、高级管理人员对外代表公司，如果其与公司交易的对方有关联关系(此案中被告同时担任交易对方的法定代表人)，那么其在交易过程中构成双方代理……”。关于双方代理的法律后果与自己代理的法律后果相同，即效力待定。

综上所述，对于违反自我交易条款的自我交易合同的效力认定，应当遵循契约法逻辑，运用代理制度中的自我行为和代理权滥用规则认定为效力待定。此外，公司、股东对自我交易合同的其他效力瑕疵抗辩事由也应当遵循契约法规则。

三、营商环境视域下自我交易行为之违信责任探究

董事信义义务制度是公司法的核心内容，亟需通过完善我国公司法中包括忠实义务司法审查标准、举证责任分配在内的信义义务制度，以进一步优化我国营商环境。

如前所述，董事等高级管理人员违反忠实义务实施自我交易行为的法律后果是组织法上的违信责任追究。对此，我国现行《公司法》仅作了原则性规定，即在第148条第一款第(四)项规定了自我交易条款；第二款规定了公司的归入权；第149条规定了损害赔偿责任。粗略的立法必然导致法律适用上的困难。由于法律仅规定了自我交易的程序性规定而缺乏具体可操作的司法审查标准，因此法院也仅能拘泥于法律条文采取形式化的司法审查标准，即审查自我交易是否违反公司章程的规定或者是否经过股东(大)会的同意。由于法律没有对违信责任的举证责任分配作出任何规定，因此，法院在司法实践中只能按照一般侵权案件来处理，要求原告承担全部的举证责任。

存在的问题是，第一，仅仅违反程序性规定的自我交易是否对公司不公平或损害公司利益。实践中有法院认为公司董事等高级管理人员没有履行披露、报告义务即构成忠实义务的违反[注]参见上海市卢湾区人民法院(2010)卢民二(商)初字第690号民事判决。。但自我交易仅仅是一种有可能损害公司利益的利益冲突交易，具有抽象危险性，它不仅不会损害公司利益甚至还可能有利于公司利益。所以，法院不仅要求原告证明被告存在违法行为，还要证明客观上给公司造成了实际损害和违法行为与公司损失之间存在因果关系。必须指出的是，这样的审判思路忽视了董事等高级管理人员损害公司利益责任纠纷的特殊性。原因在于董事等高级管理人员是掌握公司控制权的人，控制地位和信息不对称往往使得作为相对劣势的原告因为举证不能而承担败诉风险。第二，如果公司章程没有相关规定，即使经过了股东(大)会同意的自我交易也可能对公司不公平或损害公司利益。鉴于此，世界银行营商环境评估中将“如果有证据表明存在不公平、利益冲突或者损害，是否足以就该交易给公司造成的损失，追究詹姆斯的责任”作为“董事责任程度指标”的评估问题[注]需要提醒的是，“董事责任程度指数”方法论中假设的董事自我交易获得了所有要求的批准和所有必须的披露，即程序上无瑕疵。。而该问题我国 DB2018 和 DB2019 均未得分。也正因为如此，《公司法司法解释(五)》第1条规定了被告仅以履行信息披露、经有权机关同意等程序性事由抗辩的不得免责。因此，不能仅仅依靠程序性要件的司法审查标准来规制利益冲突行为，进而维护公司利益。

自我交易本身不会必然损害公司利益，不具有必然违法性，但违反忠实义务的自我交易则具有违法性。违信责任追究的正是董事等高级管理人员在自我交易行为中违反其对公司的忠实义务而导致的责任。因而，司法审查的重点在于董事、高级管理人员在自我交易行为中是否违反了忠实义务。显然，仅仅以违反自我交易条款的程序性规定来认定，尚不足以构成违反忠实义务。违反忠实义务的核心在于董事等高级管理人员在自我交易中以牺牲公司利益为代价换取个人私利，把个人利益置于公司利益之上。换言之，自我交易对公司而言是不公平的，因此，忠实义务下自我交易行为的司法审查标准在于交易的公平性。

然而，证明交易的公平是最困难的事情，因为它是一个主观概念，没有明确的客观标准。那么，需要讨论的问题就是由谁来证明以及如何证明自我交易对公司而言是公平的。前者涉及举证责任分配问题，后者涉及交易公平性的具体司法审查标准问题。虽然损害公司利益的责任本质上是一种侵权责任，但其是发生在商事领域里作为公司内部人并掌握着公司控制权的董事等高级管理人员侵害公司利益的特殊侵权行为导致的。因此，举证责任分配时必须考虑损害公司利益纠纷的特殊性：一方面，无论在直接还是间接自我交易中，董事等高级管理人员直接参与交易行为或与交易行为具有密切关系，其具有证明交易公平性的便利和能力，因此，原则上应当实行举证责任倒置，即由被告来承担证明交易公平性的证明责任；另一方面，为了防止公司尤其是股东滥用诉权以及平衡原被告双方之间的举证负担，有必要借鉴美国判例法上赋予程序要件举证责任移转的特殊法律意义。被告只要证明其履行了程序性要件，即被告将自我交易所涉及的所有利益冲突事实和信息披露给董事会或股东会并经无利害关系的董事或股东同意后，即可将交易公平性的举证责任移转给原告，由原告证明交易的不公平。交易的公平性是个实体问题，证明起来很难；而有没有披露和经过批准是个程序问题，证明起来很容易。这实际上是将实体问题转化为程序问题，但其根本目的是达成公平交易，因为经过披露和批准的交易被假定是公平的，这是一种无奈之下的明智之举，是一种审判智慧。在此意义上，前述在《公司法司法解释(五)》的规定否定程序性要件的法律意义未免过于极端。需要指出的是，美国司法上证明交易公平性的目的在于撤销或者维持自我交易合同的效力；而本文主张被告证明交易公平性的目的在于证明违反忠实义务进而否定违信责任的成立，至于自我交易合同的效力认定应当依照契约法上的规则进行认定。

综上，当公司、股东质疑自我交易行为的公平性，追究董事等高级管理人员的违信责任时，需要初步证明被告实施了自我交易行为，并给公司造成了损害。此时，被告需要证明交易对公司是公平的，若举证不能则推定被告违反忠实义务，需要承担违信责任。当然，如果被告能够证明其履行了程序性要件，将自我交易涉及的利益冲突关系及所有重要事实向董事会或股东会予以披露并经过无利害关系的董事或股东同意，此时证明交易公平性的举证责任将转移至原告，由原告证明该交易对公司是不公平的。若原告举证不能，则推定被告没有违反忠实义务，无需承担违信责任。

四、结语

公司管理者自我交易是公司治理中的核心问题。英美法系国家在判例法中逐渐形成的自我交易规制模式运行良好，但法律规则的移植与借鉴需要以解决“中国问题”为出发点与落脚点。与英美判例法一并解决公司管理者自我交易中主要存在的合同效力与违信责任追究两个问题的做法不同，笔者主张以区分组织逻辑与契约逻辑为视角，运用不同的法律规则予以调整。前者遵循契约逻辑并运用契约规则予以认定，后者遵循组织逻辑并运用组织规则予以解决。之所以这样处理的原因在于：我国处理民事纠纷案件实行案由分类审理制度，违反自我交易条款的合同效力认定与董事等高级管理人员违反忠实义务实施自我交易行为的责任追究分别属于“合同纠纷”和“与公司有关的纠纷”的案由，分类处理有利于正确适用法律。同时，分别处理有利于划清不同法律规则的调整场域，防止法律规则越俎代庖，“让公司法的归公司法调整，合同法的归合同法调整”。