民法典用工责任规范的实践困境及破解之道*

石冠彬

内容提要 民法典侵权责任编通过对单位用工、个人用工以及承揽用工三类情形下责任承担问题的规定，构建了用工责任的规范群，但用工者与被用工者基于合意的共同侵权行为并不属该规范群的调整范畴。从单位用工责任与个人用工责任的共通性来看，两者均采纳替代责任的立场，司法实务对“执行工作任务”与“劳务行为”的判断均应持形式立场；且立法明确这两类用工者在特定情形下对被用工者享有追偿权符合风险利益一致的基本原理，也有助于用工者尽到谨慎义务和注意义务，这也是劳务派遣用工责任分配的基本法理。从体系解释来看，单位用工责任规范与个人用工责任规范宜做如下协调解释：一方面，基于工伤保险实践的现有立场，单位用工责任规范中的“用人单位”包含法人及不具有法人资格的个体经济组织在内；另一方面，仅与单位成立劳务关系的人员、超过退休年龄但与单位事实上存在聘用关系的人员，均宜认定为个人用工责任规范中的“提供劳务一方”，且无偿帮工情形下的责任承担应类推适用个人用工责任规范。

问题之说明

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)已经于2020年5月28日正式通过，其篇章体例以“保障私权”为价值主线，最终采纳了由总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编以及侵权责任编共同组成的“七编制结构”。①就本文所讨论的用工责任制度而言，《民法典》并未借鉴域外立法例的经验，通过雇佣合同对用工责任等问题予以一体化规范，而是在民法典合同编与民法典侵权责任编中对此进行了分散规定。其中，民法典侵权责任编分别就单位用工责任(《民法典》第1191条)、个人用工责任(《民法典》第1192条)以及承揽用工责任(《民法典》第1193条)予以规定，从而构建了用工责任的基本规范群，这一规范体系相较于《侵权责任法》有较大的完善。②

其中，在单位用工和个人用工情形下，用工者需要对被用工者因为执行工作任务或者提供劳务而侵犯他人合法权益的行为负责，即用工者需要承担替代责任；而承揽用工基于承包的实质属性，采纳承揽人责任自担的原则，这使得其与单位用工与个人用工所采纳的替代责任有本质区别，这一责任分配二元格局具有其内在合理性。但是，民法典的这一用工责任规范在未来司法实务中至少将面临如下难题：其一，如何界定《民法典》第1191条中的“用人单位”和“工作人员”；其二，民法典没有就单位与个人之间成立劳务关系时的责任问题予以规定，其应当适用《民法典》第1191条还是《民法典》第1192条？其三，在认定个人劳务用工时，如何区分承揽用工和劳务用工？其四，民法典没有就无偿帮工关系中的责任问题予以规定，其能否类推适用《民法典》第1192条？就此，本文将围绕《民法典》第1191条和《民法典》第1192条展开解释论的分析，从而在用工责任规范体系的视角下试图回答上述疑难问题，以求教于理论与实务界同仁。

民法典单位用工责任适用的应然立场及其理由

就单位用工责任规范而言，《民法典》第1191条包含了“用人单位应当承担单位工作人员因为执行工作任务造成他人损害所引发的侵权责任”“单位承担替代责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿”“劳务派遣人员因执行工作任务侵权，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任，有过错的劳务派遣单位应承担按份责任”三大规则。就此，主要可归为“立法的新变化”和“单位用工替代责任的认定要件”两方面的内容：

(一)民法典单位用工责任规范的新变化

从立法渊源来看，《民法典》第1191条属于对《侵权责任法》第34条进行完善的条文，并且将劳务派遣中劳务派遣单位的责任定性为与其过错相对应的按份责任，而不再是与其过错相对应的补充责任；同时，该条吸收了《人身损害赔偿司法解释》第9条的规定，明确“用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿”。

1.劳务派遣中的责任承担

通俗而言，所谓的劳务派遣，即员工的雇佣和实际使用是相分离的，劳务派遣单位与员工之间存在法律上的劳动合同关系，而接受劳务派遣单位则与员工之间存在实际用工关系。换言之，派遣员工的工资等劳动待遇均由派遣单位负责，劳务接受单位本身并不支付给劳动者任何费用，而是需要将劳务费等支付给派遣单位。这一新型用工方式有助于减少用人单位的管理成本，在实践中被广为使用，日常生活中最为多见的保安公司为银行提供保安人员就属于典型的劳务派遣用工。

