违法性认识的本土化探究

冯 佳

（上海政法学院 刑事司法学院，上海201207）

一、前言

基于现代刑法的责任主义原则，传统“不知法律不免责”的法谚受到质疑，域外刑事理论和司法实践逐渐肯定违法性认识错误会对行为人的罪责认定产生影响。虽然我国立法上对违法性认识没有做出明确规定，但这丝毫不影响理论界对此问题的热烈探讨，从违法性认识的体系地位到行为人产生违法性认识错误的法律后果，都是学界的关注中心。尤其是近几年来实务中诸如新四大奇案(“赵春华非法持有枪支案”“王力军涉嫌非法经营案”“秦运换涉嫌非法采伐国家重点保护植物案”和“王鹏非法出售珍贵、濒危野生动物案”)的爆发更是将违法性认识问题推向研究高潮，在中国研究违法性认识理论始终有一个无法避免的话题，那就是违法性认识与社会危害性的关系探究。

我国刑法中的社会危害性概念来源于苏俄刑法学，但与苏俄刑法学仅对社会危害性做客观属性的认定不同①，我国的社会危害性概念具有主客观相统一的双重属性，且在犯罪论体系的证明对象中扮演着举足轻重的角色。在中国语境下，如何立足国情正确处理违法性认识和社会危害性的关系值得探索与推敲。观测四大奇案，行为人也多以“不知法律规定”“没有认识到社会危害性”为由进行抗辩②。但与国外有明确的立法规定与司法判例不同，我国立法上的空白沉默，理论学说的繁杂无序，使得司法机关对行为人是否具有违法性认识进行判断时无所适从，往往经历从一审到二审的颠覆。这不仅有损司法公信力，而且与普通民众朴素的正义观相违背。因此，对违法性认识进行理论与实践探究势在必行。

二、违法性认识与社会危害性关系探究

我国冯军教授曾对违法认识与社会的关系问题作出6种划分，但归纳总结主要是行为时同时认识到违法性与社会危害性，还是只认识到其中之一这两种观点③。对此，学界也存在同一说④、择一说⑤等不同声音。

（一）不同的认识内容

在笔者看来，探究二者关系，首先应明确的是它们的分离是建立在彼此认识内容不一致的情形之下。为了方便在刑法的框架内进行讨论研究，笔者将违法性认识与社会危害性这两个概念的其中之一的认识内容表述为刑事法规，而将另一者进行分类探讨。考虑到在我国与违法性认识相比，社会危害性的语义较为明确。虽然有学者持社会危害性不具有程度划分，因此难以表明其指的是前置法领域中的违法还是刑事法中的犯罪的观点⑥。但就笔者而言，表明犯罪的成立与否或者表明罪行的轻重程度通常以社会危害性作为习惯用语，如莫衷一是地认为“行为没有社会危害性”或“社会危害性不大”云云。而在其他法规以及其他领域的违法行为，学者几乎很少以社会危害性作为表述，也即很少听到或者在著述中看到民事违约行为具有社会危害性或者行政违法行为具有社会危害性等。当然，这并不意味着违法行为不具有社会危害性，只是在我国语境和秩序下，在犯罪行为中使用这一表述比在其他部门法中使用要更为妥当贴切。而违法性认识由于是舶来品，学界对此问题的探讨也众说纷纭，因此这里将社会危害性认定为刑法上的概念，而对违法性认识中的法进行讨论，或许更具有合理性。

