刑民交叉视野下托盘贸易行为的司法认定

成功

（湖南工商大学，湖南长沙，410205）

一、问题的提出

刑民交叉，是指案件性质既涉及刑事法律关系，又涉及民事法律关系，相互间存在交叉、牵连、影响的案件，或根据同一法律事实所涉及的法律关系，一时难以确定其为刑事法律关系还是民事法律关系的案件。随着经济社会发展的多元化和复杂化,法律规范对于国民的财产权益的保护规则与体系愈发完善，由于财产犯罪的构成要件要素与民事法律关系存在密切的关联性，一旦发生犯罪，极易出现刑法与民法的交叉与重叠现象。当原本平行的刑民法律关系出现交织时，司法适用者只能在刑法或者民法之间做出一种选择的情况下，如何对该案件中涉及的刑民法律关系条分缕析，深入透彻地把握其中的脉络成为当下司法活动的热点与难点。

以“托盘贸易案”为例:2006年，被告人彭某某成立南瑞公司，主要经营酒类销售业务。2012年，彭某某为缓解公司资金压力，遂与环三公司开展托盘贸易。南瑞公司先与环三公司签订销售合同，约定环三公司代表南瑞公司向第三人购买货物，并支付相应货款。签订合同后，环三公司又与众鼎公司签订代理采购合同。合同履行过程中，环三公司向众鼎公司支付了货款，但众鼎公司未将货物交割给环三公司。经彭某某与鼎众公司的总经理林某某“沟通”，众鼎公司将其收到的700余万元转倒给南瑞公司，制造合同履行完毕的假象。2012年9月，彭某某将共计770万元货款以及融资款支付给环三公司。2012年10月，彭某某在未经林某某允许的情况下，私刻了众鼎公司印章。借此印章，彭某某以众鼎公司名义与环三公司又签订一份买卖合同。某日，环三公司收到南瑞公司支付的108万元履约保证金后，环三公司按前述方式将527万元货款打给众鼎公司。到账后，彭某某与林某某私下“沟通”，林某某遂将众鼎公司的527万元支付至彭某某个人账户。截至2014年6月，南瑞公司尚欠众鼎公司共计700余万元。法院认为，被告人彭某某的行为构成合同诈骗罪，判处其有期徒刑12年①参见 (2015)蕉刑初字第236号刑事判决书.。

本案所带来的争议问题主要有三。第一，当原本平行的刑民关系出现交叉时，司法者在刑民之间只能做出一种选择的情况下，应该以何种分析方法做出定性选择？第二，既然犯罪嫌疑人的行为被刑法认定为犯罪，案涉合同是否当然无效？第三，刑法上的相关概念是否应与民法保持一致？如合同诈骗罪中的“诈骗”、财产犯罪中的“占有”等概念。

二、刑民实体交叉案件的演进路径

刑民实体交叉案件中，既涉及刑法，又涉及到民法。在刑民实体法律规范出现交叉和重叠的情况下，对于同一违法行为，究竟是认定为民事违法，适用民法；还是认定为刑事犯罪，适用刑法，成为了司法者真正面临的挑战。纵观现有刑民交叉案件的研究，大部分都“浓墨重彩”关注刑民程序交叉案件，从程序法意义上分析刑民交叉案件，忽视了刑民实体交叉案件的研究。

我国传统以及新起的观点都认为处理刑民交叉案件的基本规则是，如果刑民规范涉及对同一事实、同一行为的认定，原则上应先通过刑事层面对行为主体所涉及的事实是否构成犯罪予以规范评价，判断行为是否具有刑事违法性，是否符合某个具体罪名的主客观构成要素；如果符合，再从民事层面认定行为人的侵权责任或者违约责任。据此得出，在任何案件中都应当遵循“先刑后民”的错误结论。

