基于毒品犯罪行为方式的死刑限制——兼论选择性罪名中的行为关系

（中南财经政法大学，湖北 武汉 430073）

近年来，在限制适用死刑的大背景下，多部《刑法修正案》已经将相当一部分犯罪的最高法定刑由死刑修改为无期徒刑，并且限制了剩下的部分罪名的死刑适用，考虑到毒品犯罪的社会危害性，故此，死刑废止或者限制的立法均没有涉及到毒品犯罪。虽说毒品犯罪的社会危害性极大，对犯罪人、对社会、对国家都会产生严重的不良影响，但是其程度无疑是有差异的，其社会危害性也自然有别。走私、贩卖、运输、制造毒品罪作为一个选择罪名，包括了四种不同的涉毒行为，是否四种涉毒行为均有判处死刑的必要呢？本文认为这是一个有待探讨的严肃问题。基于废止死刑的大背景，本文意图通过探讨不同毒品犯罪行为的社会危害性差异，研究如何进一步合理限制毒品犯罪的死刑适用，在不违背积极有效预防毒品犯罪的前提下，促使毒品犯罪的司法适用能够更好的符合我国刑法罪责刑相适应的基本原则，同时更好的顺应当下限制、废除死刑的国际潮流。

一、毒品犯罪死刑限制的路径

当前走私、贩卖、运输、制造毒品罪的最高法定刑仍为死刑，至于是否要对毒品犯罪的死刑进行限制的问题，已经有很多学者从多方面进行了阐述和研究，如论证“‘罪行极其严重’这一死刑标准在毒品犯罪领域没有得到认真贯彻……司法实践在毒品犯罪的死缓裁量上出现了不少偏差”，［1］再如指出“受‘重刑治毒’思想的影响长期的实践操作为法官的‘审判经验’积累了现实前提……相当程度上导致法官对毒品犯罪的判处往往选用较重的法定刑。”［2］虽然角度不同，但是结论还是较为一致的，那就是毒品犯罪的死刑并没有达到理想的效果，在立法尚难废止毒品犯罪死刑的情况下，需要进行一定程度上的必要限制。那么，究竟通过何种途径，或者说如何规定毒品犯罪死刑的标准，就是亟需解决的问题。一般而言，对某一具体犯罪所科处的刑罚越重，就说明该犯罪的社会危害性越大。当犯罪人需要被判处死刑时，刑法对犯罪人的评价往往是“罪行极其严重”。需要注意的是，“罪行极其严重”这一概念较为抽象，可以从多个视角进行解释，如行为人实施了极其恶劣的犯罪行为、行为人实施的犯罪行为造成了极其恶劣的犯罪结果，等等。因此本文认为，既然判断毒品犯罪分子罪行严重的标准并不唯一，那么对毒品犯罪适用死刑的路径也不是唯一的，想要限制毒品犯罪死刑的适用，应当根据多种因素综合权衡和选择。一般来说，可以通过以下几个方面考察毒品犯罪的危害程度：

（一）涉毒行为的危害结果

我国对毒品犯罪所持的态度一直是“从严打击”，［3］毒品犯罪虽然没有被害人存在，但是由于历史的情愫和现实的困顿，我国对涉毒犯罪，不论是走私、贩卖、运输还是制造毒品都予以等值惩罚，换言之，即认为这些行为均会对社会秩序产生极其严重的破坏。根据现实的考量，毒品在经过各种环节到达吸食者的手中后，会对吸食者的身体健康产生不可逆的伤害，涉毒犯罪虽然不像故意杀人罪等人身犯罪那样直接地侵害被害人的权益，但是如果任其发展下去，会侵蚀吸食者的身心健康，同时，吸毒行为衍生出的抢劫、故意杀人、故意伤害等犯罪的间接危害的发生概率也远大于一般情况下的同类案件的发案率，可以说，毒品犯罪所能造成的危害结果是很难准确计算的，但唯一可以确定的是它是一个很庞大的数字。莫洪宪教授就曾指出：“全国每年因吸毒造成的直接经济损失达数千亿元，间接损失超过万亿元。”［4］正因如此，有学者特别倚重危害结果并将其作为考量毒品犯罪刑罚轻重的标准之一。本文认为，受结果无价值论的支配，在我国刑法司法实践中，长期以来流行以结果为导向的定罪量刑评价体系。但在毒品犯罪中，将危害结果作为限制死刑的唯一标准可能并不是很妥当。即便在其他犯罪的定罪和量刑中，危害结果是一个不可或缺的因素，但是结果并不是唯一因素，从众多立法规定可以看出，至少情节因素已经融入量刑评价体系中来，与之相同，在毒品犯罪中，单一的危害结果很难对犯罪人的行为社会危害性及其人身危险性做出评价。首先，毒品犯罪的危害结果较为模糊，没有统一标准。前文已经述及，毒品犯罪的危害不是直接呈现出来的，即毒品犯罪中没有具体的刑事被害人，如果认为所谓的危害结果主要通过吸食毒品的人数表现出来，那么究竟有多少人吸食了毒品，有多少家庭受到了波及，在具体个案中想要查清是存在困难的，甚至可能极大地浪费司法资源。其次，毒品犯罪的危害结果很难评估。例如，就算吸食毒品的人数能够被查清，但是由于个人的体质不同，有的人吸食一次毒品就能够上瘾，而有的人可能吸食了几次却并没有成瘾。因此毒品究竟对人产生了多大的危害，目前尚没有权威的方法可以鉴定。总而言之，毒品犯罪的危害结果受到太多不确定因素的干扰，不适合作为限制死刑的标准。再次，毒品纯度和种类的差异性说明单一结果并不合理。

