论国际和解协议在我国的跨境执行：理论分析与制度建构

□高 奇

（对外经济贸易大学 法学院，北京100029）

2019年8月7日在新加坡开放签署的《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(以下简称《新加坡公约》或者《公约》)，意图在世界范围内实现对和解协议跨境执行的全球治理。在《公约》中，经过调解达成的协议被称为和解协议，而在我国《民事诉讼法》以及《人民调解法》的语境中，和解协议倾向于在没有法院、仲裁庭、调解组织参与的情况下，争议各方当事人自行达成的协议①见《中华人民共和国民事诉讼法》第50 条、第53 条、第54 条、第59 条、第230 条。，对于经第三人协助达成的协议，通常被称为调解协议②见《中华人民共和国人民调解法》第2条、第22条，第28—33条。。《公约》语境下的和解协议与我国国内法语境下的调解协议，语义上表述的差异仅是形式不同，二者并未蕴含实质差别[1](p199)。我国参与了《公约》的审议和起草，并成为46 个首批签约国之一。日后如批准该《公约》，将对我国法院专业高效地处理这些跨国商事案件提出了更高的要求。为此，本文针对国际和解协议在我国的跨境执行机制，在分析缘起、价值、监管必要等理论问题后，对司法监督双轨制、国际化因素、司法审查程序以及调解保密性等内容予以重点阐释，以期通过相应的制度构建充分发挥司法职能作用，努力为高质量共建“一带一路”营造更加稳定、公平、透明、可预期的国际化、法治化、便利化营商环境①参见法发（2019）29号：《关于人民法院进一步为“一带一路”建设提供司法服务和保障的意见》。。

一、国际和解协议在我国的跨境执行：缘起、价值与监管必要

（一）和解协议跨境执行问题之缘起

除将和解协议视为一般涉外合同，由国际私法规则规制其跨境执行外，和解协议目前更多借助仲调结合或诉调结合的方式进行跨境执行。在金融纠纷非诉调解机制中，仲调结合较为典型，无论是内地的深圳证券期货业纠纷调解中心（SF⁃DRC），还是香港金融纠纷调解中心（FDRC），普遍利用调解中心所在地仲裁资源丰富的特点，采取“专业调解+商事仲裁”的模式，通过《纽约公约》框架仲裁裁决的可执行性，确保和解协议的执行。但是此模式面临着第三方调解机制虚置、金融消费者对非诉调解机制的主动接受度较低、调解中心收案数较少等困境。我国目前积极构建的知识产权调解制度则以诉调对接为基础，例如我国专利保护协会于2017年设立知识产权纠纷人民调解委员会，该委员会与北京知识产权法院开展诉调对接，以提高和解协议的执行力[2]。此模式下和解协议可以基于司法确认程序在国内执行，但是跨境执行却阻力重重。上述问题究其原因，是以仲调结合或诉调结合为基础的依附型执行机制，存在系统性缺陷。

1.仲调结合下产生的问题。仲裁与调解的结合，通常采用以下两种形式：第一种是“调解—仲裁”模式（Med—Arb），对争议首先进行调解，如果争议的问题未通过协议解决，则将继续进行仲裁，或者各方同意调解某些争议事项，并对其他事项进行仲裁。第二种是“仲裁—调解”模式（Arb—Med），该过程从仲裁开始，然后发展为调解，仲裁员在此过程中作出裁决，但不会传达给当事方，只有在调解未达成协议的情况下，才将裁决公布。当事人做出和解后，仲裁裁决借助《纽约公约》具备的跨境执行便利性，为和解协议跨国执行提供了“搭便车”的机会[3](p33)。

“调解—仲裁”模式下做出的和解裁决，可能因为和解裁决的法律性质而无法在执行地法院获得执行。在此模式下，双方通过友好协商已经达成了调解协议，此刻已脱离了《纽约公约》中所规定的“当事人双方存在争议，等待中立的仲裁员提出解决办法”的范畴。换言之，在当事人提交达成的调解协议的时候，已经没有争议可供仲裁了。因此，将和解协议写入仲裁裁决的做法，并不是真正意义上的仲裁裁决，而是一种“法律拟制”（legal fiction）。《国际商事仲裁示范法》第30条同样规定，和解要求发生在仲裁程序期间，而非在仲裁程序开始之前。香港等许多地区虽已对此进行了扩大解释，允许执行这种拟制裁决②香港《仲裁条例》（第609章）第66条（2）款规定，如在藉第（1）款而具有效力的《贸法委示范法》第30条所提述的情况以外的情况下，仲裁协议各方就其争议达成和解，并以书面订立包含和解条款的协议（和解协议），则为强制执行该和解协议的目的，该和解协议须视为仲裁裁决。，但这尚未成为《纽约公约》各成员国的普遍做法[4](p369)。此外，仲裁和调解的诸多差异，使得《纽约公约》第5条规定的不予执行理由是否可以适用于和解协议也成为重要问题。在仲裁庭做出和解裁决的过程中，由于当事人可能仅希望将和解协议中的部分内容记录为仲裁裁决，因此裁决书可能并不包含和解协议的全部条款，裁决载有关于仲裁范围以外的事项也无法依据《纽约公约》进行执行[5](p69)。

