非法吸收公众存款罪中集资参与人的地位认定与权益保护

（西北政法大学，陕西 西安 710063）

近年来，涉众型经济犯罪在我国呈现频发高发态势，对社会稳定构成严重威胁。非法吸收公众存款罪是涉众型经济犯罪的典型类型之一，这类犯罪案件的处理中，往往涉及人数众多的集资参与人，其在犯罪成立及刑事诉讼中的性质和地位如何界定，在理论和实务上都存在一定争议，给司法实践带来诸多困惑。澄清这一问题，有助于准确处理此类案件，实现刑事司法的最佳效果。因此，非法吸收公众存款罪中集资参与人的地位问题，需要理论研究予以足够的关注。

一、集资参与人地位认定的现状与困境

（一）集资参与人地位认定的困境

关于集资参与人的概念，2019年1月30日“两高一部”印发的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称2019年《意见》）进行了专门界定，即“集资参与人是指向非法集资活动投入资金的单位和个人，为非法集资活动提供帮助并获取经济利益的单位和个人除外”。这里的集资参与人所实施的行为，仅表现为向非法吸收公众存款活动投入资金，其所获的利益只是依据存款而享有的高额利息。

非法吸收公众存款是现行刑法规制的犯罪行为，而相关的参与集资行为的性质，刑法未直接作出规定，理论和实务上普遍认为其不构成犯罪。但集资参与人究竟处于什么样的地位，无疑是此类案件的处理中必须考虑的问题。就实体法而言，集资参与人的参与行为对于非法吸收公众存款罪的成立不可或缺，在相关司法解释及司法实务中，集资参与人的存款数额或人数均作为该罪的立案标准加以考量，这是否意味着集资参与人应视为具有被害人身份？就程序法而言，集资参与人处于何种诉讼地位，应享有哪些诉讼权利?相关司法解释中的“集资参与人”性质应如何定位？同时，非法吸收公众存款罪涉及的集资参与人往往人数众多，司法机关面临艰难复杂的财物处置及返还问题，其处理成效直接关乎社会稳定。

（二）集资参与人地位之纷争

理论和司法实务中对于集资参与人的地位，主要存在以下四种观点：

1.将集资参与人认定为被害人。这主要是从集资参与人的财产损失方面进行考量，通过将非法吸收公众存款的行为类比于民事上的民间借贷合同，在存款无法按时归还的情况下，集资参与人财产利益受到损失，进而具有被害人的性质。［1］

2.将集资参与人认定为证人。这是考虑到集资参与人对于查明案件事实居于重要作用。［2］

3.将集资参与人认定为实施非法吸收公众存款行为的帮助犯。具体讲属于片面对向犯，其不受刑事追究的原因，在于法益侵害性远远未到值得刑法处罚的程度。

4.将集资参与人分为三种情况加以考虑，一是利益未受到损害甚至获利的集资参与人，即存款已被还本付息，只能作为证人；二是明知或应知非法吸收公众存款的行为是非法的，但为获取高额利息而参与的集资参与人，由于主观存在过错，因而仅能作为证人；三是仅为获取高额利息，主观上不明知或应知行为人吸收存款行为非法，应作为被害人参与诉讼。［3］

以上论点中，将集资参与人视为被害人的意见，强调财产受到损害的客观事实，但这一事实具有相当的不确定性，若存款及时得以归还，甚至因集资行为而获利，那么集资参与人的利益并未受损，其是否还具有被害人的身份，显然存在疑问。将集资参与人仅仅视为证人，显然没有考虑到其在案件的发生中特殊的地位和作用，以及其同案件的处理结果的直接、紧密的利害关系。将集资参与人视为非法吸收公众存款行为的帮助犯，认为其行为构成犯罪但由于法益侵害程度较轻而不予处罚，无法解释为何要保障其存款利益及相关诉讼权利。上述第四种观点，结合客观的财产受损情况和主观的认知情况进行分析，对集资参与人的诉讼地位进行因案而异的类型化认定，相较而言更为合理一些，但主观心态的认定是十分困难的事情，这一见解的司法操作性可想而知。因此，以上观点都存在一定的局限与不足。