（二）毒品数量及纯度

既然毒品犯罪的危害结果难以确定，那么立法者在进行立法和确定刑事政策时就偏向于选择容易确定的客观标准作为毒品犯罪的量刑标准，被作为参考的客观标准最先是毒品数量，但是近年来有转向毒品纯度的趋势。在学界中，一些学者如聂立泽教授、王利荣教授等提出了类似观点。①如聂立泽教授认为，对毒品含量进行鉴定并不影响司法效率，且能有效降低上诉率，不违反罪责刑相适应原则，因此纯度应当成为毒品犯罪的折算方法。参见聂立泽：《应以纯度为毒品犯罪的折算方法——对毒品犯罪几个新问题的看法》，载于《人民法治》2018年第12期；王利荣教授认为“毒品含有毒性成分是危害人体的关键因素。相同种类、数量的毒品，纯度高低与损害人体健康的程度大小成正比。”参见王利荣：《减少直至搁置毒品犯罪死刑的适用——毒品犯罪若干问题的建议》，载于《人民法治》2018年第12期。需要承认，毒品数量和纯度是最能够直观地体现出犯罪人罪行轻重的因素，因此一度被不同国家和地区的立法者所关注，如越南刑法典中规定：“涉案鸦片在5千克以上或海洛因在100克以上才可能对犯罪人适用死刑。”［5］我国台湾2003年修正的《毒品危害防制条例》规定“死刑只能适用于海洛因、吗啡等一级毒品”。②参见2003年台湾《修正毒品危害防制条例》第二条第二款第一项“毒品依其成瘾性、滥用性及对社会危害性分为四级，其品项如下：一、第一级海洛因、吗啡、鸦片、古柯碱及其相类制品（如附表一）……”以及第四条第一款“制造、运输、贩卖第一级毒品者，处死刑或无期徒刑；处无期徒刑者，得并科新台币一千万元以下罚金……”我国大陆刑法也根据涉毒结果和毒品种类考虑适用死刑，如规定走私、运输、贩卖海洛因超过50克就可以适用死刑。［6］毒品种类和数量的多少较好地揭示出了不同毒品案件社会危害性的大小，在一定程度上有助于体现刑法罪责刑相适应原则，易于解决毒品犯罪中社会危害性不易衡量的缺陷。不可否认的是，这些规定在规制毒品犯罪的过程中发挥了重要的作用，也成为了我国当前司法实践中量刑的主要考虑的因素。但是本文认为，尽管毒品数量和纯度在处理毒品犯罪时有其客观稳定之优势，但将其作为限制死刑的单一标准也不合适。

