图书馆适用知识产权探析

吴长领

（盐城师范学院，江苏盐城 224002）

0 引言

随着数字网络技术的发展，图书馆的信息传播方式已涉及馆藏文献数字化、自制数据库、馆借互借及文献传递等。信息传播实践要求对图书馆适用知识产权进行重新审视，从而为图书馆信息资源共享扫清障碍，也为知识产权立法修法提供借鉴。

1 授权许可、合理使用与法定许可

知识产权可分为著作权与工业产权。著作权的内容包括著作人身权和复制权、信息网络传播权等著作财产权。著作权中与图书馆有关的制度规范有授权许可、合理使用与法定许可。授权许可指著作权作品的使用者，依著作权法的规定，经著作权人许可并向其支付报酬的著作权法律制度。合理使用指著作权作品的使用者，依著作权法的规定，不需要著作权人许可也无需向其支付报酬的著作权法律制度。法定许可指著作权作品的使用者，依著作权法的规定，不需经著作权人许可但需向其支付报酬的著作权法律制度。三者区别表现在著作权作品的使用授权上，授权许可需获得著作权人许可，合理使用与法定许可无需著作权人同意；表现在著作权人获得报酬上，授权许可与法定许可需要向著作权人支付报酬，合理使用不需要向著作权人支付报酬；表现在适用范围上，授权许可是原则，合理使用与法定许可是例外。

2 图书馆适用知识产权

2.1 图书馆适用复制权

复制权是指制作作品复制品的权利。复制须符合两个条件：第一，复制品在一定载体上呈现稳定的状态；第二，复制品不构成著作权意义上的新作品。复制包括同种载体之间的复制和异种载体之间的复制。

2.1.1 馆藏文献数字化

馆藏文献数字化属于复制，它是将传统文献通过二进制编码方式转化为电子文献的过程［1］，该过程不产生新的创造性智力成果。馆藏文献数字化的复制实质为《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第7 条所确认。馆藏文献的数字化复制适用合理使用和授权许可，其中合理使用适用《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第22条第8项和《条例》第7 条。除进入公有范围的作品和属于合理使用的情形外，馆藏文献数字化适用授权许可。作者是著作权的原始主体，著作权可因受让、受赠、继承或其他法定原因发生转移。图书馆与作者取得联系后方可对作品著作权权利归属实施有效审查。图书馆与作者的联系不外乎3种方式，即通过出版社与作者联系、通过作品作者简介与作者单位联系、通过互联网搜索引擎直接搜索作者工作、居住信息与联系方式。图书馆与作者联系成功的概率和联系后获得著作权权利人授权的概率很低。除了合理使用适用不当和对著作权权利期限与权利主体审查不周产生的侵权风险外，海量文献的低效率复制授权许可直接成为图书馆馆藏文献数字化的知识产权法障碍。

2.1.2 暂时复制

暂时复制指复制件被机器暂时固定的现象，它广泛存在于计算机网络设备之间，其特征为复制件前后覆盖和断电即逝。由于复制件不能保持稳定状态，暂时复制不属于著作权意义上的复制。首先，暂时复制是计算机系统自动进行的，其中不包含用户的意思表示。其次，用户对暂时复制现象不能克服、不可避免，主观上既无故意也无过失，根据过错责任原则，用户对暂时复制不承担侵权责任。再次，暂时复制发生于网络环境机器自动复制的特定场合，是用户正常利用作品的基础，本身不产生任何经济价值。最后，维持著作权权利人与网络传输者之间的利益平衡要求将暂时复制排除出著作权保护的范围。据此，图书馆对暂时复制不承担著作权侵权责任。