（三）相关司法解释的立场

有关非法吸收公众存款罪的司法解释，主要包括：2010年12月13日最高人民法院公布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2010年《解释》）、2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2014年《意见》），以及前述的2019年《意见》。

前两个司法解释对于集资参与人地位并未明确说明，但都将集资参与人人数或者存款数额作为立案标准，这表明集资参与人的参与存款行为影响该罪的成立；2014年《意见》明确将这类群体表述为“集资参与人”，并规定了涉案财物返还集资参与人的有关事项，但并未明晰集资参与人的法律性质。2019年《意见》对集资参与人概念作出界定，规范了涉案财物追缴相关问题与具体流程，强化了对集资参与人相关权利的保障，但对集资参与人的地位问题仍做模糊处理。

目前，无论是理论上还是实务中，抑或相关司法解释的表述，都未能明确集资参与人的地位，那么，司法解释中对集资参与人的权利保障的根据何在、集资参与人到底是“证人”“被害人”或其地位应依情势而定这些问题的回答，都需要回归到非法吸收公众存款罪的立法构造与发生机理中，应重新进行审视。

二、集资参与人地位的本质探析

集资参与人地位问题源于刑法对于非法吸收公众存款罪的规定，对其地位分析也应着眼于该罪本身，应从集资参与人在本罪生成过程中及其在侵犯法益过程中所起的作用来对集资参与人进行分析。

（一）集资参与人在犯罪生成中的作用分析

刑法学通说认为，依据刑法分则规定必须由两人以上共同实施的犯罪是必要共犯，必要共犯以复数行为主体共同实行行为为必要。在对向犯中，必要性基础在于不仅要求行为主体的复数性，同时要求其他参与人对行为人行为的积极助推，且该互补行为对于构成要件的实现必不可少，以此区别于属于复数主体的，但并未认定为共同犯罪行为的情形，如强奸罪所要求至少同时存在行为人和被害人两方主体。简言之，在必要共犯中，无论是否受到处罚，至少特定行为人的行为对于犯罪构成起着必不可少的加工作用。

对于非法吸收公众存款罪，其客观行为表现为非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，剔除出于刑法规制目的而对客观行为所附加的诸如“非法”“公众”等因素，该罪的基础行为可理解为吸收行为。吸收行为必然包含吸收人与被吸收人两方主体，其中吸收人为非法吸收公众存款罪的行为人，被吸收人为参与非法吸收公众存款罪的集资参与人。由此可知，本罪的成立必然要求行为人和集资参与人两方主体的存在，同时不仅对于“吸收方”，对于“被吸收方”也要求其一定程度上积极主动的参与，而非单纯要求主体复数。从这一角度出发，集资参与人在本罪的构成方面起着必不可少的作用，行为人单方的吸收存款行为无法完整实现本罪的要件。在共犯理论上，非法吸收公众存款罪为必要共犯，由于行为人和集资参与人的加工方向属于相互的对向方向，因而属于对向犯类型。

这里的考量是以存在具体特定的集资参与人且其已经起到必要的加工作用，即以事实上参与到非法吸收公众存款行为中为前提，本罪恰由于集资参与人的参与行为而使吸收存款的行为达至刑法规制的程度。在未遂状态下，行为人已经着手进行吸收公众存款行为，但集资参与人尚未知晓或已知晓但未参与到此种行为中，此时不存在对于集资参与人的地位研究问题。

仅立足于集资参与人本身，其作为参与方的动机和目的往往是出于高额利息的回报，但在具体的非法吸收公众存款罪的案件中，其目的和动机是否实现不确定。无论集资参与人的存款是否得以偿还，在其实施存款行为、参与到行为人吸收存款的活动中时，本罪的法益侵犯即形成，集资参与人本身的利益问题不影响本罪的犯罪构成。因而在本罪的生成机制方面，非法吸收公众存款罪考量的仅是集资参与人的客观存在问题，对集资参与人的主观状况不加以考虑。