首先，毒品数量和纯度虽然为毒品犯罪的社会危害性提供了一项衡量标准，但是这一项标准在实践中依然存在无法克服的量刑失衡和司法不公正问题。例如，前文已经述及，我国刑法规定50克海洛因就能够判处死刑，但是在数量统计上，50克尚不能认为是十分巨大的数量，而死刑已经是最严厉的刑罚，追究容易导致死刑适用过于宽泛而且不均衡的问题。再如，甲、乙二人进行涉毒犯罪，甲运输50克海洛因，而乙贩卖500克海洛因，依照刑法的规定两个人最终都可能被判处死刑，如果根据单一的品种和数量标准，甲乙不同情况的处罚就容易失衡。值得注意的是，刑罚失衡的消极影响有时候会波及到犯罪预防中去，即在存在犯罪黑数的前提下，它会在犯罪人的心理或动机上变相地激励心存侥幸的行为人尽可能多地走私毒品。所以，如果只是依据毒品种类和数量确定刑罚，而丝毫不顾及犯罪人通过犯罪活动所能获得的利益的话，很有可能会使刑罚的一般预防机能大打折扣。其次，由于毒品犯罪的行为种类多样，包括但不限于走私、贩卖、运输、制造行为，所以当行为人实施了不同的行为时，其社会危害性必然是存在差异的。如果一味地通过毒品种类和数量来对行为人进行定性和量刑，很有可能导致两个原本危害程度不同的行为，最后招致了等值性的惩罚，从这个角度上说，毒品种类与数量这一标准又有悖于罪责刑相适应原则。再次，在实际的案件中，还有相当一部分毒品犯罪的行为人涉及多种毒品，假设行为人走私了一批毒品，不仅包括海洛因，还有吗啡、摇头丸、可卡因等不同的包装，在这种情况下想要通过毒品数量对行为人的犯罪行为进行量刑，往往就需要通过“折算”的方式。但是，一方面因为对现有毒品进行折算的标准并没有取得一致的意见，出现了不同主张，前文已述，有的学者主张通过纯度折算，［7］但有的却认为可以“等价折算”；［8］另一方面，由于社会生活日新月异，最高院于2000年6月6日作出的《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》中没有明确规定量刑标准的新型毒品层出不穷，如何对新型毒品进行折算又成为一个见仁见智的问题，限于文章篇幅，本文难以就毒品纯度问题进行更深入的讨论，而这个问题同样涉及到处罚的比例原则。综上所述，本文认为，毒品种类和数量虽然可以作为衡量毒品犯罪社会危害性的标准，并且将其作为成为限制毒品犯罪死刑的重要路径，但在当前，这一标准本身尚存在太多争议，无可能成为最佳的选择路径。

综上所述，涉毒犯罪的行为方式对于犯罪社会性的合理评价似乎有其考量的价值。前文提到，毒品种类和数量在限制死刑适用方面存在的较为明显的不足在于，不注重区分不同的犯罪行为，将走私、贩卖、运输、制造等明显具有不同社会危害性的行为笼统地做等值性评价，这样极易导致刑事责任的不当分配。反过来，说明如果从涉毒犯罪的行为方式出发考量其社会危害性，不失为一种具有较强社会效果的补充手段，它能够有针对性的弥补毒品种类和数量作为标准时在责任承担方面存在的缺陷。本文认为，将犯罪行为作为衡量毒品犯罪的社会危害性的标准，进而作为毒品犯罪死刑限制的路径是具有合理性的，也是一条可行的道路。除了能够克服毒品种类与数量标准存在的缺陷外，它还具备以下的优点：其一，从我国刑法犯罪论的体系上来说，讨论某一具体犯罪的社会危害性时，犯罪的客观方面是无法回避的，客观方面的重要内容就是犯罪的行为方式、危害后果、因果关系等因素展开论述，既然毒品犯罪的危害后果难以准确测算，那么从毒品犯罪的犯罪行为入手考察其社会危害性就是势在必行的。其二，在所有的毒品犯罪中，目前只有走私、贩卖、运输、制造毒品罪的最高法定刑达到了死刑，［9］这就意味着在讨论毒品犯罪死刑限制的问题时，更需要着眼于这四种犯罪行为方式展开合理性论证，相比于纷繁复杂、层出不穷的毒品种类，将犯罪行为作为限制死刑的路径明显具备更强的可操作性。其三，因为不同涉毒行为代表了行为人在犯罪中所起的作用，也能体现出行为人通过犯罪获得利益的多少，因此，不同的涉毒犯罪行为还有助于责任的进一步合理评价。通过司法经验可发现，在共同涉毒犯罪中，制造、贩卖毒品的犯罪分子一般来说发挥着主要作用，而负责运输毒品的犯罪分子往往只起辅助作用，二者所获得的收益必然是不相等的，这种差异反映到责任承担问题上时，就不难得出前者所承担的刑事责任要大于后者的结论。

二、毒品犯罪的行为危害性的经验分析

毒品犯罪作为一类犯罪的总称，其项下包含了很多的具体罪名，因此毒品犯罪的行为方式种类多样。走私、贩卖、运输、制造毒品罪涉及到的四种行为可能能够被判处死刑，问题在于这四种方式并非彼此独立，他们存在一定关系，我们通过这些行为的相互关联性的分析，可以发现其社会危害性具有的明显差异。

（一）毒品犯罪的主要行为方式及其相互关系

关于走私、贩卖、运输、制造毒品罪的概念，在理论界已经有了明确的定义。具体而言，走私毒品是指违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄毒品进出国边境的行为；贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品；运输毒品是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内转移毒品；制造毒品是指违反国家关于毒品的管理法规，非法用毒品原料提炼、加工、配制毒品的行为。［10］四种行为虽然各有不同，但是司法中常常同时出现，即在单独犯罪中可能由行为人依次实施多个行为，在共同犯罪中由不同的行为人分工实施不同的行为。