其次，就是对于违法性认识中的内容即法的理解，如法律规范的意识说、法律不允许的意识说、违反刑事法规说、可罚的违法性认识说等⑦。在社会主义法治国家，法显然无法等同于伦理规范。因此，若要讨论二者分离的情形，在社会危害性作为刑法的概念时，这里的法只能理解为整体法秩序，即不限于刑法，还包括诸如民法、行政法等前置法。正如“王鹏非法出售鹦鹉案”中的当事人对记者所述，其没有犯罪只因受到行政处罚②。在此案中，这里违法性中法的含义应当是整体法秩序，若要深入探究，则可限定为行政法，王鹏认识到其行为违反行政法而没有认识到其行为具有刑法上的社会危害性。因此，只有在这种情形下，二者的认识才是分离的。而如果把这里的违法性认识中的法解读为刑事法规，社会危害性依然专属于刑法，在二者同属刑法问题时，认识到其一必然会认识到其二。当然如果进一步把这里的违法性认识中的法深入解读为到达刑罚可罚性程度，则对行为人的认识提出过高要求，也难免有轻纵犯罪之嫌。因为对于行为人而言，知道触犯刑法则对于行为会被判处刑罚不会一无所知，因此在此种情形下二者的分离只存在于逻辑上，而难以在实例中做出解释。当然如果把社会危害性理解为前置领域，要在刑法框架内进行讨论的话，违法性认识中的法则只能理解为刑事法，分离情况则是行为人具有违法性认识但不具有社会危害性认识，这同样不合逻辑。因为认识到自己行为触犯刑法，则认识到行为具有社会危害性是合乎逻辑的想法。至此，就法律技术而言，社会危害性与违法性认识的分离建立在违法性的认识内容为法律不允许的意识说的基础上。

（二）社会危害性的定罪价值

在社会危害性作为犯罪特征方面，学界对于社会危害性地位的探讨呈现出百家争鸣的局面，坚持肯定社会危害性理论者有之，提倡改造社会危害性理论者有之，摒弃社会危害性理论者亦有之。如学者闻志强认为对社会危害性的过度重视使得刑事违法性的特征无法彰显⑥。对此，笔者认为社会危害性在定罪方面具有理论价值。纵观刑法条文，可以发现蕴含社会危害性含义的表述贯穿犯罪论与刑罚论。刑法第十三条的犯罪概念表明犯罪是危害社会的行为；第十四条故意犯罪和第十五条过失犯罪的认定表明危害社会是行为人应当认识到的内容；而第六十一条量刑的一般原则中则是将行为对社会的危害程度作为司法机关量刑的参考。刑事违法性是刑法第十三条对犯罪概念引申出来的法律特征，是指“行为具有违反刑法规范的禁令，符合刑法条文有关犯罪规定的属性⑧。”刑事违法性对立法提出类型化的要求，即将侵犯不同客体的犯罪分为十类，而这里的犯罪客体也就是为刑法所保护而被犯罪行为侵害的社会主义社会关系。

简言之，大众通过了解此章节与彼章节中的不同罪名，从而对不同章节所保护的社会关系具有系统性的认识。因此，刑事违法性也是在犯罪认定过程中需要考察的因素。但正如上文而述，在立法层面并不是所有触犯刑法的行为都会被定罪，情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪。着眼“王力军收购玉米案”，最高法认为王力军的行为没有破坏粮食流通的主渠道，不具有与非法经营罪相当的社会危害性，因此不具有定罪处罚的必要性⑨。由此可见，社会危害性是认定犯罪的核心与基石，刑事违法性只有与社会危害性相互配合才能实现最大程度的形式正义与实质正义。

（三）违法性认识的量刑价值

在肯定社会危害性不可替代的价值外，需要明白的是我国刑法中的社会危害性在构成要件体系之外，且考察罗克辛教授对于实质违法性意义的论述，可以发现除等级分类功能外，现行法界限内对构成要件的解释和利益权衡这两个功能都与社会危害性的价值不能匹配⑩。对此，笔者认为或许可以在刑事责任承担方面为违法性认识找到立足之地。随着近代刑法责任主义的提出，刑事责任由客观责任向主客观相统一的责任原则转变，也即只有当行为人具有非难可能性时追究其刑事责任才合理有据。但究其根本，认识因素仍要以意志因素为立足点，因此，对行为人进行责难的首要前提是行为人具有违法性认识的可能。正如学者高铭暄所言，我国刑法谴责犯罪故意是在于行为人自觉造成危害社会结果的主观恶性⑪。至此，具有违法性认识是行为人具有对抗法律的现实危险性的基础。因此，倘若行为人不知自身行为已被法律所禁止，自然亦无造成社会危害的反对动机，则非难可能性也随之消失。当然，即使对行为人行为时的情状进行审查从而认定违法性认识错误不可避免，从而被免除非难，但由于行为人行为的非法性，也必然会落入其他部门法的处罚范围。