（二）集资参与人不应作为被害人

在刑法理论中，法益保护作为刑事立法基本的指导思想，指刑法的目的和任务是为防止受刑法保护的法益受到侵害或威胁。［4］犯罪的本质表现为对法益的侵害。而犯罪客体指刑事法律所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系，法益说论者认为，刑法所保护的社会关系即刑法所保护的法益内容，将犯罪客体与法益做同义理解，符合刑法规制犯罪的本质特征。［5］非法吸收公众存款罪亦如此，刑法对其进行规制的原因同样在于行为侵犯了法益。探讨具体犯罪的法益具有重要意义，一方面，通过对法益的准确把握，探析具体行为违法性的本质，进而实现刑法保护机能的发挥；另一方面，通过对法益分析来探求立法本意，对具体犯罪的构成要件的解释提供指导。这里从法益角度来分析集资参与人的地位问题。

非法吸收公众存款罪规定在刑法第三章第四节侵犯金融管理秩序罪中的“扰乱金融管理秩序”中，表明在立法体系的安排上，本罪所要保护的法益为金融管理秩序。对于集资参与人的财产权益是否也属于本罪所保护的法益范围，学界存在争议，认为应包括集资参与人财产权益的观点主要从集资参与人的存款无法得以偿还的角度，将集资参与人视为民法意义上的普通自然人。但这里的法益侵犯应认定为仅侵犯了金融管理秩序，集资参与人的财产损失不应作为本罪所侵犯的法益内容。理由如下：

第一，集资参与行为本身具有违法性。刑法对吸收公众存款的行为进行规制，暗含参与集资的行为也不具有合法性，而本罪属于必要共犯，集资参与的人数和数额直接影响本罪的成立，因而集资参与行为必然侵害到了本罪的法益即金融管理秩序，集资参与行为当然具有违法性。且2015年6月23日发布的《最高人民法院发布关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》明确，“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。”说明这种高额利息是不受法律保护的，出于高额利息回报的集资参与行为当然不具有正当性。

第二，集资参与人作为能够辨识其行为的社会意义及后果的理性人，其参与到非法吸收公众存款的动机和目的在于高额利息，这种投资性行为本身具有风险，其利益是否受到损害不确定，甚至可能会因此获得高额回报。另外，同诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪不同，集资参与人不存在因欺骗而限于错误认识，从而交付财物的情形，即使非法吸收公众存款的行为人具有夸张性宣传等行为，但集资参与人对行为性质及后果并没有发生根本性的错误认识。因此，并不存在值得保护的法益。且司法解释仅将集资参与的人数或数额作为立案标准，而未考虑资金是否返还，即资金是否返还不影响本罪的成立，这间接说明集资参与人的财产权益非本罪保护法益之含义。

第三，若将集资参与人视为被害人，其在刑事诉讼活动中会取得当事人地位，需依《刑事诉讼法》的规定依法保障其作为被害人的各项权利，包括出庭、参与法庭辩论等，但此类案件涉及人数众多，通知所有集资参与人参与出庭，保障其作为“被害人”的各项权利，会带来极高的司法成本，致使庭审无法正常进行，不具有现实操作性。

因此，集资参与人并非本罪的被害人，非法吸收公众存款罪的法益保护对象仅为金融管理秩序，不包括集资参与人的财产损失问题，其构成要件的实现不以集资参与人的存款损失为条件。无论理论亦或实践中，将集资参与人的财产返还问题予以积极关注，主要原因在于，一方面，金融管理秩序本身具有抽象性，是否对其产生扰乱后果无法进行具体判断，而非法吸收公众存款行为的数额和对象可体现出对金融管理秩序的扰乱破坏程度，两者之间存在密切联系，加之存款数额或集资参与人数具有具体量化的计算可能性，因而将具体存款数额和人数作为入罪标准；另一方面，非法吸收公众存款罪属于典型的涉众型集资类犯罪，其涉及的集资参与人数众多，直接关乎社会稳定问题，在实务中不可忽视。