在行为的相互关系上，毒品犯罪的行为方式在实践中呈现出的并非是完全并列的选择关系，其中包含着依照时间顺序依次递进的关系，即后一环节的行为与前一环节的行为之间各不一样，依次展开。无疑，在任何场合，制造行为都属于第一环节的始发行为，它使毒品从无到有，并为之后的其他毒品犯罪行为创造了前提；而走私行为和运输行为则属于第二环节的中间行为，属于毒品的中转过程，主要是将毒品由制造者的手中转移到贩卖者的手中，两种行为的区别只是在于是否通过了我国国（边）境；而贩卖行为是最后一道环节的目的行为，将毒品经过一次或多次转卖，最终转移到吸食毒品的受众手中，并从那些“瘾君子”手中牟取暴利，实现行为人预期的犯罪目的。

（二）毒品犯罪行为方式的社会危害性差异

犯罪行为的社会危害性大小，是在量刑时必须考量的最主要因素。走私、贩卖、运输、制造毒品的行为虽然被规定在同一个罪名之中，有着密不可分的联系，但是不同的行为必然会导致不同的后果，造成的社会危害性也存在差异。因此想要限制毒品犯罪的死刑，首先就要分析毒品犯罪不同行为方式的社会危害性是否真的达到了必须适用死刑的地步。一般而言，社会危害性指行为依据主流社会的价值判断对刑法所保护的社会关系造成或者可能造成损害的特性，［11］本文试从危害对象、行为人获益程度两方面对各个行为方式的社会危害性进行简要的分析。

第一，从危害对象的角度来说，由于毒品犯罪中并没有直接被害人的存在，故在经验上，社会民众倾向于将毒品犯罪的危害对象指向毒品的使用者。危害对象的范围越广，所能造成的对社会的破坏程度也就越深。其中，制造毒品的行为是毒品的源头，没有制造行为就不会产生能够危害到使用者的所谓“毒品”，所以本文认为，制造行为使危害对象的范围从无到有，从零开始不断扩张。而贩卖行为直接使毒品转移到使用者的手中，在具体案件中，贩卖者往往为了更大的利润，不择手段地“拉下线”，想尽办法扩张自己的销售渠道，司法实践中出现的一些未成年人因为被诱骗吸毒导致成瘾，为了筹集毒资而不惜债台高筑，甚至实施盗窃、抢夺、抢劫等犯罪行为，最终一发而不可收拾的案件，罪魁祸首正是那些意图贩卖毒品牟取暴利的犯罪分子。毫不夸张的说，贩卖毒品的行为极大地扩张了毒品犯罪的危害对象，其社会危害性不容小觑。与此相对的是，运输行为和走私行为仅仅只是进行了毒品的中转，多数情况下是将毒品转交到少数的贩卖者手中，而非直接将毒品提供给吸食者。本文认为，运输与走私行为对毒品危害范围的扩张作用极为有限，而且具有可替代性，即制造者和销售者一定会通过其他途径寻求走私和贩卖者，因此相对于制造和贩卖行为，其社会危害性较小。另外，由于走私行为需要经过我国的国边境，与一般的运输相比还侵害了我国海关的监管秩序，因此走私毒品的社会危害性稍大于运输毒品。

第二，从行为人获益程度上来说，由于一方面制造毒品的成本极低，另一方面吸食毒品的“瘾君子”大多愿意倾家荡产来购买毒品，所以毒品犯罪能获得的利润巨大，与故意杀人罪等侵犯人身权利的犯罪有明显的不同，不论行为人采取何种行为方式，其最终目的都是通过犯罪获取利益。因此不论是单独犯罪还是共同犯罪，都可以通过考察行为人从犯罪中获得的收益，来确定该行为人所实施的行为对社会产生的破坏作用的大小。单独犯罪中行为人的犯罪收益越大，说明其实施的犯罪行为的危害范围或者危害程度就越大；共同犯罪中行为人的犯罪收益越大，说明其在共同犯罪中所起的作用越显著，因为一般在毒品的共同犯罪中，起策划指挥作用的主犯（即老大）往往能够获得大部分的收益，而一些只起辅助作用的从犯（即马仔）只能获得收益的一小部分。