就劳务派遣的责任承担而言，根据“风险与利益一致”的原理，由接受劳务派遣的单位对派遣工的侵权行为承担替代责任，也就是说，在劳务派遣之中，实际用工单位才是承担单位用工责任的主体，而派遣单位所需要承担的是过错责任。特别值得注意的是，本条已经对《侵权责任法》第34条的立场做了较大修改，劳务派遣单位的责任被定性为与其过错相对应的按份责任，而不再是与其过错相对应的补充按份责任。也就是说，劳务派遣单位如果对派遣行为本身存在过错的(多指选任过错)，此时受害人有权直接要求派遣单位承担与其过错相适应的替代责任，而不再以实际用工单位无力承担为前提，有过错的劳务派遣单位承担相应责任后也无权向接受劳务派遣的单位追偿。

2.用人单位的追偿权

就用人单位是否应当享有针对实施侵权行为工作人员的追偿权问题，从立法者的解释理由来看，《民法典》事实上较《侵权责任法》发生了较大的立场转变：在《侵权责任法》制定中，立法者认为追偿权的问题过于复杂，追偿条件不管是过严还是过宽，都存在问题，而且不同行业、不同工种、不同劳动安全条件下的追偿条件都应当有所不同，故立法采取了回避的态度，并主张单位可以依法或依约进行追偿，并认为法官可以根据具体情况对争议加以裁判。③但在民法典编纂过程中，立法者最后认为以重大过失作为分界线规定用人单位的追偿权，有助于强化工作人员的注意义务，能促使单位工作人员在工作时做到认真负责，也符合劳动者对用人单位忠诚和勤勉的要求。④用人单位追偿权的明确，符合责任自负原则的要求，意在通过让员工更谨慎地从事工作从而更好地保护他人合法权益，更能消除裁判立场的分歧，因为先前《侵权责任法》第34条的模糊立场对司法实务造成了重大困惑。⑤

值得注意的是，单位对造成他人权益受损的工作人员所享有的追偿权，并不是在任何情形下均享有的，其前提在于该工作人员对自己的侵权行为主观上存在“故意或者重大过失”的过错。所以，司法实务的重点将是对这一过错的认定。一般认为，专业人员违背自己专业范围内的常识知识，可认定为重大过失。

(二)用人单位承担替代责任的认定要件

单位工作人员因执行工作任务造成他人损害时，需由用人单位承担侵权责任，这一责任形式在理论上被称为用人单位的替代责任。其法理基础如下：一方面，单位可从工作人员的工作中获利，让其承担替代责任，符合“利益风险一致”的原理；另一方面，让用人单位承担替代责任，有助于促使用人单位尽到相应的谨慎义务和注意义务，能够促使其加强对工作人员执行工作任务的监督和管理，也较为符合用人单位与工作人员实际的经济状况。⑥对于用人单位的替代责任，司法实务对“用人单位”“工作人员”“因执行工作任务”三个构成要件，宜持如下立场：

1.单位用工责任中“用人单位”的内涵界定

就“用人单位”的内涵而言，其与《侵权责任法》第34条中“用人单位”的范围一致，既包含不同所有制的企业，也包含事业单位、社会团体以及国家机关等在内；尤其值得注意的是，此处的“用人单位”还包含《民法典》第54条、第55条所定义的个体工商户、农村承包经营户这些不具有法人资格的个人经济组织。⑦这一界定有如下两个依据：

其一，这是由我国民事立法的特殊性所决定的，我国《民法典》并未规定将劳动合同关系和劳务关系予以一体化把握的雇佣合同，也没有以劳动合同关系和劳务关系作为区分点分别规定两种用工责任，而是根据用工主体分别规定了本条的单位用工责任和本法第1192条的个人用工责任，从这个层面来说，“个人”之外的所有法人或组织均应当包含在此处“用人单位”的内涵之中。

其二，本条没有规定工作人员因执行工作原因导致自己受损时应当如何处理，但本法第1192条的个人劳务关系则对此进行了明确规定，由此可知，立法者认为本条中的工作人员如果因工作导致自己受损的，应当通过工伤保险加以解决；而根据我国现行《工伤保险条例》第2条第1款的规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。由此可知，此处的“用人单位”应做等同于《工伤保险条例》第2条第1款范围的解释。