2.诉调结合下产生的问题。经过法院做出，或者由法院确认的调解协议，相比于其他调解协议，具有更为便利的执行方式。具体而言，该模式可包括以下三种：一种是法院直接制作的确认双方当事人权利义务的和解协议文书，此类调解协议在我国被称为“调解书”。一种是当事人自行和解或通过第三方调解机构调解后达成和解协议，法院加以审查并确认调解协议的效力，此种方式在我国被称为“司法确认”。第三种是满足特定条件的调解机构制作的和解协议，被直接赋予和法院判决相同的执行力。如新加坡《调解法》第12条将满足由指定的调解机构或经认证调解员调解、书面形式并签署、满足法定条件的和解协议，赋予和法院判决一样的地位①Singapore Mediation Law，Article 12.。我国现行立法尚不允许此种执行方式。

由于以上三类和解协议被视为和司法判决具有相同地位，在不涉及跨境执行时不必担心其执行力。但是在跨境执行中，和解协议只能被视为外国法院裁判，与仲裁裁决不同，法院裁判跨境执行存在难度。虽然可以通过司法双边互助条约进行跨境执行，如我国与俄罗斯签订的双边条约中规定，承认与执行外国法院裁决中的“法院裁决”，在中华人民共和国方面系指法院作出的判决、裁定、决定和调解书②见《中华人民共和国和俄罗斯联邦关于民事和刑事司法协助的条约》第16条第2款。，但是司法双边互助条约的数量毕竟有限，在没有特别义务的情况下，其他国家没有义务承认“外国判决”[6](p87)。

（二）和解协议跨境直接执行之价值

相较于依附型执行机制，和解协议跨境直接执行之价值主要包括以下方面：

第一，促使商事调解逐渐摆脱替代性争议解决机制的标签。基于利益的商事争议解决机制，以调解为代表，当事方自身对内容或实质性决定负责，自决权优先于其他解决争议的价值，其程序是合作的、非对抗的，因此，相比于基于权利的纠纷解决机制，调解一般作为替代性争议解决机制而存在。但是随着多元纠纷解决机制的发展，调解在仲调结合和诉调结合中的非替代性特征日趋明显。在仲调结合中，调解条款逐步从“选择加入”条款（Opt-In）演变成“选择退出”条款（Opt-Out），这意味着在当事人无明示情况下，调解将成为争议解决的默认选择。尽管当前多数仲裁规则还是选择使用Opt-In 条款，但是包含美国仲裁协会（AAA）《商事仲裁规则》和《调解程序》在内，已经有越来越多规则选择使用Opt-Out 条款[7](p405)。在诉调结合中，美国纽约州法院自2019年9月3日起全面推行改革——所有法院在民商事纠纷处理过程中增设“推定调解”（presumptive mediation）程序[8]。尽管未使用“强制调解”（mandatory media⁃tion）一词，但该调解程序的进行带有强制性与自动性，被告提交答辩状后，案件将自动进入调解程序。这使得调解作为民商事纠纷解决的替代方式性质发生改变，成为缓解“诉讼爆炸”与审判力量不足的有效方式。

第二，跨境争议解决中和解协议的执行力获得提升。理论研究和实践经验都表明，和解协议缺乏法律强制力，终局性成为商事调解发展的软肋。Nadja Alexander 教授在其著作中提及了一套监管稳健性评级（RRR）[9](p2)，该系统依赖于12个标准来分析跨境调解法律框架的监管稳健性，其中重要的一节就是国际和解协议的可执行性。因此，探索一条通过国际协作强化国际和解协议效力的路径就显得很有必要。从比较法来看，世界上许多国家和地区都有类似于直接执行的制度。2008年5月，欧盟基于便利民众接近司法或正义的主旨，颁布了《关于民商事调解若干问题的指令》。《欧盟指令》要求如果依据某一成员国的法律，调解协议的内容具有强制执行力，那么依照可适用的欧共体法律或国内法，在其他成员国该协议的强制执行力应被承认和宣告。在具体执行路径上，允许存在多样化，调解协议可以由法院或其他有权机构以判决、决定或公文书赋予强制执行力。欧盟对于调解协议的跨境执行态度，既说明了提高和解协议执行力的可行性，也可作为域外经验为我国吸收借鉴。

第三，通过完善商事争端解决机制，提高我国营商环境。在2019年世界银行对各国的营商环境评估中，商事争议解决制度是重要标准之一[10]。我国是营商环境提升的受益者，不仅惠及《公约》的缔约国，也将涵盖非缔约国。当出现中—外—中（执）和外—外—中（执）这两种类型和解协议时，无论当事人所在国是否批准《公约》，只要执行地位于我国，即可适用《公约》。相反，如果我国未批准该《公约》，一方当事人营业地位于我国，执行地位于其他国家时，即出现中—中—外（执）和中—外—外（执）类型的和解协议时，营业地位于我国的当事人利益也能得到保障。这种普惠性的规定将极大推定和解协议的跨国流动，其受益者不仅限于缔约国。

同时，《公约》契合我国的发展中国家地位，广大的发展中国家将成为我国营商环境提升的最大受益者。在当前国际民商事争议解决过程中，以国际商事仲裁和国际民商事诉讼为代表的权利型争议解决机制，需要聘请仲裁员或者代理律师，费用偏高，而且绝大多数来自欧美，案件推理、条约解释都带有普通法色彩。而以国际商事调解为代表的利益型争议解决机制费用低廉、程序简单，将会极大吸引发展中国家的目光。截至2020年1月底，《公约》共有52个签署国，除美国、新加坡、以色列、韩国外，全部为发展中经济体，这凸显了调解制度对于发展中国家的吸引力。