基于这种思路，本文仍然可以得出制造和贩卖毒品的社会危害性极大的结论，因为依据前述，已经成瘾的毒品吸食者往往会不计成本地购买所需要的毒品，这就导致在毒品的买卖中，卖方占据了绝对优势的地位。马克思说过：“一旦有了适当的利润，资本就大胆起来……为了百分之一百的利润，它就敢践踏一切人间法律；有百分之三百的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”［12］毒品制造者和贩卖者作为毒品的卖方，为了获利不惜令买家家破人亡，可见其中能够获得的暴利虽无法详细统计，但是也绝不在少数。反观走私和运输毒品的行为人，他们通过犯罪所能获得的利益与制造者和贩卖者相比就少得多了，负责运输毒品的行为人往往是在幕后的犯罪分子指挥下藏毒运毒，然后领一份并不丰厚的“酬劳”。［13］这些酬劳与贩卖毒品所获得的暴利相比，几乎是九牛一毛。两相对比之下，制造和贩卖毒品的行为人处于绝对优势的地位。

综上所述，本文认为，在行为的社会危害性差异的问题上，尽管运输和走私毒品的行为存在一定的社会危害性，如扰乱了海关监管秩序，社会生活秩序，侵害毒品监管法规等，但是与制造和贩卖行为相比，前两者对社会产生的破坏作用极小。如果想要通过行为路径来限制毒品犯罪的死刑适用，限制运输毒品罪和走私毒品罪的死刑是首先应当被考虑的。

三、毒品犯罪行为社会危害性的理论分析

以上对毒品犯罪行为社会危害性的经验分析，无法实现社会危害性的法教义分析，结果可能无助于实现立法与司法的指导价值，为此，我们尚需从法教义的层面对毒品犯罪行为的社会危害性进行必要理论分析。

（一）补充行为理论与行为支配理论概述

德国学者Roxin对行为支配理论做过详细的阐述，他指出：“行为人通过自己直接实施犯罪行为从而支配犯罪事实，并使得自己的行为成为犯罪事实的中心”，［14］这个观点打破了支配行为只能在共同犯罪中出现的见解。行为人不仅可以在共同犯罪中支配其他行为人的行为，还可以在单独犯罪中通过自己的犯罪目的支配自己的行为，并通过自己的行为使预想的犯罪事实出现。由此可见，想要评价行为人实施的犯罪行为的危害程度，就有必要再往前考察行为人实施犯罪行为的目的所在。

经验分析与理论分析并不必然是对立的。本文前一部分在经验上分析了毒品犯罪的行为方式及相互关系时，倾向于将毒品犯罪的四种行为方式分类评价，各自独立地进行相互比较。而在实际案件中，真正实施毒品犯罪的行为人往往不会单纯地实施一个犯罪行为，极有可能在制造了毒品之后实施毒品的运输，或者从境外走私毒品后直接将毒品贩卖给他人，等等。所以本文试图进一步运用行为支配理论，从行为人的犯罪目的出发，对单独毒品犯罪和共同毒品犯罪中行为人的行为结构进行理性分析，进一步确定单独犯罪中实施多个行为的行为人以及共同犯罪中有不同分工的多个行为人的刑事责任如何认定的问题，那些虽然符合了现行刑法的死刑标准，但是可以判处较轻刑罚的行为人，就是限制毒品犯罪死刑适用的对象。

（二）单独毒品犯罪行为结构中的吸收关系

前文已经阐述，毒品犯罪的四种行为在结构上是依照制造——运输（走私）——贩卖的时间顺序发展的。由于刑法将四种行为合并到一起成为一个选择罪名，对同一宗毒品实施多个犯罪行为时不能重复计算毒品数量，①2009年《大连会议纪要》规定：“《刑法》第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上的犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。”所以在单独犯罪中，行为人若实施了多种行为，行为之间必然存在吸收关系，即“附随对主法益的侵害而引起的对次法益的侵害部分，不作为处罚对象，仅在侵害主法益的犯罪的法定刑内一并考虑”，［15］只要明确了四种行为之间的吸收关系，就能够对不同行为的社会危害性有更明确的认识，从而能够更好地判断行为人是否应当被适用死刑。

1.运输与走私的吸收关系。运输毒品和走私毒品是毒品犯罪的中间行为，不管是上游的制造者想要出手毒品，还是下游的贩卖者想要获得毒品，往往要经过运输或者走私的环节，这就使得几乎大多数毒品犯罪都需要运输或走私中间环节。运输和走私行为的目的都是中转毒品，区别在于是否跨越了我国的国边境。如果同时触犯运输毒品罪和走私毒品罪，就表明行为人携带毒品跨越我国国边境之后又在我国境内运输毒品。在这种情况下，本文认为，走私实际上可以视为一种特殊的运输行为，只是在运输的基础之上增加了躲避海关监查或跨越我国国边境的条件，因此不论是从社会危害性，还是从行为人获益程度上讲，走私毒品行为导致的刑事责任均大于运输毒品行为，依据重罪吸收轻罪的原则，认为走私行为吸收运输行为是比较合适的。