此外，需特别注意的是，本条的“用人单位”虽然可以包含国家机关等行政主体在内，但是，本条仅调整国家机关及其工作人员在民事活动中发生的侵权行为，即只能规范国家机关为了维系自身正常运转所进行的民事活动，对于依法履行公职的行为，只能适用《国家赔偿法》的相关规定。⑧

2.单位用工责任中“工作人员”的内涵界定

就“工作人员”的内涵而言，按照立法机关的意思，其也与《侵权责任法》第34条中“工作人员”的范围一致，既包含正式工作人员，也包含临时工作人员。⑨就此，可以确定的是，不管单位的员工是否与单位已经签订正式劳动合同，均应当属于此处“工作人员”的范畴；换言之，只要存在事实上的劳动关系，就应当属于此处的“工作人员”。⑩但对这一内涵的理解，仍有如下疑难问题需予以明确：

(1)“工作人员”是否包含与单位成立劳务关系的人员在内

对于与单位成立劳务关系的人员是否也应当属于本条中所说的“工作人员”这一问题，《民法典》背景下有两种处理方案：其一，持肯定态度，将单位与个人之间所成立的劳务关系也纳入本条的调整范围，即将此处的“工作人员”解释成包含成立劳动合同关系和劳务关系的员工；其二，持否定态度，即认定此处的“工作人员”仅限于与单位成立劳动合同关系的员工，而不包含仅成立劳务合同关系的工作人员。

笔者认为，本条的“工作人员”不包含仅与单位单纯成立劳务关系的人员在内，这一点可从本条与本法第1192条内容上的区别得到体现。相对于本法第1192条的个人用工责任而言，本条在内容上的最大差别在于仅规定单位工作人员因执行工作任务造成他人损害的情形，而未就单位工作人员自身受损的情形予以规范。究其原因，因为单位工作人员可以得到工伤保险基金的救助。换言之，与单位成立劳务关系的人员在工作中自己受损能否得到工伤保险的救济，将成为判断其是否属于本条中“工作人员”的关键之所在。根据前述《工伤保险条例》第2条第1款的规定，用人单位有义务为单位的全部职工或者雇工缴纳工伤保险费，该法第2条第2款也明确规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”该条款中的“职工”，自然应当被理解为与单位存在劳动合同关系的工作人员。那么，应当如何理解此处的“雇工”呢？笔者认为，此处“个体工商户的雇工”这一立法表述已经明确表明此处“雇工”的用语单纯针对个体工商户这一个体经济组织而言，并不意味着与单位成立劳务关系的用工人员也属此处的职工。关于这一点，可从如下两方面得到佐证：一方面，现行《劳动合同法》第2条明确规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同”，均属于该法的调整对象；也就是说，个体工商户之类个体经济组织与雇员之间也同样可以存在劳动合同关系。另一方面，工伤保险的司法实务要求必须出具劳动合同关系证明，即单位工作人员想得到工伤保险基金救助时，必须证明其与单位之间已经签订劳动合同或存在事实劳动合同关系。具体而言，现行《工伤保险条例》第18条明确规定提出工伤认定申请时所提交的材料包含“与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料”，人力资源与社会保障部于2010年重新下发的《工伤认定办法》第6条将如何提供证明劳动关系材料细化为提交“劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)、人事关系的其他证明材料”。换言之，如果认为劳务提供者也属于《工伤保险条例》第2条中所言的“雇员”，这与上述法律文件关于工伤认定申请时员工应当证明自己与单位之间存在劳动关系是相矛盾的，司法实务中也曾有判例明确指出这一点。综上所述，为单位提供劳务的人员，并不属于本条“工作人员”的范畴，《民法典》第1191条单位用工责任的适用是以成立劳动合同关系(至少是事实上的劳动合同关系)为适用前提的，所以单位如果与个人之间仅是劳务关系的，并不能适用单位用工责任的规定。就与单位形成劳务关系的人员因提供劳务引起的损害而言，本文倾向于类推适用《民法典》第1192条关于“个人用工责任”的规范。