（三）我国对和解协议跨境执行的监管必要

出于《公约》框架要求以及保护国家利益的需要，对未来在我国执行的国际和解协议，我国法院有必要对其发挥主要的控制与救济职能。针对国际和解协议控制和救济权的分配，《公约》的设计是赋予执行地法院，例如当事人的缔约能力、和解协议的效力、执行和解协议的程序、并行申请的判断等，均由执行地法院进行判断，掌握控制的主动权。在缺乏国际统一法律框架和全球性超国家司法机构的情况下，国际和解协议的强制执行需要得到一国的法律体系和司法机构提供支持，执行地法院通过国内执行程序为协议的履行提供保障，掌握救济的主动权。

《公约》之所以将控制与救济权赋予执行地法院，而非来源国法院或者其他法院，一方面是由于个人调解和在线争议解决机制的发展，使得调解并非仅限于机构调解，这使得“查明和解协议与某一调解地或法定调解地的关联因素并非总是易事”[11](p6)，所以考虑到调解制度的灵活性，《公约》并未效仿仲裁的撤销机制，为调解地法院设置审查监督的权利，而是将监督和审查权赋予执行地法院。另一方面则是出于对当事人正当期望的保护。当事人选择调解，效率是其重要原因。如果和解协议受到来源国的过度控制，当事人在跨境执行过程中会陷入来源国法院的审查程序。更有甚者，与国际和解协议有联系的法院均可主张管辖权，如协议签订地，调解机构所在地、协议当事人住所地等法院，这会引发针对和解协议执行的平行诉讼，导致相互冲突的执行结果。当事人签订和解协议后面临着不可预测的执行风险，无法享受国际商事调解所提供的成本低廉、富有效率的争议解决方式。而将控制与救济权赋予执行地法院，则尽可能地避免了其他法院的干预，提高了跨境执行的效率。

除《公约》框架要求外，我国对和解协议跨境执行进行监管也基于保障我国国家与当事人利益的现实要求。以私法自治和当事人意思自治为基础的调解制度，存在一个隐含的立基基础，即当事人地位应当是平等的，然而，在现实国际民商事领域中，存在当事人地位的不对等现象。我国当事人在与发达国家当事人进行调解的过程中，无论是经济能力还是实际经验，可能都处于相对弱势的地位。我国在批准《公约》后，《公约》义务不仅涵盖作为国际法主体的国家，也涵盖和解协议中的我国当事人，而我国当事人可能作为承担义务的一方，从而切割一定的利益，当我国境内的财产经常性地转移至外国时，会触发国家利益的保护问题。因此，我国法院有必要在执行和解协议过程中对当事人乃至国家利益进行一定的保护和平衡。

二、挑战：国内现有机制无法供给司法协助需求

（一）和解协议司法监督内外有别

我国日后如批准《公约》，则可能形成对和解协议司法监督的双轨制局面，即非《公约》项下的调解协议保留司法确认等监督程序，《公约》项下的国际和解协议实行直接执行程序。出于国际经济交往和本国利益的考量，多数国家对具有涉外因素的仲裁采取较为宽松的态度，而对国内仲裁采取了较为严格的监督。而《公约》本身也并不否认内外有别的调解司法监督。《公约》中的选择适用条款为国内程序的存在提供了空间。第8条第1款b 项规定：“本公约适用，唯需和解协议当事人已同意适用本公约。”如果我国对此款进行保留，则《公约》的适用系由当事人的合意选择而非自动适用。当事人既可依《公约》申请执行和解协议，也可沿用司法确认等国内执行程序寻求救济，二者应为双轨并行、择一适用的关系。

这不免涉及和解协议在我国的待遇问题，非《公约》项下和解协议，只可采取司法确认等传统方式进行执行，而《公约》项下和解协议，当事人却可以对程序择一适用，享受更多便利。之所以产生这种冲突，其根源是对和解协议的效力存在认知差异。《国际商事调解示范法》第14 条规定，“当事人订立和解协议的，该和解协议具有约束力和可执行性，颁布国可加入对和解协议执行方法的说明，或提及关于执行方法的规定。”示范法虽无约束力，但将执行问题留给各国自行处理的态度，反映了在和解协议效力问题上各自的分歧。

《新加坡公约》建立的直接执行机制，使得国际和解协议既不需要经过公证或者司法确认，也不需要当事人申请“承认和执行”，仅需当事人向执行地主管机关“寻求救济”和执行地主管机关“准予救济”，强调法院在和解协议真实、合法、有效的基础上进行执行，其实体法基础是赋予国际和解协议以强制执行力，强调和解协议的纠纷解决功能，重新规范在先不确定的法律关系。如同国际商事仲裁一裁终局，仲裁裁决具有强制执行力，当事人不得再就争议提起另外的仲裁或司法程序一样（法院行使司法监督权除外），《公约》赋予了国际和解协议和国际商事仲裁裁决相同的执行力。

我国对于调解协议的定位与德国类似，在德国，调解协议被归类为服务合同，更具体地说是商业代理服务合同，并非特殊合同[12](p212)，尽管客观上存在纠纷解决的特殊性，但并不当然地具有强制执行力，当事人断然不能仅据具有合同效力的调解协议向人民法院申请强制执行[13](p95)。《民事诉讼法》第224 条规定，“发生法律效力的民事判决、裁定，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。”现行法律规定具有执行力的执行依据只能是生效法律文书。实践中，调解协议被确认的部分并不完全等同于调解协议本身，司法确认裁定书可能会对调解协议进行一定的修正，法院的审查是调解协议具有执行力的必然程序。当人民法院不予确认调解协议效力时，调解协议仅是无法进行司法确认，本身并非当然无效，当事人还可通过诉讼解决执行问题。如果将和解协议视为执行依据，势必会出现调解协议与司法裁判两份执行文书。因此，如果我国对和解协议实行内外有别的司法监督制度，首先需要对国际和解协议的效力问题在立法中予以明确。