从规范角度出发，刑法与民法的保护目的及其管控法域可以说是泾渭分明的，对于那些发生在私人领域的利益冲突，应当适用私法规范来调整；对于那些发生在公共领域，涉及人类社会的共同生活秩序，发生在不特定多数人领域的利益冲突，才能适于刑法规范来调整。在刑民实体交叉案件中，涉及到刑民实体规范对同一事实、同一行为予以判定时，民事不法与刑事犯罪只有“量”的区别，而非“质”的区别。以违约行为与合同诈骗罪为例，不能说某个违约行为只是侵犯到私人利益，只能适用私法调整；诈骗行为则触犯刑法对公共利益的保护，只能由公法调整。犯罪是严重危害社会的行为，违约行为只不过是僭越了刑法所允许的危险范围，该行为对刑法所保护的法益造成具体损害或者现实危险，以致演化为刑事犯罪。因此，在刑民实体交叉案件中应当遵循最基本的演进逻辑是，即“规范在前，价值在后”，刑法中对于某一行为是否成立犯罪，需要以其他前置法律规范作为法律评价的主要依据，其中就包括民事法律规范。所以，应首先分析其中的民事法律关系，仔细考量这样的行为是否在民法规范领域的调整之中，是否合乎民事法律规定的，是否受到民法的保护。对刑法而言，由于其具有违法的二次性特征，在分析刑民实体交叉案件时，应当采取“先民后刑”或者“有民无刑”破解方法加以评价和处理[1]。按照此种演进思路，以“托盘贸易案”为例，至少存在两种法律关系。

首先，南瑞公司与三环公司形式上为买卖关系。单纯从合同形式来看，各方均严丝合缝地按照《合同法》的要求进行贸易往来，从合同约定的主体、标的、交易项目看，双方确系履行买卖合同。双方也实际开展了多笔贸易活动，资金也多次进行了流转。合同交易过程中，作为下游的买受人往往是确定的，掌握着资金的最终流向，是托盘贸易中资金的真正使用者。单纯从资金的流向上看，环三公司作为最初的资金提供者，其将货款支付给出卖人后，出卖人又将该款项倒转给买受人手中，制造看似合同已履行完毕的假象。但是，各方成立买卖合同是毫无疑问的。

其次，南瑞公司与三环公司实质上为借款关系。当事人签订的看似为买卖合同，实际为托盘贸易的变体或者“假托盘贸易”，即以贸易为名行“融资”之实。具体而言：（1）托盘贸易合同约定的标的是不真实的。实践中，与托盘方交易的上下游主体，即买受人与出卖人，基本上都是买受人能够实际控制的，因为买受人关心的不是货款是否实际交付，而是资金的最终流向。为了使买方能够在及时顺利取得该款项，托盘方对买受双方之间的虚假贸易往来的细节是知情的。（2）托盘方既与买方，也与卖方签订合同。在很多案件中，两份合同都是由同一单位的工作人员分别代表出卖人、买受人与托盘方签订的，为补强证据的真实性，还加盖两家单位的印章，从形式上，贸易合同完全是成立的，托盘方对此也是知情的。（3）合同实际没有履行，出卖人基本上没有交付货物的习惯，双方只是单纯地交付存单、提单等证据，各方也不查验或者检查货物的真实性，根本不关心货物所有权、货物流转的情况。（4）托盘方通过虚假贸易以获取收益，而且收益必须固定。从合同内容来看，双方一般会约定高额的垫资（融资）款，以及高额的逾期还款违约责任。事实上，在真实的贸易中，合同主体都必须“如履薄冰”地在竞争激烈的市场环境中“讨价还价”，自担风险地承担逾期履约甚至违约的可能，不可能只赚不赔。相反的是，在名为贸易，实为借款情形下，出借人才会要求确保其本金及利息收益[2]。所以，综合以上分析可知，托盘贸易中各方当事人都不关心贸易的真实性，是打着贸易为名的幌子而进行的融资安排。

在这个问题上，我国目前还没有统一的立法解释或者司法解释，但最高人民法院在2010年“天恒公司与豫玉都公司、科弘公司等企业借贷纠纷案”②参见（2010）民提字第110号民事判决书.中，对托盘融资的性质、效力、后果都有论述。最高人民法院认为，如果缔约主体签订的名为买卖实为借贷合同，在假托盘贸易中货物的交付并没有实际发生的，所谓的贸易也只是虚假的交易，合同当然无效。通常来说，由于假托盘贸易而产生的纠纷，当事人会诉诸于民事途径加以解决，审判机关也不会将此类案件认定为犯罪。但是，融资方一旦届时如期履行向托盘方支付货款（融资款）的义务，当托盘方的资金无法回笼时，大多数会选择到侦查机关报案，以至最终演化为刑事案件。