(2)“工作人员”是否包含已经超过退休年龄但与单位事实上存在聘用关系的人员在内

就已经超过退休年龄但与单位事实上存在聘用关系的人员是否也应当属于本条中所说的“工作人员”这一问题，如果认为单位聘用超过退休年龄关系的员工可以按照工伤保险进行相关理赔的，那么对该问题应持肯定立场；反之，则应持否定立场。对此，司法实务认识极为混乱，相关法律规范从字面上来说并不统一，至少存在如下立场：

其一，适用工伤保险的前提条件在于存在劳动关系，而单位中已经超过退休年龄的聘用人员与单位之间并不属于劳动关系，应认定为劳务关系，所以不论其是否享有基本养老保险待遇，都无法适用工伤保险。

其二，适用工伤保险的前提条件在于存在劳动关系，但是如果单位中已经超过退休年龄的聘用人员先前就属于由该单位缴纳工伤保险费的员工，则仍可适用工伤保险。换言之，只要缴纳了保险费用，不管所聘用人员是否已经达到或超过退休年龄，均适用工伤保险。

其三，适用工伤保险的前提条件在于存在劳动关系，但是达到或超过法定退休年龄的员工，只要其尚未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，而是继续在原用人单位工作的，那么仍应认定双方继续保持着劳动合同关系，可适用工伤保险；

其四，适用工伤保险的前提条件在于存在劳动关系，而是否形成劳动关系，应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员并长期、稳定地提供有偿劳动，与其是否已经达到或者超过退休年龄并无关系。而且，劳动者退休后享受养老保险待遇，与工伤保险待遇之间不存在相互排斥的关系，养老保险待遇与工伤保险待遇是对劳动者权益不同层面的保护，在当事人构成劳动关系情况下，当事人在工作时受伤，适用《工伤保险条例》的相关规定，这是对其职业安全的保障，有利于维护劳动者的合法权益，维护社会稳定。也就是说，有立场认为，我国法律并未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，不应以此否认劳动者与用人单位之间形成的事实上的劳动关系。

其五，从工伤保险的本质来看，享受养老保险待遇的退休职工返聘后不属于劳动合同关系，不适用工伤保险，但是，如果所聘用的是务工农民，其在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

就此，笔者认为，几乎不可能通过解释学的方法来统一司法实务，这一问题必须由立法机关或最高人民法院来加以统一规定：一方面，对于何为退休的理解存在分歧，仅仅对于“内退的人员是否属于超过退休年龄的员工”就存在分歧；另一方面，规范性文件的错综复杂与内部冲突必然导致司法机关裁判立场的不同。基于统一司法、不动摇劳动合同法律关系基础理论的考量，笔者倾向于认为未来对这一领域法律规范需加以清理，宜确立“已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇”这一立场，就此，广东省高级人民法院的如下说理值得借鉴：

首先，劳动关系是劳动法、劳动合同法调整的法律关系领域，对于劳动关系的保护具有体系化、特定化的特征，涉及签订书面劳动合同、签订无固定期限劳动合同以及解除合同补偿金等诸多劳动法律问题，但不能将各类社会用工关系全部纳入劳动法律关系保护，冲击劳动合同法的法定调整范围，超出劳动合同法对于社会纠纷的调整能力。我国劳动法律法规体系是一个由全国人大及其常委会颁布的法律、国务院行政法规以及各部门行政规章、地方规章等构成的完整法律体系，具有多项制度相互配套、体系化实施的特点。对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，劳动法以及劳动合同法虽然均无明确规定，但是在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉养老保险等规章制度，却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。

其次，对于已达法定退休年龄人员务工纠纷作出司法裁判，不能与现行劳动法律法规相冲突，没有足够理由也不能改变调整养老保险等劳动保障关系的现行规章规定。如确立为劳动关系，则由于已达退休年龄人员不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，用工单位将面临司法裁判确立义务难以履行的困境，容易激化社会矛盾，对于法治规则的内部统一也产生冲击。司法裁判具有被动性与自制性，司法权能具有有限性，司法不能超出自身中立裁判者的角色范围，主动调整社会纠纷，大范围创制和改变政策，在现行劳动法律法规及其具体实施规章等规范未赋予已达退休年龄劳动者相应保护措施的前提下，司法直接做出劳动关系认定，可能与相关制度发生冲突，不符合司法的固有职能特点。