三、违法性认识的审查尺度

对行为人进行违法性认识的判断主要涉及以下三个方面的因素，内心怀疑、职业要求与法律规定。

（一）内心的怀疑

在“赵春华案”中，赵春华知道射击用枪无法在正规渠道购买，只能通过地下交易获得的事实。也即在此种情形下，赵春华对于枪支的非法来源处于明知状态，内心已经产生了对于法规范不允许的认知，但其在营生利益推崇下仍然实施摆摊射击行为，未对内心疑虑做进一步化解，其具备的违法性认识不言而喻。而笔者认为大众对于其被判处刑罚无法理解的关键在于两点，其一是枪支认定标准，如有学者认为《枪支鉴定标准》中以1.8焦耳比动能作为枪支临界标准的认定过低。因为枪支的认定需具备足以致人伤亡或丧失知觉的性能标准。而1.8焦耳/平方厘米的比动能无法击穿皮肤，因此远不能足以致人伤亡，也违背了人们关于枪支是具有杀伤性的武器的这一根本认知⑫。对此，首先笔者认为判定一项标准是否合理，离不开背后设置的依据，根据研究资料，之所以“支持1.8焦耳/平方厘米作为枪支鉴定临界点”，是因为1.8焦耳/平方厘米的比动能会对人体裸露的眼睛造成损伤⑬。而赵春华所持枪支的比动能为2.17焦耳/平方厘米至3.14焦耳/平方厘米，已达到枪支鉴定标准。而非法持有枪支罪规定在危害公共安全罪一章中，就法条本身而言，其分属于抽象危险犯，即以行为本身的一般情况或以一般的社会生活经验为依据认定行为具有导致侵害结果的危险。就涉枪犯罪而言，既然枪支鉴定规定的标准能够对眼睛造成损害，那么眼睛的损伤也可评价为致人伤亡中的伤，若本案由于某个玩家在复杂因素的干扰下射偏，打击到某个第三者的眼睛又该如何评价呢。因此，赵春华通过本能的思考与观察，在对于枪支的来源已有疑虑的状况下仍然购买并持有，单就内心怀疑这一点而言，赵春华对于枪支没有危害性的认知是没有合理根据的。

（二）职业的要求

“当行为人虽然知道，自己将要在其中活动的那个领域正好处于一种特殊的法规范的规定之下，但仍然没有努力去获取必要的知识时，一种禁止性错误通常也是可以避免的⑩。”基于功能主义和一般预防的考量，如果案件涉及法律加以特殊调整规制的领域，那么进入此领域的行为人理应具有比平常人更为审慎的注意义务。同时也不允许从业者再用个人能力的不充分来进行辩护，只有这样才能降低不必要的风险，也才能减少不必要的交易成本。正如“鹦鹉案”，当事人王鹏坚称不知其饲养的鹦鹉属于国家保护动物，卖几只鹦鹉就被判刑着实冤枉。但笔者认为，王鹏虽然没有以买卖鹦鹉作为主要的谋生手段，然而其在QQ群内多次发布受国家保护的鹦鹉的买卖消息并由此获得相关利润。这表明王鹏已经以其实际行为介入市场交易，事实上已具备一个合格经营者的身份，则王鹏理应承担起相应的审查责任，这也是他获得利润的对应义务。由此，他虽坚称不知道自己饲养买卖的是保护物种，但这也无法成为他不具备违法性认识的理由。再者，王鹏从事数控技术的工作拥有一定的文化储备，且生活在通信发达的深圳，这意味着存在诸多向外界查明法律的机会。因此，在具备对自己行为是否合规的审查义务和审查条件时，行为人未积极履行义务，而是以玩忽懈怠的心理从事相关行为，就已经从根源上否定了不具备违法性认识可能性的辩解。从这点考量，作为交易主动方的王鹏至少对自己买卖受国家保护的鹦鹉行为存在过失。在社会主义市场经济中，市场准入者已不只是唯利益至上，谨守诚信经营的理念，承担起应尽的法律义务才能渐行渐远。