最后，在刑事法律关系层面中被告人彭某某有成立合同诈骗罪的余地。合同诈骗罪作为诈骗罪的特别法，应当符合诈骗罪的客观构成要件，即行为人以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大的行为。诈骗罪既遂的逻辑构造为：行为人实施欺骗行为—对方(受骗者)产生或者继续维持错误认识—他人基于错误认识实施处分（或交付）财产—行为人获得或者使得第三人取得财产—被害人遭受财产损失。按照该标准，托盘融资贸易大多都不符合合同诈骗罪的客观构成要素。因为，托盘贸易合同的主体缔约合同的目的，自始至终只有一个，就是融资，双方只是打着贸易的幌子行融资的安排。在托盘融资的情形下，融资方既没有用虚构事实、隐瞒真实的手法，欺骗托盘方签订合同，托盘方也没有陷入错误认识处分其财物。本案中，彭某某有成立犯罪的余地行为，是其实施了伪造众鼎公司印章，且冒充林某某签名的行为，但该行为属于典型的诈骗罪，而非合同诈骗罪。在托盘融资贸易中，公诉机关多以《刑法》第224条第（三）项“没有实际履行能力，以先履行小额合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同”指控被告人成立合同诈骗罪。实际上，合同缔约主体之间并没有真实的交易，即便存在形式上的买卖合同，也是虚有其表。所谓的买卖合同只是融资行为的载体，合同只是缔约主体之间通谋意思的结果，参与贸易的各方对货物的交付毫不关心，合同标的也是虚构的。彭某某既没有欺骗环三公司签订、履行托盘融资合同，环三公司也没有基于托盘合同的认识错误，从而处分自己的财物。因此，彭某某只可能构成诈骗罪。

三、合同诈骗罪成立后，是否当然影响案涉合同的效力

如前所述，彭某某确实有成立合同诈骗罪的余地。那么在行为人已成立合同诈骗罪的情况下，其与他人签订的案涉合同是否当然无效？由于法律规范蕴涵着不同法的价值，不同法律规范的价值判断问题在立法、司法实践中经常被适用，导致刑法学者与民法学者在这个问题上远未达成一致。

刑法中，立法者对犯罪圈的扩张或者限缩、具体犯罪构成要件要素的设定，裁判者对构成要件性的判断、刑罚的裁量与处罚，学者们对刑法问题的讨论，都建立在价值判断的基础上[3]。刑法作为利益保护法即以保护国家、集体、社会以及公民个体的利益，维护社会秩序的政策稳定发展为中心任务的法律，这一点，只要看看我国刑法第2条的规定，便一目了然[4]。刑法规范的主要模式是禁止,基于国家垄断且强制的内在制裁手段，对违反规定的行为作出积极的反应，以确保法秩序的稳定。刑法实质上就是国家与犯罪人之间的关系，是一种不平等的法律关系。刑法与国家的任务不是保护个人的意思，而是主动压制个人的意思，因此，作为公法的刑法的规范目的、主体、调整手段等,才显得如此宏大且抽象。比如，刑法设置财产犯罪的制度功能，确实体现了保障民法财产秩序的目的，但刑法之所以将盗窃、诈骗、抢夺等侵害行为类型化，规定为犯罪，而对其他侵犯财产行为不作为犯罪处理。主要是缘于这些被挑选出来的行为，不仅侵害了他人的财物，更危害到了整个社会市场经济的正常运转与社会的共同生活秩序。

民法中,每个人都是权利义务的主体。民事关系的发生、变更和消灭完全取决于个人的意思，并由个人承担相应的法律后果。正因如此，民法才是民事主体的自治法,如果个人没有请求的话，国家概不干预。即便是在有限干预的情况下，也要尊重当事人的意思[5]。民事规范的主要模式是授权，法律赋予民事主体依法享有各类权益，并对权利所受到的损害提供可靠的救济，以此来保障各类主体的意思自治和契约自由。民法与国家的任务一切以个人意思为出发点，保护个人权利。在理想的社会中，每个人都主张自己的权利，保护公民的意思自由即正义。只有保证每个人意思自由，社会正义才能实现；保护个人的意思自由的同时也不能侵犯别人的权利。即每个人的意思自由都不受侵犯，也不去侵犯别人，才是正义的社会[6]。

即便明确了刑法与民法规范目的异同情况下，如果行为人被认定为刑事犯罪，司法机关还是会以《合同法》第52条第5项“违反了法律、行政法规的强制性规定”认定案涉合同当然无效③例如，吉林省高级人民法院（2009）吉民三终字第 82 号民事判决书［该判决被最高人民法院（2011）民申字第1559号民事裁定维持］的说理：黄元福以龙福公司和该公司法定代表人的名义向杨志军借款139万元的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》，构成单位合同诈骗罪，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五） 项之规定，双方之间的借款合同因违反法律而无效。”类似说理还可以见于（2013）洪民初字第2955号民事判决书；（2015）浙杭商终字第635号民事判决书。。事实上，合同作为私法自治形成法律关系的主要形式，只要民事主体为自己实施签订合同的自治行为，法律便将符合“自己”意愿内容的合同条款予以认可。合同条款之所以产生约束力，是由于缔约主体基于彼此的意思自治而达成协议，并同意在他们之间的适用。在理想的情况下，只要缔约主体形成法律关系，除基于当事人自己意愿以外的理由，没有人可以干预。即便是法官，也没有裁判权存在的余地。在现代社会生活中，一般而言只能通过自己与他人的合作来实现财物的流转，通过合同来确定具体的交易规则。所以合同成为当下市场经济活动中应用最为广泛的自治行为。