（二）和解协议国际性认定尚待明确

合理的管辖权规则是法院受理案件的依据，也是国际和解协议能够在我国得以执行的前提。国际和解协议是作为一种独立的法律文书出现的，符合《公约》对于国际和解协议的定义，尤其是满足国际性的要求，将成为法院受理案件的关键。《公约》摒弃了《纽约公约》中对于外国仲裁裁决的定义方法，未将《公约》的适用范围定义于“外国和解协议”，给予任何和解协议“国籍”，而是效仿《商事调解示范法》第1 条第(4)款(a)项采用的定义方法，分别以当事人的营业地作为认定标准和争议的性质作为认定标准定义了和解协议的国际性，这使《公约》具有广泛的适用范围。国际性问题是长期困扰我国涉外民商事立法和实践的核心问题之一，对于和解协议国际性的理解与《公约》中的并不一致，使得法院的受案范围并不明确，对以下问题应予充分重视：

第一，国际性所指对象不具有同一性。《公约》中的国际性仅指和解协议的国际性，而在我国商事调解的实践中则侧重争议的国际性。例如国际商会调解中心将受案范围分为国内争议案件和国际争议案件，上海经贸商事调解中心将受案范围定义于“包括但不限于外商投资类企业相互之间以及外商投资类企业与中国其他法人、自然人或经济组织之间的争议国内外平等主体的自然人、法人和其他组织之间发生的涉及香港、内地或国际各类跨境纠纷①《上海经贸商事调解中心调解规则》第2条。。”调解机构针对上述国际争议案件做出的调解协议，并非《新加坡公约》意义上的“国际和解协议”，二者可能存在重合，但也可能因不满足《公约》中的国际性要求而无法适用《公约》。

第二，我国对于国际性的定义，仍是以境内为立足点去寻找境外因素，并非从中立主义的立场去定义“国际”，司法解释以及调解机构规则中对于调解地的强调，和《公约》理念相背，易使“外国和解协议”与“国际和解协议”混淆。在仲裁领域，《纽约公约》指向的是外国仲裁裁决。而国际商事调解与国际商事仲裁存在诸多共性，惯性思维下仿照《纽约公约》适用于“外国仲裁裁决”的规定，将《新加坡公约》的适用范围错误的配置给“外国和解协议”存在可能，这将对法院的受案范围产生误导。

第三，相比于通过仲裁地来确定仲裁裁决国籍的方法，《公约》判断国际性的基础是营业地和国际私法规则，这种方法使得和解协议在我国执行时面临相当大的不可预测性。我国《民事诉讼法》和《民法总则》未出现“营业地”，《涉外民事关系法律选择法》和《合同法》中出现了最为接近的“主要营业地”，这意味着一个企业可以有多个营业地。同时，我国法律中还存在住所、经常居住地和登记地等不同的用语，这些地点以及公司注册地、公司总部、主要收入来源地都可以纳入营业地的概念，在实践中容易引起重大争议。《公约》第1.1（b）条也允许在营业地之外，适用最密切联系和义务履行地国际私法规则判断和解协议的国际性，这使得我国法院对此具有广泛的自由裁量权，但同时也产生了极大的不确定性。最后，《公约》要求“协议在订立时”具有国际性，虽然这一限制性规定限制了营业地的范围，但是也容易产生新的抗辩事项。此时，寻求执行的一方不得不进行出示相关证据，造成诉讼资源的浪费和执行的不确定性。

（三）司法审查程序无法满足公约要求

《公约》中对于司法审查的规定，与我国现有的司法确认，在程序上具备相似性，均是人民法院在收到当事人申请之后，对协议进行审查，进而作出是否执行/确认的判断。其中的拒绝执行事项，借鉴了《纽约公约》中拒绝执行仲裁裁决的理由，倾向于审查当事人行为能力、和解协议效力、调解准则、合理披露等程序事项上，与司法确认程序中审查内容无本质冲突。尽管如此，仍需注意以下几个问题。

《公约》对于证据的要求更加灵活，考虑到在线调解、个人调解的发展，执行地法院有权酌情接受它认为适当的任何其他证据。在《公约》规定的显示和解协议产生于调解的证据类型中②《新加坡公约》第4 条第1 款规定，当事人应向主管机关提交显示和解协议产生于调解的证据，例如：调解员在和解协议上的签名；调解员签署的表明进行了调解的文件；调解过程管理机构的证明；或者可为主管机关接受的其他任何证据。，就我国目前的情况而言，调解员在和解协议上签字属于少数做法，出现更多的应是调解过程中调解机构的证明，这带有浓厚的机构调解色彩，并给法院的证据审查提出了难题：如果坚持现行证据规则，无疑缺乏广泛的灵活性，会抑制通过在线调解、个人调解达成的协议在我国的执行。如果对证据的出示秉持宽松的态度，则容易导致虚假调解，二者存在一定矛盾。

除证据问题外，《公约》将拒绝执行事项区分为当事人主动援引事项以及法院依职权审查事项，准予救济将违反公共政策、争议事项无法以调解方式解决两项为法院依职权做出认定，其余拒绝执行事项均需要当事人主动援引，这体现出对意思自治和当事人处分权利的尊重。而司法确认中所有否对性事项均需我国法院主动依职权审查，鉴于当事人意思自治是贯穿整个调解程序的原则性要求，司法确认职权主义色彩浓厚的程序特点也与《公约》宗旨背道而驰。