最后，对已达退休年龄后参加务工，主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护。在整体上有利于在保护劳动者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序，有利于实现利益平衡，有助于劳动者与用工单位之间关系的协调。因此，从现行劳动法律法规及其具体实施体系来看，应以认定为劳务关系为宜，如果确实需要延迟退休年龄，发挥老年劳动者余热，也应当通过修订劳动者退休年龄规定以及规定劳动法律法规相关规范的准用等方式解决，而不宜由司法直接作出劳动关系的认定并进行全面调整。

3.单位用工责任中“因执行工作任务”的内涵界定

就“因执行工作任务”的内涵而言，其仍与《侵权责任法》第34条中“因执行工作任务”一样。也就是说，即便相应的侵权行为并不发生在执行工作过程中，只要是因为执行工作的原因所导致的，均可认定为执行职务引起的侵权，从而适用单位用工责任的规定。与此同时，《民法典》并未就如何判断“执行工作任务”设定标准。笔者认为，前民法典时代《人身损害赔偿解释》第9条第2款的立场值得借鉴，即“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。概言之，司法实务对此宜采纳“形式判断标准”(即“外观说”)，不仅用人单位的工作人员按照单位的授权或指示所进行的工作属于本条所规定的“执行工作任务”；即便其行为已经超出授权范围，只要仍与工作任务之间存在内在联系、外观上表现出“执行工作任务”的特征，就应当认定为本条所规定的“执行工作任务”。不论是基于“形式判断标准”的坚持还是基于对“因为执行工作导致造成损害的”的解释，如下案例均应认定适用单位用工责任的规定。举例而言，某单位司机在回家途中驾车将他人撞伤且负相应责任的，此时应认定为属于“因执行工作任务”的侵权，单位需对该行为负责。

此外，需要特别注意的是，在认定单位工作人员执行工作任务时，必须准确区分其与共同侵权的关系。举例而言，如果单位的工作人员属于单位犯罪的直接责任人员，可视为单位工作人员与单位的共同侵权行为，此时受害人有权要求单位与该工作人员一起对自己承担侵权责任。其法律依据乃《民法典》第1168条，即“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。

民法典个人用工责任规范适用的应然立场及其理由

就个人用工责任规范而言，《民法典》第1192条包含了“提供劳务一方因劳务侵犯他人权益时，接受劳务一方需要对外承担替代责任”“提供劳务一方对外承担替代责任后，对主观上有重大过错的提供劳务一方享有内部追偿权”“在提供劳务一方因劳务受到损害时，接受劳务一方应对提供劳务一方承担法定责任”这三大规则。就此，主要也可归为“立法的新变化”和“个人用工责任”的认定要件这两方面的内容：

(一)民法典个人用工责任规范的新变化

从立法渊源来看，《民法典》第1192条属于对《侵权责任法》第35条的完善条文，既增加了特定条件下接受劳务一方承担替代责任后对提供劳务一方享有追偿权的规定，也增加了第三人行为导致提供劳务一方受损时的损失分担条款；相对于《人身损害赔偿司法解释》而言，本条将该司法解释第9条和第11条的规定进行了合并，且接受劳务一方享有追偿权的案件范围从司法解释所确定的“人身侵权案件”扩张到了所有类型的侵权案件。

1.接受劳务一方的追偿权

《民法典》第1192条明确肯定接受劳务一方承担替代责任后，对主观上有重大过错的提供劳务一方享有追偿权，这相对于《侵权责任法》存在重大进步之处，理由如下：其一，体现了责任自负原则；其二，有助于更好保护他人权益，能促使提供劳务一方更好地遵守法律、在劳务期间采取更谨慎的行为来完成工作任务，从而保护潜在受害人的合法权益；其三，有助于统一裁判立场，改变《侵权责任法》第35条所引起的裁判分歧，体现了民法典编纂回应理论与司法实务争议难点的立法导向；其四，也是立法机关在《侵权责任法》中所持的立场。