2.1.3 临时复制

临时复制指存在于因特网缓存中的复制。临时复制可以属于著作权法意义上的复制。首先，临时复制的复制件可以被提取利用。存在于因特网缓存中的复制件可以通过浏览器访问的形式得以再现，用户通过截屏录屏软件或者数码摄录工具就可以将复制件予以固定。用户也可以通过缓存文件提取器等专用提取工具提取因特网缓存中的复制件。用户如使用代理缓存，代理服务器会直接从其缓存中将作品复制件发送给用户。因特网缓存中的复制件一旦被用户提取，临时复制就属于著作权意义上的复制。其次，利用临时复制的复制件可以获取一定的经济利益。对用户来说，提取因特网缓存中的复制件后，可以通过在线传播或者出售获利。对缓存代理商来说，代理缓存本身就是获利的工具。所以利用因特网缓存中的复制件，可以对著作权作品的经济价值造成损害，侵犯著作权权利人的经济利益。最后，著作权权利人可以通过技术措施排除他人对其网页的缓存，从而使其作品复制权免受临时复制行为的侵犯。当临时复制构成著作权意义上的复制时，图书馆及其读者通过临时复制可能产生侵犯复制权的风险。

2.1.4 读者复制

读者复制指读者个人对图书馆文献实施的复制。根据文献来源，读者复制可分为读者对本馆所借书刊的复制、通过馆际互借对他馆书刊的复制；对本馆数字作品的复制、通过文献传递对他馆数字作品的复制。根据复制形式，读者复制可分为从纸本形式到纸本形式的复制、从数字形式到数字形式的复制和从纸本形式到数字形式的复制、从数字形式到纸本形式的复制。读者不将复制件用于传播，仅出于个人学习、研究、欣赏的目的自己使用复制件，根据《著作权法》第22 条第1 项，构成合理使用。读者将复制件用于小范围传播，包括在家庭成员间传播和在亲友间传播，由于传播范围狭小，对权利作品的正常使用影响较小，对著作权权利人经济利益的损害可以忽略，所以不被认为侵犯著作权。读者将复制件用于在线免费传播，侵犯著作人复制权和（或）信息网络传播权。读者将复制件用于在线收费传播和出售等营利活动，侵犯著作人复制权和（或）信息网络传播权。

2.2 图书馆适用信息网络传播权

信息网络传播权是指通过信息网络向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间、地点获得作品的权利［2］。信息网络包括用于传播信息的有线网、无线网和局域网。信息网络传播行为包括将作品上传到服务器和不经过服务器通过文件共享或分享技术将作品置于信息网络中的行为。根据著作权权利限制与否，可以将图书馆信息网络传播行为分为基于合理使用的信息网络传播和基于授权许可的信息网络传播。

2.2.1 基于合理使用的信息网络传播

图书馆基于合理使用通过信息网络传播作品，包括本馆收藏的合法出版的数字作品和为陈列和保存版本需要以数字化形式复制的作品。基于信息网络传播的合理使用，其构成条件包括：收藏的数字出版物有合法来源；服务对象为本馆合法用户；传播地域范围为本馆馆舍内；传播行为不得直接或者间接获利；为陈列和保存版本需要以数字化形式复制的作品，须符合《著作权法》第22条第8项和《条例》第7条第2 款的规定。不符合上述条件的信息网络传播行为，不构成合理使用，有侵犯信息网络传播权的风险。其中馆舍，对于公共图书馆而言，其范围与内网覆盖的范围是一致的；对学校图书馆而言，馆舍只是校园的一部分，内网的覆盖范围越出馆舍而与校园的范围是一致的。图书馆VPN是打通外网与内网的工具，图书馆移动APP甚至在外网也可以使用。因此学校图书馆使用内网以及图书馆使用外网实施信息网络传播均不构成合理使用，有直接侵犯信息网络传播权的风险。

2.2.2 基于授权许可的信息网络传播

图书馆基于授权许可通过信息网络传播作品，须有著作权人的相应授权。馆藏文献的数字化复制是指向信息网络传播的，复制权与信息网络传播权的区别在于前者控制的是一次性不可持续行为，后者控制的是公众获得作品的持续状态。馆藏文献数字化具有明显的一次性特征，与信息网络传播是两个行为，馆藏文献数字化并上网传播须有著作权人的两个授权，即复制权和信息网络传播权授权。图书馆自制数据库涉及授权许可的部分也须获得著作权人的信息网络传播权授权。