（三）法律的规定

法律不仅可以为人们的行为提供指引模式，还可以评价人们行为是否适法，并对其适法程度作出衡量。但法的上述功能是建立在法律有明文规定的前提之下，在审查行为人是否具有违法性认识时，法律的相关规定是不可或缺的判断因素。在“兰草案”中，司法机关的判决出现错误主要存在两方面的因素。一是由于我国对植物保护方面的法律规定经历了一个漫长的过程，由起初加入的《濒危野生动植物种国际贸易公约》，到国务院发布的《中华人民共和国野生植物保护条例》，再到国家林业局和农业局共同发布实施的《国家重点保护野生植物名录（第一批）》，才建立起相关的法律系统。国际法与国内法的冲突使得司法机关在进行珍贵植物名录的认定方面产生偏差，法律适用出现问题。二是当地的兰草盗挖现象甚是严重，政府也已张贴公告对该类行为进行制止，由此可知该行为至少是不为行政法所允许的。因此，在出现该案时，司法机关在没有查明法律的情况下便自然认定兰草属于珍贵物种，而判决当事人非法采伐国家重点保护植物罪。固然，本案中的蕙兰是国兰的一种，具有极高的商业价值。因此，若是立法部门以法律这一国家强制力的手段对盗挖行为进行规制是理所当然的。但是，如果司法机关在考察案情时仅出于伦理道德或公共利益的思量，而在条文未有明文规定的情形下擅自将该行为入罪，不仅有违罪刑法定原则，而且对司法公信力也造成损害。当然，就本案而言，考察法律规定这一因素更多是针对司法机关而言，是司法机关的必要遵循。而就当事人而言，在政府大力宣传的情形下，其依旧辩称不知行为失当的说法是难以立足的。但国民本身是具有多重性的，加之文化技能与道德素养的差异，这也就更需要运用法律进行规制。因此，在法无明文规定不为罪的指引下，不论基于何种利益权衡而妄加对行为人定罪都是不当的。

四、结语

违法性认识理论的提出和发展与启蒙思想的兴起、人权保障的推进和犯罪论体系的进化有着密切关联。本文立足新四大奇案，在我国国情和语境下对违法性认识问题进行探究，主要考察了违法性认识与社会危害性的关系问题。作为接受过专业训练的司法人员，知识技能与职业素养迫使他们与普通大众在思维方式上存在差别，即应以更为理智与谨慎的角度去审视案件。无论行为人生存环境如何艰难、行为如何具有广泛性、社会形势如何复杂，这些因素都与行为人是否构成犯罪没有本质关联。这就像无法在家暴杀夫案中因为妇女长期遭受暴力而否认其故意伤害乃至故意杀人的犯罪事实一样。而若要让法理与人情兼具，还需考虑行为人的违法性认识。法官在判定案件时只有对违法性认识予以足够重视，并积极对行为人的违法认识进行探索，才不会造成所谓的轰动性案件，也才能缓解舆情审判与司法独立的尴尬局面，而这也是建设社会主义法治国家的本质要求。

注释：

①苏联司法部全苏法学研究所,彭仲文译.苏联刑法总论(下卷)[M].上海:大东书局出版社,1950:308.

②界面新闻.“鹦鹉案”当事人:我一直觉得自己没有犯罪,只是有错而已[DB/OL].界面(上海)网络科技有限公司,18-05-17.

③冯军.刑事责任论[M].北京:法律出版社,1996:225.

④石经海,吴永辉.违法性认识的本土化[J].河南大学学报,2019,(01):90.

⑤张蔚伟.犯罪故意认识因素研究[M].北京:知识产权出版社,2016:152.

⑥闻志强.明知、社会危害性认识与违法性认识[J].北方法学,2019,(02):61(63)

⑦刘明祥.错误论[M].北京:法律出版社,1996:142.

⑧青锋.犯罪本质研究—罪与非罪界说新论[M].北京:中华人民公安大学出版社,1994:180.

⑨王梦遥.内蒙古农民无证收购玉米遭质疑最高法指令再审[DB/OL].新华网,17-01-02

⑩(德)克劳斯·罗克辛,王世洲译.德国刑法学总论(第 1卷):犯罪原理的基础构造[M].北京:法律出版社,2005:392(626)

⑪高铭暄.刑法学原理(第 2卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2005:16.

⑫曹玉琪.试论我国枪支鉴定标准的设定与完善[J].四川警察学院学报,2017,(01):71.

⑬李刚,姚利.枪弹痕迹的法庭科学鉴定现状与未来[J].警察技术,2008,(01):24.