集资参与人的财产损失不属于本罪所保护的法益，《刑法》及司法解释又将该结果的发生作为入罪标准，理论上存在将集资参与人的财产损失作为客观的超过要素或者附随法益加以考量的观点，意在解决集资参与人财产损失的尴尬处境。［6］客观的超过要素要求行为本身已经具有社会危害性，通过客观的超过要素的规定限制处罚范围的性质，要求这一要素非法定刑升格等加重处罚的条件，且该罪必须属于双重危害结果的犯罪。［7］非法吸收公众存款罪中，要求行为人认识到其非法吸收他人存款的行为可能会扰乱金融管理秩序，主观上存在故意，对于集资参与人的财产是否能够得以返还不要求存在故意的认识，仅需要存在预见可能性即可，因而将集资参与人的财产损失作为客观的超过要素存在一定的合理性，能够合理解释集资参与人的财产损失在本罪中的地位。附随法益并非成立犯罪的行为必须要侵犯的法益，对这类法益的侵害具有不确定性和或然性。［8］这一概念为解释集资参与人的财产损失提供合理性基础，集资参与人的财产并不必然在非法吸收公众犯罪中受到侵害。据此，非法吸收公众存款罪的法益保护范围不应包括集资参与人的财产利益，但其财产损失状况对本罪的定罪量刑具有一定影响。

（三）集资参与人不应作为行为人

作为对向犯性质的共同犯罪类型，集资参与人无疑在犯罪过程中起着必不可少的作用，但现行刑法仅对非法吸收公众存款的行为予以处罚，未将集资参与人作为行为人，对其参与行为也不予处罚，这在理论上被称之为片面对向犯。有关片面对向犯中一方行为不作犯罪处理、不予处罚的理由，理论上存在立法者意思说、实质说和折中说［9］，但对一方必要性的参与行为是否作犯罪处理，应从多维度进行考量。

一方面，刑罚处罚的本质在于法益侵害。在非法吸收公众存款罪中，集资参与人对法益侵犯结果的发生起到了积极的实质性作用，但集资参与人的行为可理解为构成要件的定型性参与行为，即由于其实施的行为没有超出立法者预想的范围，其实施的仅为最低程度的加工行为，这种加工行为是社会所能容忍的范围。这在德国理论上被称之为“最低程度加工理论”或“必要的最低共同作用”，即参与人的行为对法益侵害若仅起着最低程度的加工作用，未超出“最低程度”或“必要性”的限制范围，则不受处罚。在非法吸收公众存款罪中，集资参与人在存有闲散资金的情况下，面对高额利息的回报，从一般人观念来看，其参与存款的行为并未超出预想范围，未逾越构成要件所必要的最低程度，是刑法所能容忍的行为范围，且属于必要共犯本质上不可或缺的，从这一角度来讲，不应处罚集资参与人必要的构成要件参与行为；另一方面，刑法具有谦抑性，非法吸收公众存款罪中往往是行为人处于发动者的地位，是整个犯罪历程的开启者，是实施扰乱金融管理秩序的法益侵害的主要行为人，集资参与人仅是在其公开性的通过利诱方式下参与到该行为中，行为的社会危害性主要是行为人的行为所引起并促进的。作为集资参与人，相比于行为人，其本身的参与行为不足以达到刑罚应受惩罚的程度，其单个人的社会危害性程度较低，对于此类利息规定过高的行为，我国主要是通过对高额利息不予保护的方式等民事法律关系来对行为加以规制。因而，在非法吸收公众存款罪中，民法手段若足以规制其行为，则不必作犯罪处理，由刑罚加以规制，这也是刑法谦抑性的体现。

在德国理论中，除最低程度加工行为不可罚的理论外，还存在“功能性双重角色”理论用以说明行为不可罚的原因，该理论由德国学者佐瓦达1991年首次提出。对向犯必要参与者的功能性双重角色，是指必要参与者兼具行为人和被害人的功能，德国的重利罪是对这一理论的典型阐释，必要参与人在处于不利的情况下，通过承诺给予利益使自己受到损害，其行为本身也为行为人实现法益侵犯起到不可或缺的作用，因而同时具有被害人和行为人功能。这一理论要求被害人和行为客体的一致性，恰由于行为主体的双重性格，是否应受处罚，也成为理论上的难题。对于非法吸收公众罪中的集资参与人而言，当其存款无法得以返还时，财产利益的损害直接表征其被害人的身份，同时其存款行为直接为非法吸收公众存款进而扰乱金融管理秩序的行为人提供帮助，因而又具有行为人功能。虽从表面观之如此，但实质上被害人身份和行为人身份存疑，原因在于，一方面，仅当其存款无法返还之时才具有正当的财产利益的损失，但这种返还本身具有不确定性，因而在犯罪行为开始实施之时，其被害人角色并未得以显现，且集资参与人的参与存款行为既非刑法积极鼓励之行为，也非行为人强迫或趁人之危的被害人不得不为之行为，被害人主动自愿的行为具有一定的自陷风险性质，并非单纯的被害人性质；另一方面，不可否认集资参与人对于犯罪成立的积极作用和加工行为，具有一定的行为人功能，但并非完全的行为人性质，其行为是处于一般社会观念所容忍的范围，其社会危害性并未达至刑罚处罚程度。“功能性双重角色”理论虽然对于集资参与人地位的认定存在局限性，但在集资参与人不受刑事处罚问题上，还是具有一定的解释力。