审查和解协议的过程中，我国法院需准确适用冲突规范。冲突法和实体法的统一是国际私法晚近发展的趋势之一[14](p56)。对于和解协议执行机制的构建，《公约》力求超越国内法的局限建立统一的执行规则，但是实体私法的国际统一并不能取代冲突法的国际统一[15](p19)。《公约》虽然对冲突规范进行了明确，但具有高度开放性与灵活性，仅凭《公约》是否能达到冲突规范“指明某种涉外民商事法律关系应适用何种法律，已期公平合理处理这种关系”的作用[16](p125)，还有待商榷，留给我国法院发挥的空间较大。整体来看，相比于《纽约公约》第5 条规定的七项拒绝事由，其中五项都明确提出了适用准据法的冲突规则，《新加坡公约》第5条规定合计八项拒绝事由中，明确提出冲突规范的仅有三项，数量上明显有所缺失。即使就某一单独事由来看，也均是采用弹性连接因素，法律适用上十分灵活。以和解协议是否无效、失效或者无法履行为例，需要首先依据当事人约定的管辖法律，在当事人没有就此指明任何法律的情况下，《公约》对此仅是表示“公约当事方主管机关认为应予适用的法律”。对于此种规则，范·登伯格教授称其为“只走到半路的冲突规则”（a half-way conflict rule），虽指出了原则上可能适用的法律，却没有规定一个可起到指引作用的连结点作为各内国法院在援引有关法律时的依据。这对于我国参与国际民商事交易的当事人的缔约水平，以及当事人未选择适用法律时，我国法院依照相关原则确定适用外国法律的能力，提出了更高的要求。

（四）调解保密性规定缺失

保密性是调解程序所具备的先天优势。调解保密性的内容包括两个层面:第一层面是与民事诉讼的公开审判制度相对，谓之调解程序保密性。第二个层面是在调解过程中披露的信息不得作为后续法律程序中对其不利的证据，谓之调解信息保密性，其中，调解信息保密性是问题核心[17](p140)。由于《公约》将具体执行程序规则的设定赋予执行地法院，并未直接对保密性有所要求，因此调解程序和调解信息的保密性义务并非《公约》项下的义务。然而司法审查过程中，却不得不面临保密性问题。法院判断和解协议是否具有约束力或终局性，是否被修改，和解协议中的义务是否已经履行、是否清楚或者可以理解，准予救济将有悖和解协议条款时必须了解调解信息，不揭开“调解保密面纱”，就无法确认和解协议自身效力。

和解协议涉及法院程序时，需要调解保密性进行平衡，各国都对此予以承认，如《欧洲调解指令》指出，本指令应规定民事诉讼规则与如何在随后的民商事诉讼或仲裁中保护调解程序的机密保持最低限度的兼容①见《欧盟调解指令》序言第22条。。但是法院司法审查中对于何种信息应当保密，何种信息应当揭开保密面纱，各国分歧较大。总的立法趋势是，以与调解程序有关的信息均应保密为原则，以当事人的约定排除和法定排除为例外。《德国调解法》第4条规定了调解员以及在调解过程中的相关人员都负有保密义务，保密义务的例外情形主要是基于为履行协议所必须，或者基于公共政策以及为获取案情真相所必须[18](p466)。《商事调解示范法》也规定了为执行和解协议而披露信息成为调解保密的例外。

对于该原则，我国立法基本持肯定立场。《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》中将调解保密上升为原则性规定，当事人不得在后续诉讼中披露对其不利的证据，也不得要求调解人作为证人披露调解中公开的信息，调解程序保密性和调解信息保密性在此实现了结合。但是该意见的适用范围局限于法院调解，对执行和解协议时的保密规则并无提及，无法改变我国调解保密性规则，尤其是调解信息保密规则仍处于起步阶段的现状。调解保密性仅依赖法官的自由裁量，当事人既可能因无法准确把握保密性的要求而丧失对调解信息的控制，也可能会将调解保密作为规避于己不利诉讼后果的挡箭牌。我国有必要对和解协议跨境执行时的调解保密性规则进行完善。

三、和解协议在我国的跨境执行：完善路径与利益保障

（一）和解协议跨境执行的完善路径

1.和解协议跨境执行的立法完善。我国依据《公约》对国际和解协议采取直接执行的方式，应在国内法中完善相应法律依据。这一对策，是基于前述和解协议效力不同，司法监督内外有别而提出的。

我国所缔结或参加的国际条约，在国内适用时采取的是逐一立法的方式，即只有当我国的一项立法明确规定某项条约可在我国直接适用时，该项条约才可以通过并入的方式直接在我国适用，否则，只有通过制订国内法的方式，将条约内容转化为国内法[19](p96)。《新加坡公约》在我国的适用可以依据《民事诉讼法》第260条，民事诉讼领域国际条约同《民事诉讼法》有不同规定时，优先适用国际条约，该条虽为直接执行提供了条约适用层面的法律依据，但是，直接执行还是缺乏在国内法层面的法律依据。反观仲裁，《民事诉讼法》第283条专门规定了国外仲裁裁决的承认和执行。作为国际民商事争议解决机制的三驾马车，国际商事调解应该与国际商事仲裁和国际民商事诉讼一样在《民事诉讼法》中具有相同的地位，因此有必要在《民事诉讼法》规定承认和执行外国法院裁判、承认和执行国外仲裁裁决后，增加国际和解协议的跨境执行一条，示范条文可规定为“国际和解协议需要在中华人民共和国人民法院执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约办理”。需要强调的是，由于《公约》中没有调解地的概念，因此不会出现相互执行国际和解协议的问题，就不可能从执行主管法院的角度来定义任何形式的互惠，所以条文中应当排除将互惠原则作为执行依据。