2.制造与走私（运输）的吸收关系。制造毒品行为属于毒品犯罪的前端行为，行为人制造毒品是毒品的社会危害性的源头，但是制造行为本身并不会使毒品直接进入普通吸食者的手中，从这种意义上说，制造行为的社会危害性是间接的，行为人必须通过其他手段的辅助来达到最终的犯罪目的，其他手段可以是指走私（运输）行为，也可以是指贩卖行为。当行为人制造毒品之后又负责走私（运输）毒品时，从行为人的犯罪目的、行为的社会危害性着手，分析制造和走私（运输）行为的吸收关系看，一方面，行为人实施毒品犯罪，根本目的就在于获取高额的利润，制造行为的完成已经使犯罪目的的实现由不可能转换为了可能；另一方面，制造毒品的行为使毒品原材料成为了真正的毒品，拥有了损害人体健康的能力，使毒品的社会危害性从无到有，应该说制造行为在犯罪社会危害性的扩张方面也起到了巨大的作用。反观走私（运输）行为，一方面，走私（运输）行为虽然有利于行为人犯罪目的的实现，但是它只是犯罪的一个中间环节，既不像制造行为那样创造了具体的社会危害，也不像贩卖行为那样真正实现了具体的社会危害，相比而言它对犯罪目的的实现所起的作用最小；另一方面，正如本文第一部分所论述的那样，如果不经过最终的贩卖，走私（运输）行为永远无法达成牟取暴利的最终目的，因此走私（运输）并没有直接使犯罪的社会危害性扩大，在行为人同时实施制造行为和走私（运输）行为时，认定制造行为吸收走私（运输）行为是比较合适的。同理，当行为人同时实施走私（运输）行为与处于后端的贩卖行为时，也可以通过相同的分析方法得出贩卖行为可以吸收走私（运输）行为的结论，基于文章篇幅，避免重复阐述，本文在这里就不再展开。

3.制造、走私（运输）与贩卖的吸收关系。走私（运输）行为作为毒品犯罪的中间行为，具有过渡性，很容易被处于前端或后端的制造贩卖行为吸收。所以当行为人同时实施了制造、走私（运输）与贩卖行为时，所需要解决的主要问题就是如何处理制造与贩卖行为的关系。在这一点上，有学者指出：“制造并非贩卖的必然手段，二者之间不存在手段行为与目的行为的关系……对于制造行为并不能评价在贩卖之内。”［16］即主张制造和贩卖行为无法相互吸收，在司法实践中只需要定性为制造或贩卖毒品犯罪即可。但是本文认为，这种做法有回避问题的嫌疑。因为不管如何解释，行为人都已经实施了两种行为，只要两种行为指向的是同一宗毒品，依照《大连会议纪要》就不能对毒品数量进行累计，这就使两种行为无法并列地在量刑上予以考虑，必须有主次之分。即使实践中有了应对方法，也并不能因此忽略理论上存在的冲突。虽然从犯罪的社会危害性角度说，制造毒品与贩卖毒品的社会危害性大小并不好比较，可以说二行为都对整个犯罪起到了巨大的推动作用。但是从犯罪目的来说，由于贩卖毒品是行为人实现犯罪目的的必经途径，行为人在贩卖之前所做的一切行为，包括制造、运输、走私，都可以视为是贩卖行为的准备行为，都为最后的贩卖行为服务，或者说运输、走私行为往往为贩卖行为所支配，所以相对而言，贩卖行为在所有行为中起到的作用是最大的，当行为人同时实施贩卖行为与其他毒品犯罪行为时，本文认为贩卖行为吸收其他行为是比较合适的观点。

4.单独毒品犯罪中的其他问题。本文认为，如果按照时间顺序对行为进行排序，那么在毒品贩卖行为之后应当还存在着最后一个环节，那就是吸食行为。只不过依据我国法律的规定，吸食毒品的行为并不构成犯罪，予以行政处罚即可，①2000年《南宁会议纪要》规定：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪；毒品数量未超过《刑法》第三百四十八条规定数量最低标准的，不定罪处罚。”所以一般在理论研究中学者们并不将吸食行为纳入讨论范围。尽管吸食毒品不构成犯罪，但是吸食行为对能够构成犯罪的制造行为、走私（运输）行为和贩卖行为都会产生影响。因此行为人吸食毒品是否会影响对行为人刑事责任的判断，就成为了一个尚存争议的问题。前文已经提到，运输行为容易被制造和贩卖行为吸收，故本文主要在本部分分析吸食行为与制造贩卖行为产生影响时如何处理的问题。