（四）“集资参与人”不同于“存款人”

据以上分析，对于非法吸收公众存款罪的集资参与人而言，其应处于被害人和行为人之间，“集资参与人”表明的是其区别于被害人和行为人的，是一类具有独立法律意义的特定群体。也有相关文件将“集资参与人”称之为“利益受损人”，此“利益受损”并非指其被害人身份，而是指参与人将资金投入到集资参与活动中后客观上利益受到损害的描述，是一种中立性质的客观描述，并不带有价值判断上的倾向化。

学界通常将非法吸收公众存款罪中的“集资参与人”表述为“存款人”，并在此基础上或其认定为“被害人”“证人”或以具体情势分别认定。在对集资参与人的地位本质进行分析的基础上，可探知2014年《意见》中为何使用“集资参与人”而非学界通常的“存款人”一词，这在于非法吸收公众存款罪中的“集资参与人”与“存款人”存在较大差异。法律虽未明确界定存款人的定义，但根据《商业银行法》等法律，存款人可界定如下：指向合法的具有办理储蓄存款业务资质的银行等金融机构办理存款业务的个人和单位，因而，存款人的存在应是以合法的吸收存款行为或具有吸收公众存款资质的金融机构为前提，进而享有存款自愿、取款自由、存款有息等相关存款权利，且相关存款权利完全受到法律保护。在非法吸收公众存款罪中，尽管存在与存款行为相类似的向非法吸收公众存款主体存入资金的行为，但一方面，集资参与人是在对高额利息的追逐中参与非法吸收存款的行为，该行为本身不具有正当性，且对此类犯罪的发生起着一定程度的推波助澜作用；另一方面，行为人所实施的吸收公众存款行为并非合法，其所成立的所谓的金融机构也因其非法性而不具有吸收公众存款的资质，因而“集资参与人”并不等同于“存款人”。

三、集资参与人利益保护及权利保障

集资参与人的性质区别于行为人和被害人，表明其相比于行为人的不可罚性，相比于被害人，并非完全予以保护。审视非法吸收公众存款罪的行为模式，其借款关系的行为模式规定了集资参与人合法利益的存在可能性，进而要求在对待集资参与人的问题上，其原有合法利益应予以法律保护，对其不应得利益不予保护，集资参与人基于其合法利益而享有的与之对应的诉讼权利也应加以维护。

（一）借款的行为模式分析

如上所述，剔除非法吸收公众存款罪中表征其严重社会危害性的诸如“非法”“公众”等因素，本罪的行为模式表现为以“吸收”关系为特征的犯罪构成，而“吸收”行为实质上是以民法中借款法律关系为依托，无论是“公开性”“非法性”“社会性”亦或“利诱性”，均是基于借款合同作为基本表现形式，因而行为人实质上是借款人身份，集资参与人实质上是贷款人身份。“非法性”是指借款资格，“公开性”“社会性”是指借款方式，“利诱性”是指借款利率。在非法吸收公众存款罪中，行为人恰是通过高额利率的设定来达到其成功借款的目的，通过向社会公开达到其大量借款资金的目的，也正因此，常与高利贷行为难以区分。

民法上的不予保护与刑法上的刑罚规制恰是两种行为社会危害性程度差异的体现。若集资参与人也作为行为人加以认定，实质上非法吸收公众存款所获资金就应作为非法所得予以没收。但上文已经论述其并非行为人的原因，且行为本质上的借款合同模式就要求刑法对于合法权益也应加以保护。理论上存在基于借款关系而将集资参与人视为被害人的观点，这种观点是对存款返还行为性质的误解，之所以归还存款仅是出于对原有社会秩序的恢复和原有利益的保护，达到刑法的规制程度并非意味着排除民法所承认的合法利益，因而对于集资参与人的相关存款利益仍需保护和归还。