《条例》为网络服务提供者规定了4种免责情形，其中适用于图书馆的有：图书馆通过提供储存空间或者镜像为在线数据库服务，根据《条例》第22 条的规定，符合条件的，免于承担赔偿责任；图书馆通过链接提供在线数据库的内容服务，根据《条例》第23 条的规定，图书馆履行了通知断链义务的，不承担赔偿责任。若图书馆购买在线数据库，以本馆的名义通过信息网络提供服务，应适用《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第8 条，图书馆对在线数据库的侵权行为不负主动审查义务。若所购数据库对图书馆是可控的，图书馆在明知或应知侵权时，应及时删除侵权部分；若对图书馆不可控，图书馆应及时通知数据库商删除侵权内容。图书馆不履行通知删除义务，应认定为帮助侵权。上述3种情形的所涉条款都有明知或应知则构成侵权的例外规定。但是对图书馆而言，其工作人员从未签署过相应著作权转让或者许可使用合同，其论文就被相关在线数据库收录传播，应推定图书馆对在线数据库部分内容的著作权瑕疵明知或者应知。尽管图书馆大都与在线数据库商签订非侵权担保约定，但这只是图书馆与数据库商之间的协议，图书馆可以据此向在线数据库商追偿，但不能据此对抗权利人的侵权之诉。

图书馆通常在文献传递请求页声明不承担由内容服务商提供的信息引起的法律责任。文献传递由提供馆向申请馆的读者提供，数字化复制件的网络传播超出了基于信息网络传播的合理使用所限定的本馆馆舍内服务对象的法定范围。因此用于文献传递的数字化复制件须有合著作权法的来源，无论是基于合理使用还是基于授权许可，在此基础上，图书馆还须获得著作权权利人的信息网络馆外传播授权。根据《规定》第3 条，图书馆未经馆外传播授权许可，通过信息网络向馆外读者提供权利人享有信息网络传播权的作品，构成侵害信息网络传播权。

文献传递是网络空间的馆际互借。在现行著作权法律体系下，规避文献传递侵权风险的可行方法是借助馆际互借。根据海淀区法院对陈兴良诉中国数字图书馆侵犯著作权案的判决词，“只有特定的公众（有阅览资格的读者），在特定的时间，以特定的方式（借阅），才能接触到图书馆向社会公众提供的作品［3］”，图书馆馆内借阅不构成侵犯著作权。馆际互借，由于我国著作权法没有著作权人享有借阅权的规定，因此也不侵犯著作权。但是实体空间的馆际互借规则却不能自动延伸到网络空间，因为信息网络传播受到复制权和信息网络传播权制约。图书馆通过馆际互借的快递通道，将合著作法来源并固定在有形载体上的数字化复制件传送给读者，实现数字文献的线下传递，就可以有效避开信息网络馆外传播的侵权风险。

2.3 图书馆适用技术措施

根据《著作权法》第48 条的规定，未经著作权人许可，“故意避开或者破坏权利人为其作品”“采取的保护著作权［4］”的技术措施的，属于侵权行为。根据《条例》第26 条规定，“技术措施指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品或者通过信息网络向公众提供作品的有效技术、装置或者部件。”［5］据此，技术措施可以分为控制接触的技术措施和控制利用的技术措施。

2.3.1 图书馆使用技术措施

图书馆可以为自有著作权的作品使用技术措施。图书馆自有著作权的作品涉及法人或者其他组织作品、职务作品、委托作品、汇编作品等。图书馆有权为自己享有著作权的上述类型的作品使用技术措施。

图书馆应当为著作权权利人的作品使用技术措施。根据《条例》第10 条的规定，图书馆应当使用技术措施的情形包括基于合理使用而产生的使用义务和基于法定许可而产生的使用义务。根据《条例》第7条的规定，图书馆基于合理使用而产生的义务是使用技术措施，防止馆舍外用户获得相应作品，并防止馆舍内用户对作品进行复制实质损害权利人利益。根据《条例》第9条的规定，可能涉及图书馆的法定许可是扶贫的法定许可。图书馆基于扶贫的法定许可产生的义务是使用技术措施，防止农村以外的读者获得相应作品。

2.3.2 图书馆规避技术措施

图书馆基于法定情形，可以避开技术措施。除了法定可以避开的情形外，根据《条例》第4 条的规定，任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施。禁止规避技术措施例外，根据《条例》第12条，可能涉及图书馆的是盲人利用。图书馆是非营利机构，图书馆特别是公共图书馆通常设置视障阅览室，具有盲文转换业务能力，这些因素决定了盲人利用适用于图书馆，图书馆为此可以规避技术措施。