与此同时，本条相对于《人身损害赔偿司法解释》而言，进步之处在于追偿权适用案件的范围上不再限定于人身侵权的类型。因为《人身损害赔偿司法解释》只调整人身侵权的案件，所以虽然其第9条规定了接受劳务一方承担替代责任后享有追偿权，但司法实务对于提供劳务一方因为劳务造成他人财产损失的情形，就接受劳务一方是否享有追偿权存在裁判立场的分歧：有法院认为，如果提供劳务一方因为劳务给他人造成的是财产损失，因为法律就此种情形下接受劳务一方承担替代责任后的追偿权并无一般性规定，所以接受劳务一方在此情形下并不享有追偿权；也有法院认为，如果提供劳务一方因为劳务造成他人财产损失，此时接受劳务一方也可以参照适用《人身损害赔偿司法解释》第9条，认定接受劳务一方享有针对提供劳务一方的追偿权。

2.接受劳务一方承担对内保护责任

根据《民法典》第1192条的规定，提供劳务一方因劳务导致自己受损，或因第三人侵权导致提供劳务一方在提供劳务活动中受损，接受劳务一方都应当依法承担相应的责任。相比于本法第1191条的规定而言，接受劳务一方承担对内保护责任是个人用工责任特有的制度，其根本原因在于劳务关系目前尚无法纳入工伤保险体系，所以必须就这一损失分担规则予以明确：

一方面，提供劳务一方因劳务导致自己受损的，接受劳务一方需要需要承担责任，且根据该条“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，至少从字面上可以得出的解释结论是，接受劳务一方仅在自己有过错的情形下才承担相应的责任。也就是说，如果接受劳务一方能够举证证明自己没有过错的，那么就无需承担任何责任。当提供劳务一方因为劳务导致自己受损时，其遭受人身财产权益受损的客观事实已经存在，由此可知“立法似乎推定只要接受劳务一方没有过错的，那么过错肯定在提供劳务一方，从而要求其对自己所遭受的损失负责”。

另一方面，第三人的行为造成提供劳务一方权益受损的，受害人有权选择侵权人承担侵权责任或请求接受劳务一方予以补偿。也就是说，在提供劳务的过程中，如果因为第三人的行为导致提供劳务一方权益受损的，接受劳务一方既可以要求第三人承担侵权责任，也有权要求提供劳务一方对自己的损失承担法定的补偿责任。但是，如选择要求接受劳务一方对自己的损失承担责任，则接受劳务一方在承担责任后，有权向提供劳务一方进行追偿。从程序法上而言，因为第三人和接受劳务一方属于不真正的连带责任，所以如果提供劳务一方在此种情况下选择将两者作为共同被告，基于保护受害人的考虑，法院也宜允许，且不能在判决书中明确应当先执行第三人的财产，因为此时接受劳务一方所承担的责任并非“补充责任”。

(二)接受劳务一方承担替代责任的认定

提供劳务一方因劳务而导致他人合法权益受损时，接受劳务一方应当替代其对被害人承担侵权责任，这在学理上被称为替代责任。其中，他人合法权益包括人身权益和财产权益。但是，就“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”的理解与适用而言，至少需要解决“个人劳务关系”“劳务行为”以及“个人用工责任的适用范围”三个疑难问题：

1.个人劳务关系的认定

个人劳务关系的认定实质上是对个人劳务合同的认定。就此，从司法实务的情况来看，如何区分承揽合同与劳务合同是界定个人劳务关系的难题。就此，法工委指出：“承揽合同与劳务合同的区别在于：承揽合同的劳动者所交付的标的是劳动成果，而劳务合同的劳动者交付的标的是劳动，定作人与承揽人之间不存在劳务关系。”在前民法典时代，司法实务对两者的区别总结了如下参考因素，判例的分歧也多围绕这些因素展开，且因为所考虑因素的不同，裁判立场也并不一致。具体而言，包含如下区分因素：其一，应当考虑雇佣者与雇员之间是否存在控制、支配关系；其二，工作场所、劳动工具由谁提供；其三，劳动报酬如何计算和支付，是按照时间定期支付还是按照劳动量一次性支付；其四，工作任务是否由提供劳务者以技术、设备独立完成；其五，合同签订的出发点是侧重于交付劳务的过程还是劳动的成果。本文认为，劳务合同的关键在于接受劳务一方需要得到提供劳务一方的协助，前者对后者存在一种支配性的人身关系，具体工作的承担都要求其逐一确定，需要接受其指挥，实务中所聘用的“小工”所完成的劳务也往往包含不同的内容在内；但是，在承揽关系中，承揽人即“拿多少钱办多少事”的被用工者，其凭借完成工作任务来获取相应的报酬，虽然相应的工作任务也由用工者所指定，但是具体的完成是由承揽人所独立进行的，至于相应设备是否由承揽人自己提供、承揽人是否需要有相应技术可能并非绝对的区分因素。概言之，承揽合同与劳务合同的核心区分点在于承揽人通过独立完成相应工作任务来获取报酬，是一种“承包关系”。在司法实务中，搭建钢棚、完成房间清洁任务、完成施工、安装空调等用工中，只要双方已经达成了“承包完成”的合意，均宜认定为承揽合同。换言之，如果不存在这种“承包关系”，则可认定为“劳务关系”。