因而，实质的民法上借款合同关系为实践中退赔集资参与人损失的行为提供了理论基础。除此之外，出于刑事政策的考量，非法吸收公众存款罪所涉及的集资参与人数众多，范围较广，若不能及时保障其应得的财产利益，必将对社会稳定和秩序造成严重影响。因而，综合考虑以上两方面原因，2014年《意见》专门对“涉案财物的追缴和处置问题”进行了规范，明确资金退赔中集资参与人的权利，2019年《意见》中，在“涉案财物追缴处置问题”部分中，进一步明确集资参与人损失的优先退赔权。

（二）集资参与人利益的保护范围

实践中存款利益是否需返还，视具体情况而定，非法吸收公众存款罪虽然是以存款数额或集资参与人数作为入罪标准，但并不排除某些存款事实上已经得以返还的情况，尽管在实践中往往对已经履行完毕的借款合同不加关注，在理论探讨上仍需将此纳入考量范围，因而需要分情况讨论资金得以偿还和无法得以偿还的情形。

若相关存款利益已经得以偿还，则集资参与人的利益未受任何损失，且甚至可被认定为获利者。在理论上，非法吸收公众存款罪名的成立会导致以合法形式掩盖非法目的所签订的借款合同无效，根据合同无效的法律后果，应当恢复原状，即返还存款本金及按年利率24%进行计算的利息，超出年利率36%的部分应当优先作为存款未得以返还的资金。但在合同已经履行完毕的情况下，一方面，此类存款得以全部返还的情况出现可能性较小，另一方面，存款返还后本身可能会再次实施存款行为，即仍继续参与到此种行为中，进行重复投资。因而，考虑到实践中情况较少且增加资产清退难度，这部分已返还的利益可予以消极承认。

在相关存款利益未得以返还的情况下，可能会得出集资参与人的利益保护范围应一致，但这是以集资参与人对基本的存款行为存在认知为基础的，不排除集资参与人在主观上有超出这一范围的认识程度，即明知行为人吸收存款行为具有违法性。根据主客观相一致的原则，这一主观的超出部分应作为区分对待的标准，分为集资参与人主观上明知或者应知本罪的行为人没有吸收存款资格的情况，即主动集资参与人，与集资参与人不明知也不应知对方吸收存款的行为是违法，且个人利益确实受损的情况，即被动集资参与人。上述分类是对是否明知具有吸收存款资格的主观要求的强调，是对于刑法意义上法益侵犯的知晓可能性判断。之所以进行如此区分，是为判断其利益保护的范围，主动集资参与人的主观恶性重于被动集资参与人，对其利益的保护范围要小于被动集资参与人。

对于主动集资参与人，属于以合法形式掩盖非法目的的情形，应当认定借款合同无效，法律效果为返还本金及法律所承认的合法利息，但由于集资参与人本身知晓行为人行为非法性，出于惩罚的目的，不应返还利息，应仅返还本金即可。对于被动集资参与人，出借方不知借款方实施的是非法吸收公众存款行为，可按照普通民间借贷关系进行处理，即返还本金和24%以内的利息。但这种分类实际上是在理论上的分类，实践中对于集资参与人主观认定存在较大难度，且由于涉案款项并非能完全追回，本金是否能够全部得以返还仍存在较大风险。

（三）集资参与人的诉讼地位及权利保障

由于集资参与人并非刑事诉讼法上明确规定的诉讼当事人或诉讼参与人地位，因而对其所享有的诉讼权利及义务需具体分析。首先，集资参与人区别于行为人和被害人，是一类需要专门性考虑的特殊群体，从程序法的角度来讲，如上所述，其并非被害人，无法享有被害人所享有的诉讼权利，如通知其出庭等，也无需依照犯罪嫌疑人、被告人相关规定对其追责，对涉案财产予以没收。且从审判实务角度分析，非法吸收公众存款案件中，集资参与人人数众多，若皆以“被害人”之诉讼地位认定，则会由于涉案人数过多而无法充分实现对各个集资参与人作为“被害人”的权利保障，会导致审判程序无法正常进行；若皆认定为行为人，将其参与行为视为犯罪行为，则同样会由于此类案件的参与人数过多而带来审判与刑罚执行问题。