（1）吸食行为对制造行为的影响。对于仅仅从事制造毒品的人来说，其必须将所制造的毒品出售给他人才能达到犯罪目的，此时制毒行为被贩毒行为所吸收。但如果行为人制造毒品用于个人吸食，则应当如何认定行为人的刑事责任，就成为了一个值得探讨的问题。对于这种“自产自吸”的行为人，虽然其没有通过制造行为获得财产上的利益，也没有损害任何他人的身体健康，但本文认为这并不等于这种行为不存在社会危害性。第一，我国刑法理论的通说认为，毒品犯罪的保护法益是国家对毒品的管理制度。［17］尽管有些抽象，但至少表明刑法仍有对“自产自吸”的行为人进行否定评价的必要和可能。第二，尽管行为人没有获得财产利益，但是行为人获得了其他的利益。具体来说，制造行为为行为人解决了吸食毒品的来源问题，如果行为人自己不吸食毒品，其极有可能就会通过贩卖的途径处理手中的存货，以达到盈利的犯罪目的。由此可见，不管是吸食还是贩卖，行为人最终都会使毒品的“价值”实现，仅仅是因为行为人自己吸食了毒品而不处罚行为人，有放纵犯罪的嫌疑。所以对于“自产自吸”的行为人，本文认为认定为制造毒品罪，按照其制造的毒品数额量刑是比较妥当的。

（2）吸食行为对贩卖行为的影响。在司法实践中，很多毒品案件的行为人自身也是毒品吸食者，他们为了支付数额不菲的毒资而走上贩卖毒品的道路。如果行为人仅实施了贩卖毒品行为，其刑事责任大小可以通过贩卖毒品的数量确定，但是若行为人自己吸食了一部分毒品之后，贩卖剩余的毒品，所获得的收益用于再次购买毒品，这就构成了学者们讨论的“以贩养吸”行为。［18］如何认定“以贩养吸”案件中行为人贩卖毒品的数量，进而确定行为人应负的刑事责任，是一个尚未取得定论的问题。

针对这一问题，学界存在两种主要的观点，第一种观点认为毒品的数额应当确定为行为人吸食和贩卖毒品数量的总和。这种观点的主要依据是2000年的《南宁会议纪要》，①2000年《南宁会议纪要》规定：“对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。”尽管量刑时可以考虑行为人吸食毒品的数量，但是定罪时一定要严格认定“犯罪数量”。第二种观点则认为既然吸食毒品不构成犯罪，那么计算数额时就不应当包括行为人吸食的数量，仅计算贩卖的数量即可。②如张洪成指出：“查获时，若确有证据证明行为人有毒瘾，购买的毒品一部分贩卖，一部分确已被吸食，吸食的部分不应计入贩卖毒品数量之内。”参见张洪成著：《毒品犯罪争议问题研究》，法律出版社2011年版，第66页。本文赞成第二种观点，首先，《南宁会议纪要》的颁布有其自身的历史原因，它主要的目的就是应对日益严重的毒品犯罪状况，所以《南宁会议纪要》所持的态度就是“从严打击”，在一些问题上采取较为严厉的刑罚在所难免，而现在距离《南宁会议纪要》的颁布已经过去了将近二十年，是否仍然要对毒品犯罪采取严厉打击的态度，已经不再是必然的事，而是一个刑事政策上需要讨论的问题。其次，贩卖毒品的社会危害性主要体现在侵害了其他吸食者的身体健康和财产利益，而贩卖者自身吸食的毒品不具有危害他人健康与财产的作用，贩卖者也不可能通过这部分毒品获得任何利益，所以如果将这一部分毒品的数量也算入贩卖毒品之中，则有可能会使刑罚过于严苛。

（三）共同毒品犯罪行为结构中的支配关系

共同毒品犯罪，是指二人以上共同故意实施走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的情形。［19］由于共同毒品犯罪的情形复杂，既有可能由两个以上的行为人共同实行一种行为，也有可能由两个以上的以牟利为目的的行为人相互合作，分工配合实施制造、运输、贩卖等多种行为。其中，当两个以上的行为人共同实行同一种毒品犯罪行为时，作为一般的共同犯罪处理即可，并不是本文讨论的重点。而当多个行为人有分工地实施不同的行为时，就绝不能简单地套用处理单独毒品犯罪的方法。如果像单独毒品犯罪那样直接判断各行为之间的吸收关系，必然无法准确地确定每一个行为人所应当承担的刑事责任，所以如何将行为人在共同犯罪中所起的作用（即主从犯判断）和行为人在共同犯罪中具体实施的行为结合起来进行分析，进而找到实施不同行为的行为人之间支配与被支配的关系，是一个值得讨论的问题。共同犯罪理论中认为主犯与从犯的主要区别在于在犯罪中起到的作用大小。［20］毒品共同犯罪作为具体的共犯类型，各行为人在犯罪中所起的作用应当存在更具体的衡量标准。既然行为人通过犯罪目的支配其犯罪行为，并且毒品犯罪中不存在被害人，无法通过衡量被害人遭受的侵害程度来判断行为的社会危害性大小，所以本文认为还是将行为人在犯罪中的获益数量作为衡量标准较为妥当，因为获益数量能直观地反映行为人的主观恶性。能在毒品犯罪中获益较多的行为人，往往是共同犯罪中起策划的主犯，反之则多是起辅助作用的从犯。