2.个人劳务关系中“劳务行为”内涵的认定

《民法典》没有就如何判断“劳务行为”设定标准，司法实务对此宜采纳“形式判断标准”(即“外观说”)，不仅提供劳务一方按照接受劳务一方的授权或者指示所从事的劳务活动属于此处的“劳务”，而且即使提供劳务一方的行为已经超出授权范围，但只要其表现形式与从事劳务之间存在内在联系的，也应当认定为属于“劳务”，其所造成的损害即属于此处的“因劳务造成他人损害”。举例而言，张三雇佣李四帮自己开网约车，李四在接单过程中因与乘客发生口角，进而对其实施殴打行为。本案中李四殴打他人的行为显然不属于劳务的应有内容，但是因为发生在劳务活动之中，仍宜认定接受劳务一方的张三应当对此承担替代责任。就此，最高人民法院在《人身损害赔偿司法解释》中就曾明确持这一立场，该司法解释第9条第2款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”

需要特别注意的是，接受劳务一方承担替代责任与提供劳务一方的主观状态无关。具体而言，即使提供劳务一方在提供劳务时，故意侵犯他人的合法权益，接受劳务一方也应当承担侵权责任。举例而言，日常生活中出现的保安人员对前来捣乱的人实施故意殴打的行为，此时接受劳务一方也应当对受害人承担侵权责任。

此外，在认定“劳务行为”时，必须准确区分其与共同侵权的关系。言下之意，如果接受劳务一方与提供劳务一方一起实施侵犯他人权益的行为，此时应认定为共同侵权行为，而不能根据本条规定要求接受劳务一方承担替代责任，其法律依据乃《民法典》第1168条，即“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。

3.个人用工责任规范的适用范围

就个人用工责任规范的适用问题而言，一方面是因为《民法典》没有根据“劳动关系”和“劳务关系”对用工责任类型予以划分引起的，另一方面则是因为《民法典》未就帮工侵权的问题加以规定。对此，本文认为，“单位与个人之间的劳务关系”以及“帮工关系”都应当类推适用《民法典》第1192条关于个人用工侵权的规范。

首先，诚如本文在单位用工责任规范中所述，该规范中的“工作人员”并不包含“仅与单位成立劳务关系的人员”在内。也就是说，《民法典》第1191条单位用工责任的适用是以成立劳动合同关系(至少是事实上的劳动合同关系)为适用前提的，所以单位如果与个人之间仅是劳务关系的，并不能适用单位用工责任的规定。与此同时，本条的立法表述则是“个人之间形成劳务关系”，至少从字面上来看并不包含“单位与个人之间的劳务关系”。《民法典》未就单位接受他人提供的劳务加以规定，事实上属于立法的漏洞，但这可以通过解释学的方法予以弥补。“个人之间的劳务关系”和“单位与个人之间的劳务关系”都属于提供劳务的“劳务合同”，两者除了接受劳务一方在民事主体的归类上有所差别外，并不存在任何本质上的差异，个人接受劳务时应当承担替代责任的法理，同样完全适用于单位接受劳务的情形。所以，从类推解释的角度来看，“单位与个人之间的劳务关系”所引发的用工责任，也应适用本条的规定。由此可知，法工委在相关释义书中认为此处“接受劳务一方”仅指自然人，主张个体工商户、合伙的雇员因工作发生纠纷按照《民法典》第1191条处理的立场，值得商榷，至少在表达上容易产生歧义。