私法自治的问题恰恰在于，私法自治行为有可能实现不了法律秩序的法治要求，即要求每个人都遵循最基本的善良风俗，或不违反法律的禁止性规定。但通过它形成的权利又是合法的。换言之，尽管法律不期待每个缔约主体不实施违法行为，但是，法律却允许他追求自己的利益[7]。为了解决这个问题，法律秩序在私法领域规定了各种内容上的规则和限制，以确保私法自治能够在法律固有的框架下产生效力。合同作为完全取决于当事人的意思自治的设权行为，是缔约主体自愿协商的结果，而不受他人观念的评判。如果出现合同缔结僭越了效力规定的界限，私法已将它予以考虑并详尽规定了具体的规则体系和调整方法，公法其实没有介入到私法领域的空间，刑法不可越俎代庖。“凯撒的归凯撒，上帝的归上帝”。作为公法的刑法规范，其本身不产生私法上的效果，其也没有必要介入到私法自治领域对合同效力进行评断。在具体的个案中，司法适用者不能望文生义地认为，《合同法》52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”的内容包括了刑事法律规范，不能据此认定已被认定犯罪的行为人所签订的涉案合同当然无效，对于合同效力的判定，只能通过《合同法》，以及与其他私法领域规范相结合，才能作出正确认定[8]。

四、刑法上相关概念的界定，是否应与民法保持一致

由于刑法中某些犯罪的构成要件要素与民法有着密切的联系，存在很多需要参考民事法律、法规予以补充或者解释的规范的情况。那么在刑法与民法使用了同一概念的情形下，刑法概念的内容是否必须与民法保持同一性，解释时是否一定受到民法理论的拘束？例如，合同诈骗罪的“诈骗”、生产销售假药罪的“假药”，财产犯罪的“占有”等概念。

刑法中相关概念的界定时，一个重要的解释原理就是“法秩序的统一性”。所谓法秩序的统一性，是指宪法、民法、刑法、经济法等多个法律部门组成的法秩序内部不能存在相互冲突和矛盾。更为准确地说，在不同法律规范之间对于同一概念的理解，不应当做出相互矛盾、冲突的解释，否则民众无所适从，法律规范也无法起到有效地指引作用[9]。刑法作为从属的、次要的地位的保障法，可否完全抛开民法体系规则重新建立起一套独立的概念体系及其解释，理论上一直存在“刑法从属说”和“刑法独立说”的对立。

“刑法从属说”认为，刑法应以严格的违法一元论为基础，法秩序就是民法秩序，其他法律只能单纯地依附于民法等其他部门法并作为其补充而存在[10]。那些与民法有密切联系的犯罪构成要件要素绝不能脱离民法规则体系，刑法设置犯罪的制度功能，以及最终目的都是为了保障整个民法秩序而言的。所以，对刑法中的相关概念界定时，应当以民法、行政法等私法规范的规定、概念与理论为基础。

“刑法独立性说”以违法多元论为基础，认为民法秩序并不等于法秩序，刑法有其固有的目的与使命，刑法不能根据民法概念来解释刑法上的侵害客体（保护法益）。刑法的解释也必须保持独立，从民法思想中解放出来。即便是对同一概念，刑法上完全可以做出与民法不同的解释。刑法的概念必须在考虑其刑罚法规目的的基础上，直接根据事实而形成。比较而言，一方面，所谓的“刑法独立性”无非是在强调刑法较为民法，具有独立的制度功能与价值；“刑法从属性”则是法秩序统一原则，认为刑法不能脱离民法的制度体系重新建立一套刑法独有的犯罪概念体系及其解释。可见，这两种观点都过于绝对，都忽视了重视法律规范的品格独立性与自主性，更重要的是，对于提出任何解决当下立法、司法实践困境的具体解决方案，着实存在忽略刑法问题思考之嫌[11]。

