论实质真实——以德国刑事诉讼为背景的考察

施鹏鹏

内容提要 德国刑事诉讼的主导原则是实质真实，这也是职权主义国家区别于当事人主义国家的核心特质。实质真实的传统从中世纪起便在德国生根发芽，经历了传统职权主义、拿破仑法典所构建的新职权主义、1877年《德意志帝国刑事诉讼法典》的半职权主义以及二战后的现代职权主义。在制度层面，德国实质真实的诉讼观主要体现为法院依职权查明真相的原则，“法院在作出判决前有义务依职权主动查明真相”，且“不受诉讼当事人申请或主张的约束”。但职权查明义务并非指法院完全越俎代庖，法典和判例对法院职权查明的范围及取证要求进行了设定。随着刑事协商程序正式进入德国刑事诉讼法典，“合意真实”对实质真实造成了一定的冲击。德国的实质真实理论有助于我们重新思考中国当下对职权主义、实质真实、被告人基本权利保障以及认罪认罚从宽制度的一些认识。

依通说，德国刑事诉讼的主导原则是实质真实（die materielle Wahrheit），这也是职权主义国家区别于当事人主义国家的核心特质。实质真实的诉讼目的在于准确实现国家的刑事指控要求，达致实质的罪责原则以及避免作出错误判决。在法治国的刑事诉讼框架下（德国《基本法》第1条第1款以及第20 条第3 款），司法机关必须尽全力确保每一项刑事指控及有罪判决均建立在实质真实的依据之上。实质真实的诉讼观决定了德国刑事诉讼的诸多基本原则，例如法院依职权查明真相的原则：“法院在作出判决前有义务依职权主动查明真相”（第155条第2款[1]本文只要未做专门说明，所援引的法条均源自德国现行的刑事诉讼法典。），而“不受诉讼当事人申请或主张的约束”（第244条第2款）。检察院也具有客观义务，“检察院不仅应当侦查不利的情况，还应当侦查有利的情况，并且负责收集有丧失之虞的证据”（第160条第2款）。

实质真实与形式真实究竟孰优孰劣，这几乎是一个“无解的难题”。传统职权主义国家（如法国[1]Pradel J.,Défense du système inquisitoire,Regards sur l'actualité,n°300,2004,p.62.和德国[2]H.Henkel,Strafverfahrensrecht,2.Aufl.1968,S.111,S.111.）眼中的当事人主义，便是将严肃的刑事诉讼作为竞技场，带有太多的偶发性和戏剧性，喧嚣有余，严谨不足，而德国刑事程序“为不受当事人影响的真相查明提供了更好的保证”[3]H.Henkel,Strafverfahrensrecht,2.Aufl.1968,S.111,S.111.。而在当事人主义国家眼中的职权主义，基本上是作为反面样本而存在的，是刑讯逼供、超期羁押、律师地位低下、辩护权孱弱的代名词[4]David Alan Sklansky,“Anti-Inquisitorialism”,in Harvard Law Review,vol.122,no.6,April 2009,122 p.1634.。但当下较为公允且被广为接受的一个学术观点是，当事人主义与职权主义并不存在孰优孰劣之分，仅与各国的诉讼传统有关。正如欧洲人权法院在判例中所指出的，“受害人是否可以阻碍公诉、证据是由双方当事人自行收集或由独立于当事人的法官收集等均不重要……职权主义与当事人主义并无优劣之分，仅取决于各成员国的法律传统”[5]Cité par Pradel J.,Défense du système inquisitoire,Regards sur l'actualité,n°300,2004,p.62.。因此，本文的写作目的并不在于对两种诉讼观作优劣比较，而是尝试从诉讼传统出发，全景式地还原德国刑事诉讼中实质真实观的形成与演进过程，解读德国当代实质真实观的意涵及其所面临的挑战。

一、实质真实在德国刑事诉讼的缘起与演进

欧陆刑事诉讼法史可以约略地视为两种制度——当事人主义诉讼制度[6]也有不少学者译为弹劾式诉讼制度，以区别于现代的当事人主义诉讼制度。但考虑到同一表述，本文亦统一译为当事人主义诉讼制度，并以传统的当事人主义和现代的当事人主义进行区分。和职权主义诉讼制度[7]也有不少学者译为纠问式诉讼制度，以区别于现代的职权主义诉讼制度。但如前引所述，考虑到同一表述，本文亦统一译为职权主义诉讼制度，并以传统的职权主义和现代的职权主义进行区分。——的变化史[8]André Laingui et Arlette Lebigre,Histoire du droit pénal,tome II,La procédure criminelle,Cujas,Paris,1979,p.11.。传统的当事人主义诉讼制度主要存在于欧陆司法文明的初始阶段，例如古罗马法初期、日耳曼法时期及封建时期。但随着法律与文明的进步，受教会法的影响，欧陆传统的当事人主义诉讼制度逐渐过渡到传统的职权主义诉讼制度。德国大概在公元900年至1450年期间受教会法的影响逐渐走向职权主义，并初步形成了实质真实观。

（一）中世纪传统职权主义与实质真实观的初步形成

德国大概在中古世纪后半段（公元900年至1450年）便逐步确立了传统的职权主义诉讼（Inquisi⁃tionsprozeß），用以取代原先的当事人主义诉讼（Anklageprozeß）[9]〔德〕罗科信：《刑事诉讼法》（第24版），吴丽淇译，〔北京〕法律出版社2003年版，第614页。本文作者对原著翻译有谬误的地方进行了修正。。法官在刑事诉讼中具有双重角色：既是控告者，又是审判者；受害人为证人，而犯罪嫌疑人则为被审讯对象（inquisitus）。刑事诉讼的目标着重于发现实体真实，不再设置辅助宣誓人，而以陈述感觉和认知的证人取而代之。当然，最重要的证据为口供，且允许在符合特定条件的情况下使用酷刑。刑事程序呈现秘密、书面的特征。

1.3.1 消解动态试验。根据厂家推荐，70%甲基硫菌灵可湿性粉剂防止马铃薯环腐病拌种用药量为0.42～0.70 g a.i./kg种薯，播种时拌种使用一次。按照《农药残留试验准则》要求，于2015—2016年在山东省济南市、湖南省长沙市开展试验。

15 世纪后，德国受意大利法影响，进入“继受法”时代，1488 年进行了沃尔姆斯宗教改革（die Wormser Reformation），颁布了1507 年《班贝根西斯刑法典》（Constitutio Criminalis Bambergensis）和1516 年的《勃兰登堡刑事法院组织法》（Constitutio Criminalis Brandenburgica）。而在“继受法”时代最具影响力的一部成文法当属1532年的《卡洛林那法典》（Constitutio Criminalis Carolina）。正如罗科信教授所说，《卡洛林那法典》主要是一部刑事诉讼法典，只有在涉及判决部分（“即如何处罚犯罪行为”）时才加入实体刑法。《卡洛林那法典》在根本上奠定了德国刑事诉讼实质真实观的基础。《卡洛林那法典》第5条规定了法官依职权追诉犯罪的义务，第6条规定了法官的职权查明义务，即法官有义务对谣言中的不法行为进行调查，了解它的真实性[1]陈惠馨：《1532年〈卡洛林那法典〉与德国近代刑法史——比较法制史观点》，〔北京〕《比较法研究》2010年第4期。。德国后续刑事诉讼的发展便植根于《卡洛林那法典》。在这样的背景下，