其次，在《民法典》出台之前，虽然《侵权责任法》也没有单独规定帮工责任，但是《人身损害赔偿司法解释》第13条和第14条就这一问题作了规定，所以并不会导致司法实务无法可依的局面。但在《民法典》施行之后，在此之前的所有民事法律规范理应理解为废止。这就带来了一个很现实的问题，未来司法实务应当如何处理帮工关系所引起的纠纷？就此，在《侵权责任法》施行时，就有学者指出，义务帮工的行为在司法实务中经常发生，如果认为其不属于本条所规定的“劳务关系”，那么对受害人救济将缺乏法律依据，所以宜认定“个人用工责任”规范的适用范围也包含无偿帮工的情形。从解释论上而言，完全可以考虑将个人劳务关系直接分为通常意义上的“有偿个人劳务关系”和“无偿个人劳务关系”两种，其中“无偿个人劳务关系”即等同于“无偿帮工关系”，从而在帮工关系中类推适用本条的相关规定。但毕竟无偿帮工有其特殊性，这一解释路径可能难以被普遍接受，从而出现立法的漏洞，导致司法实务无法可依，未来最高人民法院关于《民法典》适用的相关司法解释应当对此予以明确，以避免司法实务就此产生分歧，从而统一司法立场、增强司法公信力。

结 语

单位用工责任规范与个人用工责任规范和承揽用工责任规范共同组建了中国法上的用工责任规范群，虽然这一立法模式并非最好的选择，以至于出现了“单位与个人形成劳务关系”情形下规范补给的不足，但可以通过法律解释来弥补这一漏洞，基本能够解决司法实务的疑难问题。

总体而言，民法典单位用工责任制度与个人用工责任制度的立法演变较《侵权责任法》等前民法典时代的规定均有较大的进步之处，赋予用工者在特定情形下的追偿权也使得单位用工与个人用工的规范更为完善。相关法律规则也显得更为合理：一方面，在单位用工规范中，将有过错的劳务派遣单位与接受劳务派遣的单位之间的责任认定为按份责任使得单位用工规范更为合理；另一方面，在个人用工规范中，第三人行为造成提供劳务一方损害的，接受劳务一方对提供劳务一方承担补偿责任而非侵权责任。

就单位用工责任与个人用工责任的规范，宜持如下解释立场：

其一，被用工者的行为只要外观上符合“执行工作任务”或“提供劳务”，就应当由用工者承担替代责任，但应当注意与共同侵权情形进行区分；且这两类用工者承担替代责任后可向主观上存在故意或重大过失的被用工者进行追偿。

其二，单位用工责任中的“用人单位”既包括不同所有制的企业，也包括事业单位、社会团体以及国家机关，且个体工商户、农村承包经营户等不具有法人资格的个人经济组织也属于《民法典》第1191条所规定的“用人单位”。单位用工责任中的“工作人员”从体系解释的角度来看，宜认定其必须与单位存在劳动关系。与单位存在劳务关系的人员以及超过退休年龄但与单位存在事实上聘用关系的人员不属于此处的“工作人员”，此类用工情形可类推适用《民法典》第1192条关于个人用工责任的规定。

其三，个人用工责任规范的适用前提在于区分劳务合同与承揽合同，宜从“承包属性”出发对两者进行准确区别。此外，基于中国法的现实，个人用工责任规范的适用范围宜扩大至“单位与个人之间的劳务关系”以及“帮工关系”之中。

①参见石冠彬《论民法典担保物权制度的体系化构建》，《法学评论》2019年第6期。

②就《侵权责任法》而言，其就单位用工责任和个人用工责任中是否存在用工者对被用工者的追偿权也都采取了回避的立场，从而造成了司法实务的困惑，且《侵权责任法》没有就承揽人责任问题予以规定，相较于先前的《人身损害赔偿司法解释》而言确实存在体系的不周延。

③参见王胜明主编《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第172～173页。

⑤肯定单位享有追偿权的判例，参见福州市仓山区人民法院(2019)闽0104民初1508号民事判决书等；肯定单位在员工有故意或重大过失情形下享有追偿权的判例，参见乌鲁木齐市天山区人民法院(2017)新0102民初8393号民事判决书等；否定单位对员工享有追偿权的判例，参见合肥市中级人民法院(2019)皖01民终2264号民事判决书等。

⑦参见王利明《侵权责任法研究》(下卷)，中国人民大学出版社2016年版，第93页；黄薇主编《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》，法律出版社2020年版，第84～85页。

⑨参见王胜明主编《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第169页；黄薇主编《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》，法律出版社2020年版，第85页。