除《民事诉讼法》外，也可效仿《仲裁法》中将涉外仲裁单设一章的形式，在调解的法律法规中对国际和解协议进行专门规定。目前施行的《人民调解法》受到规制范围的影响，并不适合对国际调解进行规定，而我国出台的中国《商事调解法》，在短期内难以实现。反观世界各国对于调解的立法，更多的是通过单行立法的方式，将调解基本法、调解组织法和调解程序法进行综合规范①如美国1998年《替代性争议解决（ADR）法案》《民事司法改革法案》和各州专门法律，日本《民事调停法》，韩国《民事调停法》等。，因此建议在未来的立法规划中，摒弃对于人民调解、商事调解、行业性调解等调解类型化的切割立法模式，制定一部具有统筹功能的《调解法》，将国际和解协议的相关规范列入其中。

2.明确和丰富中国法院对“国际性”案件的认定标准。最高人民法院于2001 年通过了《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，对涉外案件的集中管辖进行了专门规定。集中管辖改变了原来的地域管辖和级别管辖，涉外民商事案件的管辖权集中由少数受理案件较多、审判力量较强、审判经验较丰富的中级人民法院行使，因此最高人民法院有必要指定同一个审判机构审理国际和解协议的执行案件。由于承认和执行外国法院裁判、外国仲裁裁决均是向有管辖权的中级人民法院申请，因此可以将审查国际和解协议的法院同样确定为中级人民法院，现有的涉外商事和海事法庭（例如最高人民法院民事审判第四庭）则是理想的审查法庭。由于将涉外民商事案件进行集中管辖的基础在于案件的国际性，因此我国法院在构建执行机制的过程中应加强其国际化水平，进而提升我国司法的国际竞争力。

对于国际性的界定，应以《涉外民事关系法律适用法司法解释》第1条为基础②最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第1条规定：民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。，由于该条对涉外因素的判定是从民事法律关系构成的三要素出发，第五款“可以认定为涉外民事关系的其他情形”又赋予了法官的自由裁量权[20](p38)，因此依据我国国内法，和解协议涉外因素的范畴远大于《公约》项下国际和解协议的界定，且二者无本质冲突，前者对于后者更具有包容性。在此基础上，需进一步考虑通过实质性和争议性质标准的混合因素，仅以实际连接因素作为认定标准存在着选择有限、模式僵化的弊端，而仅以争议性质作为认定标准则存在着适用上的不确定性等缺陷，因此两种确定因素需综合考量。依据前者标准，如果和解协议至少有两方当事人在不同国家设有营业地，则可以认定为国际和解协议。依据后者标准，如果和解协议的主要义务履行地或最密切所在国并非当事人设有营业地的国家，也可以认定为国际和解协议。

除此之外，对于和解协议国际性的认定，应坚持客观标准，摒弃主观标准。《商事调解示范法》第1条第6款提出了对于国际性认定的主观标准，“本法也适用于双方当事人约定其调解是国际调解的或者约定适用本法的商事调解”，该条虽然为当事人的选择适用提供了灵活性，但却扩大了国际性的概念，并不符合《公约》要求[21](p14)。为防止当事人将公约的适用范围扩大到纯粹国内和解协议，我国法院应对主观标准进行否定，不应由当事人来决定和解协议是否具有国际性。

3.构建符合调解特征的审查程序。调解本身是一种追求高效便捷的商事争议解决方式，在国际商会2500万欧元标的额的仲裁程序与调解程序对比中，仲裁的开庭时间需要1—3周，准备时间需要12—18 个月，花费时间总计在18—24 个月。而调解的开庭时间为1—2 日，准备时间为3—5 日，花费时间总计仅为2—3 个月，其效率显而易见[22](p520)。国际商事调解由于其商事性，涉案标的额通常较大，可能产生较大社会影响，所涉法律问题容易存在争议，因此在通过诉讼便利措施提高执行效率的同时，对于裁决结果的公正性也应给与重视。我国法院的相关制度设计中应体现程序公正和效率的平衡。

就提高程序效率而言，一是证据方面，需要在《公约》的框架下简化证据要求，赋予法官更大的裁量权。我国法院可着重审查调解机构的机构证明，但对个人调解、在线调解过程中产生的证据也应秉持开放的心态，予以接受。二是抗辩事由上的要求，法院需注意和司法确认拒绝事由的区别，在严格遵守《公约》第5条的拒绝执行事由基础上，通过当事人意思自治和对权利的处分原则来凸显效率，尊重当事人对于调解程序的约定，对于调解员人数的约定，对于调解规则的约定①对于调解程序、调解人人数和调解规则的约定在《商事调解示范法》中有所体现。第4条规定当事人可以约定排除或变更本节的任何规定；第6条第1 款规定调解员应为一人，但当事人有权约定两名或多名调解员；第7 条第1 款规定当事人可以约定适用于调解之进行的规则或进行调解之方式。以上均体现了对当事人意思自治的支持，法院需予以尊重。，防止职权主义对抗辩事由的确认产生过度影响。

就保证案件公正性而言，一是严格设定法官的选任标准。我国涉外民商事审判庭要求法官具备丰富的审判实践经验、国际投资贸易相关的专业知识以及相对熟练的中英文语言能力，具备对国际和解协议进行审查的能力。二是严格合议庭组成，由于人民法院在审查仲裁司法审查案件时，应当组成合议庭并询问当事人②见法释（2017）22号《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第11条。，因此对于国际和解协议的执行审查，也可借鉴仲裁审查模式，合议庭由三名或三名以上法官组成，将询问当事人设定为强制性规定，这较之国内调解协议的司法审查仅由一名审判人员进行审查，在必要时当面询问当事人来说更为严格，以确保公平性③见法释（2011）5号《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》第6条。。