其次，学界存在将集资参与人视为证人的观点具有一定合理性。一方面，需要厘清，集资参与人并非严格意义上的证人，2012年11月5日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第74条规定，“对证人证言应当着重审查以下内容：证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系”，说明证人一般应与案件无牵连关系。但集资参与人作为集资行为的参与者，存款能否得以返还，案件处理结果如何当然与其存在利害关系，因而集资参与人不完全符合证人的条件，此处将集资参与人视为证人，仅是为了发挥其对于提供案件线索、查明案件的关键性作用，并非将其完全等同于证人。在实务中，司法人员会调查参与到非法吸收公众存款行为的集资参与人，而其言论必然会起到证言的作用。更何况，实践中集资参与人在庭审中参与度较低，直接导致了在涉案财物的处置上只能依据有限的信息量作出决定，将集资参与人视为证人，充分发挥其作用，有助于司法机关及时追回涉案财物。在此意义上，其诉讼地位可类比于证人地位。另一方面，这里存在一个对证人和被害人的区分问题。若将集资参与人视为证人，有观点认为程序上将集资参与人的作证作用也可视为被害人陈述，会倾向性地认为集资参与人是否也可作为被害人。其实，关键的不同之处仍在于法益侵犯角度的考量不属于被害人，在证据法的历史及证据学原理上，被害人陈述与证人证言一直是作为共同的制度安排，尽管我国《刑事诉讼法》对被害人陈述和证人证言进行明确划分，两者的基础原理及技术规范都仍具有很大的相似性，其区别主要体现在技术层面，而非基础性、本质性的区分上。［10］因而在此处将集资参与人可视为证人的观点，是出于强调集资参与人非被害人的实体上的考量，将其程序性作用的发挥类比证人证言进行理解。

最后，2019年《意见》第10条明确规定关于集资参与人权利保障问题，这一规定是基于集资参与人的性质和特征所作出的针对性规定，主要以其所投入非法集资活动中的资金为基础，加之刑事政策的考量。具体为“人民法院、人民检察院、公安机关应当通过及时公布案件进展、涉案资产处置情况等方式，依法保障集资参与人的合法权利。集资参与人可以推选代表人向人民法院提出相关意见和建议；推选不出代表人的，人民法院可以指定代表人。人民法院可以视案件情况决定集资参与人代表人参加或者旁听庭审，对集资参与人提起附带民事诉讼等请求不予受理。”该条规定了集资参与人的三项权利，即知悉案情权，建议、意见权及参加庭审或旁听权三类权利，都是基于其相关存款利益而享有的诉讼权利；鉴于非法吸收公众存款案件涉及人数众多，只有保证其知悉案情进展并赋予提出意见和建议的渠道，才能在有效维持社会秩序的情况下使案件处理顺利进行，要求其推选代表也是考虑到人数众多的现状；参加庭审权是实际上将其作为证人参与诉讼过程，此时应当保障其享有的作为证人的各项权利，同时要求其履行相关证人的义务。之所以对集资参与人提起附带民事诉讼等请求不予受理，也表明司法解释未将其视为被害人，无法享有被害人所享有的其他诉讼权利。

四、结语

本文认为，集资参与人是区别于被害人和行为人的、具有独立法律意义的特殊群体，这是基于现行刑法规定和刑法理论所作出的合理定位；同时，从刑事政策角度看，这有助于在非法吸收公众存款罪的办理中，最大程度地实现利益平衡，应对司法实践中此类案件带来的社会维稳问题。实际上，非法吸收公众存款罪作为一个具有中国特色的罪名，学界对于其存废一直存在争议，不少人认为该罪名过分强调对金融机构利益的保护，同契约自由、意思自治等现代法律原则有所抵触。若基于此考量，集资参与人的地位问题和权益属性，其存款利益是否需动用公权力予以保护，将是一个需要重新思考的问题。