法秩序统一性原则实际上只承认了违法的统一性概念。民法、行政法、刑法等规范都规定违法行为的法律效果，只不过违法程度在各个部门法之中有所区别[12]。这意味着，法秩序的统一性理论对于法律的用语、条文或者解释的统一性没有要求，不妨碍刑法中的相关概念可作不同于民法、行政法的意义上的界定。法律用语之所以存在差异性，究其原因在于法律规范本身的目的：刑法本质上是一种制裁规则，是纵向上调整国家与犯罪人之间秩序规范；民法在横向上调整个人之间权利以及义务的保护规范。二者应当是居于平等地位，只是从不同的角度，共同构建法秩序。因此，对于刑法中相关概念的理解是否应与民法保持一致，应当以法律规范保护目的异同与否作为判断标准。

具体而言，刑法规范与民法规范保护目的相一致的场合，刑法中的相关概念可与民法作相同的理解；刑法规范与民法规范保护目的相异的场合，刑法中相关概念的界定应根据罪名设立的规范目的，在个案中具体判断。

例如，对于货币所有权的转移，根据民法原理，占有人即为所有人。民法采用“占有即所有”的规则。如果刑法也适用该原则，当受托人从委托人接受委托管理货币时，由于货币所具有的特殊性，随着货币的交付，其所有权便发生了转移。如果受托占有该货币的受托人不向委托人返还财物时，其行为只不过是单纯的民事违约行为。因为在适用“占有即所有”的规则下，受托人“侵占”的是自己的财物，而非“他人财物”。相应地，如果受托人接受委托管理的是货币以外的财物时，由于未采用“占有即所有”的规则，随着财物的交付，其所有权未一定发生移转，此时可以肯定侵占罪的成立[13]。相较之下，在受托人管领货币的情形下，否定侵占罪的成立；而在受托人管理非货币财物的情形下，肯定侵占罪的成立。显然，存在刑事法网的重大疏漏。因此，刑法对侵占罪的犯罪对象予以限制解释时，不能适用“占有即所有”的规则。之所以会得出不同的结论，恰恰正是刑法与民法在财产领域的保护规范目的不一致：民法采取“占有即所有”的规则，是因为货币具有流通、交换、结算的特点，为了鼓励交易、保护交易安全，肯定占有人与所有人的合一，其处理的平等主体之间的财产权益动态保护；相反的是，刑法否定占有人与所有人的合一，其处理的非平等主体之间的财产权益静态关系，不涉及第三人利益保护。即便受托人管理的财物为货币时，该货币所有权仍属于委托人。可见，由于刑法规范与民法规范的保护目的存在差异，对于同一概念的评价也就不同[14]。

刑法和民法作为两大部门法，二者之间有着密切的联系，部分内容相互衔接、呼应，在功能上能够相互配合，以实现特定的刑事政策。对此，罗克辛教授明确指出：“刑法与民法在概念上的明确区别，是19世纪法学的重大成就。但在今日，我们认为此项严格区别是一个错误的概念，刑法与民法的再接近实有必要。”罗克辛的意思，并不是开历史倒车，把刑民再次合一，而是在处理刑法实体交叉案件时，我们不应该固守部门法的本位，将刑、民两大部门法的共性割裂开来，否则会违背法律规范本身的制度功能，更会造成令人难以接受的价值矛盾[15]。具体而言：

第一，处理刑民实体关系时，应当遵循基本的演进逻辑，即先判断和处理民事法律关系，再根据刑法规范对行为所涉及的刑事法律关系进行定性与定量。

第二，当刑法与民法的实体规定出现矛盾时，一个特别重要的解释原理就是法秩序的统一性。法秩序的统一性原理与刑法体系解释方法具有内在的一致性：法秩序的统一性要求，文义解释所得出的结论必须接受体系解释的反向检验。体系解释则是将法律的每个用语、条文或者制度等要素放在整个法秩序之中考察内在的逻辑矛盾，构筑“无误解的解释结论”[16]。如果仅仅采用文义解释，而不运用体系解释、价值衡量等方法寻求不同法律规范的保护目的差异性，很可能出现望文索义的错误情形。在刑民交叉案件中，犯罪行为人所签订的案涉合同效力，只有通过《合同法》及其私法规范才能作出正确判定，刑法不可越俎代庖。

第三，刑法上的相关概念是否与民法保持一致，应当以法律规范保护目的异同与否作为判断标准。在刑法规范与民法规范的保护目的相异的场合，应当根据刑法罪名所设置的规范目的，在个案中具体判断。