尽管国际商事调解的法律适用尊重当事人的意思自治，但是法官仍然可以在当事人未约定的情况下直接决定如何取舍和适用法律规则，尤其在国际商事仲裁法律适用“分割论”的影响，对商事调解法律适用无疑提出了更高要求。在当事人未明确约定的情况下，对于调解机构的选择并非意味着对调解机构所在国法律的选择；调解员作为劳务合同中的服务提供者，应该受到其惯常居所所在国的法律管辖。在调解员是多人的情形下，不同的调解员应由一部实体法管辖。如果无法确定多名调解员共同的惯常居所或者最密切联系地，则可以适用管辖调解条款或和解协议的实体法作为准据法。对于和解协议适用的实体法，应当与主要法律关系所适用的实体法相同。如果主权利和从属权利受到不同的法律管辖，则需要当事人对法律适用进行明确约定[23](p235)。在国际商事调解法律适用“分割论”的背景下，正确适用冲突规范，确定合理的准据法，对我国法院而言意义重大。

4.规范调解保密性。我们不妨采取以下两种思路来应对程序公开与保密的取舍问题。首先是借鉴普通法系中“不受损害”（Without Prejudice）特权的内容，将证据排除规则及其例外规定适用于调解领域。新加坡《证据法》中即有规定，在当事双方约定不得提供证据，或者在法院可以推断出双方同意不应提供证据的情况下，法院不应基于这些证据做出裁判①Evidence law of Singapore，Article 23.，该条款应用于调解领域意味着承认调解过程或者和解协议中的保密特权。但在执行国际和解协议时，保密的例外却成为普遍规则。不仅《商事调解示范法》中认可执行和解协议作为调解保密的例外，司法实践中，当事人申请执行和解协议时，法院也将揭开调解保密面纱。英国法院在联合利华诉宝洁公司一案中②Unilever Plc v The Procter&Gamble Co，[2000]1 WLR 2536.，即提出在确认和解协议是否存在虚假陈述、欺诈、胁迫时，法院将不会接受调解保密规则。

除规定证据排除规则及法定例外，赋予法院基于理性和经验进行自由裁量权的权力，在庭前会议阶段可以进行平衡测试[24](p128)。这来源于美国证据法中的威格摩尔平衡标准（Wigmore balancing test）。该标准的适用包含四个条件：程序的秘密性；秘密性对保持当事人关系至关重要；共同体关系应不断强化；保护机密、诉讼妥善解决获取的利益远大于对证据获取的需要。由于调解程序的特性，前三条要件很容易得到满足。法院在进行平衡测试时主要考虑要件四，慎重权衡信息公开造成的损害与法院有权获悉证据的必要性，通过自由裁量权衡调解程序利益与发现事实而作出是否需要保密的选择。

（二）和解协议跨境执行的利益保障

我国国内法针对和解协议跨境执行的修改和完善无疑需要很长时间，这并不意味着我们需要等待体系建成之后才能批准《公约》，最理想的方式是一方面加强自身的涉外法律体系建设，另一方面寻求国际商事法庭先行试点，试点过程中利用《公约》自身手段，探索保障我国当事人利益和国家利益的方式。

1.以国际商事法庭为先行试点。我国国际商事法庭目前正在构建“一站式”国际商事纠纷解决机制。2018 年12 月，国际商事法庭公布了首批纳入该平台的国际商事调解机构，对诉至国际商事法庭的国际商事纠纷案件，协议选择纳入调解机构调解，对调解提供司法支持和监督也符合其职能和宗旨。因此有必要以国际商事法庭为先行试点，探索国际和解协议在国际商事法庭层面直接执行。

我国国际商事法庭采取的是法官加国际商事专家委员的制度。由于我国《法官法》对法官的国籍具有限制，因此国际商事专家委员会委员主要承担专家咨询顾问和调解人的职能。国际商事专家委员会现有的32 名成员都是国际商事领域专家，涵盖了不同法域、专业和从业背景，具有较为广泛的代表性，均为兼职身份。在当前机制下，如果当事人选择专家委员进行调解，并认同调解结果，可以由国际商事法庭作出调解书，该调解书经双方当事人签收后，即具有与判决同等的法律效力；当事人请求发给判决书的，可以依协议内容，请求国际商事法庭制作判决书送达当事人。如果国际和解协议能够在我国得到直接执行，势必会改变商事法庭执行状况，将会有效弥补我国没有“国际法官”以及和解协议缺乏执行力的现状。

由于公约并不适用于在法院订立并且可在该法院所在国作为判决执行的和解协议，因此对于委托调解达成的调解协议，单就当事人未申请国际商事法庭制发调解书或判决书这一事实，可能难以避免被认为是诉讼过程中订立的和解协议。因此不妨允许案件提交委托调解之后，准许当事人对诉讼程序作撤诉处理，这将消除《公约》的适用疑虑，使国际商事法庭主持下的诉调结合更为便捷。

2.利用《公约》手段合法保障我国当事人利益。《公约》的有效落地在于执行地法院的有效执行，《公约》将很多问题交由国内法院来判断。例如当事人的缔约能力、和解协议的有效性、执行的程序、并行申请或者请求的判断等，这些问题的主动权都掌握在执行地国家法院的手中，而《公约》中法律选择的开放性，使得执行地法院存在更大的操作空间。通过对《公约》条文仔细研读不难发现，缔约国可以利用这些规定掌握《公约》适用的主动权，利用《公约》手段合法保障当事人利益。