图书馆基于合理使用，应当可以避开技术措施。技术措施的使用使作者权利于著作权之外又获得一重保护，加剧著作权人与社会公众之间的利益失衡，因此图书馆基于合理使用有必要对技术措施加以限制。随着技术措施的广泛使用，图书馆合理使用空间受到挤压，甚至归零，著作权合理使用立法的目的落空，图书馆合理使用的著作权法条款成为一纸空文。因此基于法条冲突，图书馆规避技术措施应当可以以合理使用抗辩。

图书馆基于技术无效情形，应当可以避开技术措施。有效性是技术措施的本质特征，无效技术措施不能对作品的接触利用起控制作用。防护效果差的技术措施，包括原本防护效果就很差和因科技进步使原来的防护效果变差的技术措施，用户于不经意间就可以破解。上述技术措施形同虚设，避开此类技术措施，图书馆应当不负侵权责任。已过著作权保护期限的作品，其技术措施已失去著作权法保护，图书馆可以避开。

3 著作权法的立法修法趋势

3.1 实行馆藏文献数字化的法定许可

鉴于海量文献的低效授权阻碍了馆藏文献数字化工程的推进，有必要对馆藏文献数字化的授权方式做适当改进，由授权许可转向法定许可。附条件法定许可适用图书馆在穷尽联系方式之后，仍然联系不上著作权人或者不能确定著作权人身份的情形，其缺陷在于穷尽联系方式的标准不确定和要求不明确，因此海量文献低效授权的状况并不能从根本上改善。据此，不附条件法定许可才能有效推进馆藏文献数字化工程。

3.2 对馆舍应是实体空间与网络空间的统一做出规定

馆舍不应仅被解释成图书馆的实体空间，也不应被解释为内网覆盖范围。就学校馆而言，其服务对象为全校师生，这与内网范围是一致的。就公共馆而言，其服务对象超出了内网范围，包括辖区全体居民。所以馆舍应该从实体空间与网络空间统一的角度解释，应是图书馆的全体合法注册用户。

3.3 实行文献传递的部分法定许可

文献传递是通过信息网络向非本馆用户提供数字文献，在著作权法上，它应与数字文献在本馆注册用户范围内传播相统一。基于合理使用的信息网络传播，仅限于本馆合法注册用户范围，不经著作权人许可，不向其支付报酬；越出本馆注册用户范围，向非本馆用户传递数字文献，也应不经著作权人许可，但应向其支付报酬。基于授权许可的信息网络传播，在本馆合法注册用户范围，经著作权人许可，向其支付报酬；越出本馆注册用户范围，向非本馆用户传递数字文献，也应经著作权人许可，向其支付报酬。所以文献传递，对于数字文献来源于合理使用的，实行法定许可；对于数字文献来源于授权许可的，继续实行授权许可。

3.4 对基于合理使用和基于技术无效规避技术措施做出明确规定

图书馆基于合理使用，可以规避技术措施。对技术措施的有效性标准作出规定，图书馆对无效技术措施和已过著作权保护期的作品技术措施可以规避。

3.5 根据数字文献定价机制确定著作权使用费

与普通商品相比，著作权作品具有可复制性和垄断性特征，由此著作权作品的价格机制也与普通商品不同。著作权人在创作首件作品时投入最大，因此生产首件产品的平均成本最高。由于著作权作品具有可复制性，而且复制成本低，平均成本会随着产量增加而下降，在网络环境中边际成本近似于零。为扩大销量，增加收益，著作权产品生产者会选择低于市场价格的价格。由于著作权作品的可替代性近似于无，决定了著作权产品市场是垄断市场。如果著作权产品价格远超边际成本，生产者可以实现获利最大化，但会使盗版侵权作品盛行于市。如果价格太低会导致利润骤减，抑制著作权人的创作冲动。据此著作权产品价格应位于最低市场价格与获利最大化价格之间，著作权使用费应根据市场行情由当事人协商确定。在适用法定许可时，若使用者向著作权集体管理组织交存著作权使用费时选择市场价格，则不应低于稿酬标准和版税标准；若使用人不选择市场价格，则应在稿酬标准和版税标准中选择对著作权人最有利者。