在毒品犯罪的四种行为方式中，一般认为制造贩卖行为通常能够获得更多的利益，因为在共同犯罪中，毒品的制造者和贩卖者往往是最直接的受益者，他们通过各种渠道获取毒品原材料后，策划并组织他人实施制造运输贩卖等一系列犯罪行为，并最终获得不法的利益，拿一般的商品买卖作类比的话，制造者和贩卖者往往是“老板”而非“打工者”。反观走私运输毒品行为，其在犯罪中的单位相对来说就明显较小，尤其是在毒品犯罪集团实施犯罪的场合，负责运输毒品的行为人甚至不是集团内的成员，而是集团内的组织者使用其他手段临时收买的人员，其中以无业的妇女儿童居多，这种行为人对毒品的危害知之甚少，用少量的钱就可以收买，他们即使被抓获，能否通过侦查找出背后的指使者都是未知之数。很多学者在提及运输毒品罪时，都主张废除运输毒品罪的死刑，其中一条很重要的论据就是运输毒品者在毒品犯罪中处于辅助或者从犯的地位。［21］综上所述，本文认为在毒品共同犯罪中，制造贩卖者处于支配地位，主观恶性较大，对他们的处罚应当较为严厉；而运输者往往是马仔，主观恶性小，受支配情况较为普遍，相比制造贩卖者的刑罚可以略轻。

另外，由于行为人在实施犯罪的过程中，往往都是“老板”并不直接参与行动，在暗处指挥，很多“马仔”在明处活动，这就导致毒品犯罪一般都是负责运输或者走私毒品的行为人被海关或者交警抓获，然后再移送刑警开始作为刑事案件办理，直接捣毁大型毒品窝点的案件占比并不高。《武汉会议纪要》虽然规定了对行为人区别处理，但是总的指导思想仍然是对毒品犯罪从严打击，①如2015年《武汉会议纪要》规定：关于进一步加强人民法院禁毒工作的总体要求……一是毫不动摇地坚持依法从严惩处毒品犯罪……“对没有特殊情节，仅运输了超过一定克数毒品的被告人判处死刑的也不在少数”。［22］本文认为，如果这种“从严打击”指向的对象大多是对毒品都没什么认识的，仅仅想靠运输毒品赚取微薄报酬的“马仔”，那么从严的意义并不大，因为这种处罚并没有触及毒品犯罪集团的核心人物，能够起到的震慑作用实在有限，死刑作为最严厉的刑罚，如果对“马仔”都判处了死刑，那么就不再有合适的刑罚处罚罪行更为严重的“老板”了。由此看来，限制运输毒品等较轻的犯罪行为的死刑适用也是十分必要的。

四、结论

综上所述，在探讨毒品犯罪的死刑限制的问题时，关键就是衡量毒品犯罪的社会危害性，由于犯罪的危害结果过于抽象，毒品种类及数量不好折算，所以都存在难以避免的缺陷，相对来说犯罪目的的实现能够较好地衡量毒品犯罪的社会危害性，可以说受到何种刑罚处罚，刑罚轻重如何关键取决于行为人从毒品犯罪中获益的程度，在毒品犯罪所得这一整个“蛋糕”中，分得蛋糕越多的行为人，相对来说就要承担越重的刑事责任。而在获益的人之中，能够适用死刑的必然是那些组织策划获取利益，或者获取了绝大部分利益的行为人。

从行为方式上来说，一般而言，制造行为和贩卖行为都是从毒品交易中直接获益的，获益的数额占总数额的比例也较大，而运输行为往往是因为提供劳动而获益，其所得比例与制造和贩卖获益呈现出巨大反差。所以在单独犯罪中不同的行为指向同一宗毒品时，贩卖行为因为具有直接危害性，可以吸收制造行为和运输行为。在共同犯罪中，由于制造和贩卖者大多处于支配地位，而运输者仅承担辅助的作用，所以在承担责任方面，制造和贩卖者应当承担更多的刑事责任。因此，在限制毒品犯罪的死刑使用时，应当对触犯运输毒品罪、走私毒品罪的犯罪人采取更谨慎的态度。