例如，在第5条第1款中规定：“主管机关可根据寻求救济所针对当事人的请求拒绝准予救济。”第2 款也规定：“根据第4 条寻求救济所在公约当事方主管机关如果作出以下认定，也可拒绝准予救济。”对于出现拒绝执行时，《公约》其实赋予了法院自由裁量权，在相对应的英文版本中，使用的也是“may”，因此第5 条可以视为授权性条款。因此，即使出现第5 条出现的情形，我国法院也可视情况予以执行。例如当出现“中—外—中（执）”情形时，我国法院在出现拒绝执行的情形时仍然可以选择执行外方当事人在我国境内的资产，当然前提是不存在地方保护的合理理由。

又如，《公约》在第5 条提及了公共政策，允许执行地法院动用公共政策进行防卫，公共政策中作为各国保护国家利益的安全阀，理论上对其内涵和外延都存在不同的理解。以《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》为例，将“违反法律、行政法规强制性规定的；侵害国家利益、社会公共利益的；损害社会公序良俗的”排除在可以司法确认的调解协议中，这就是国内公共政策在执行和解协议时的一种体现。在和解协议的跨境执行中，无论是适用国际公共政策，还是国内公共政策，我国法院通过公共政策保护本国利益具有很大的灵活度和自主空间，是一种比较有效的防护手段。未来，我国法院可以深入研究《公约》自身设置的一些防御性机制，强化司法部门的运用能力，提高我国法院适用公约的主动性，较好地为参与国际民商事交易的我国当事人提供保护。

3.控制《公约》生效时间保障国家利益。我国批准《公约》背后的利益考量，不仅涉及当事人因素，还涉及我国通过国际司法交流合作参与全球治理、推动形成新的国际习惯法和一般法律原则、提高司法话语权这一国家利益考量。由于历史原因，多数国际法治规则是由西方国家主导完成，我国在规则制定中缺乏话语权，作为后来者的中国往往要通过对既有国际规则的认同来参与国际治理。以《纽约公约》为例，我国加入这一国际通行的商事争端解决规则已是《纽约公约》制定近30年后，最高人民法院陆续出台了多个司法解释以支持仲裁友好型国家的建设，但是我们不得不承认没有参与《纽约公约》立约的过程，在仲裁领域仅是追随者的角色。

然而在《新加坡公约》的制定过程中，我国司法参与国际规则治理的外部条件发生了巨大变化。从整体上来看，美国对世界的掌控力在减弱，为了应对国内的经济发展问题，重振美国经济实力，美国对全球化热衷程度大幅降低甚至走向对立面。相应地，在法律全球化方面，美国也没有了最初的热情和动力。事实上，美国签署了《公约》的重要原因之一，是为避免中国在此领域独领风骚。欧洲联盟内部已经存在跨境调解的指令，对《新加坡公约》并无排斥，但以英国脱欧为代表的欧盟一体化的裂缝使欧盟在推进全球治理方面也受到了重创，虽然积极参与《公约》的协商但整体发展势头受挫，这为我国参与国际民商事秩序变革提供了契机。

同时我们也应注意到，一项条约的有效性取决于其广泛采用和接受的程度，《公约》现阶段影响力还甚为有限，普遍效力的获得还有待时日。尽管各国对《公约》的态度是积极的，但与《纽约公约》160 个签署国相比，《新加坡公约》仍处于起步阶段。《公约》对我国的实际价值很大程度上取决于国际争议解决中心以及经济大国的参与程度，如果这些国家拒绝加入，国际和解协议无法在主要经济国家实现自由流动，则我国批准《公约》的价值不大。对于尚未签署《公约》的原因，可分为以下两种情况：以俄罗斯为例，其在答复意见中指出，商事争议中对于调解的使用率并不高，国际商事仲裁基本满足了当前争议解决需求，且由于各国国内法对调解的执行方式差异很大，俄罗斯不认为调解在未来具有更广泛的发展前景[25](p3)。第二种是以《公约》与国内法对调解的规定相冲突为由暂不签署。如日本提出，《公约》首先与国内的《替代性争议解决法》不兼容，后者要求协议必须来自经过认证的调解服务，而《公约》不存在任何对于调解员资格的要求。同时，日本《民事执行法》中可以由法院强制执行的文书范围也不含和解协议[26]。参与《公约》制定的绝大多数成员国，对于签署或者批准《公约》仍在观望中。因此，我国需要参考《公约》的外部环境和签署国家的态度变化，距离我国批准该《公约》还需有一段观察时间。

四、结语

国际和解协议在我国直接执行机制的构建，既面临机遇也面临挑战。国际和解协议实行直接执行机制，势必会造成和解协议司法监督内外有别的双轨制局面，有必要在《民事诉讼法》和调解法律法规中，增加办理国际和解协议执行案件的相关规范；明确和丰富我国法院对“国际性”案件的认定标准，基于我国立场对国际条约进行积极解释，推动形成新的国际习惯法和一般法律原则；司法审查程序构建中，积极探索审判工作和执行工作的创新，在实践中摸索符合我国国情以及调解特征的做法和方式，做到公正和效率、公开和保密的平衡，完善“中国标准”和“中国模式”，向国际上不断地贡献中国司法智慧。合理利用公约机制，控制公约在我国生效时间，尽量消除可能的利益损害，最终真正维护我国当事人利益和国家利益。