公共领域保留视野下历史题材文字作品著作权保护研究

杨利华， 沈 韵

(中国政法大学 民商经济法学院， 北京 100088)

“公共领域”这一术语，较早出现于政治哲学领域，尤其是在哈贝马斯的《公共领域的结构转型》中有系统论述。后来该概念不断在其他相关领域中渗透，并被赋予相应的内涵和价值。就知识产权法领域而言，在制度层面较早出现这一概念的是《保护文学艺术作品伯尔尼公约》针对在作品来源国进入公共领域的情况所作的规定。后来，该概念在有关国家和地区知识产权立法与司法实践中被引入，并逐渐形成了独特的内涵。例如，美国作为判例法国家，在其著作权司法实践中较早出现公共领域的概念，并且在后来发展出了著作权保护的所谓“3P”原则(1)“3P”原则是指：(1)促进知识传播原则(the promotion of learning)；(2)公共领域保留原则(the preservation of public domain)；(3)保护创作者原则(the protection of author)。，其中之一就是“公共领域保留原则”，至今仍被广泛适用。当然，著作权保护更早的历史时期就出现了实质性公共领域的理念——著作权有一定的保护期限，保护期限届满将不再受著作权保护，任何人均可以自由利用。例如，国外学者马克·罗斯即探讨过英国在18世纪著作权制度产生和发展中以著作权保护期限为核心的公共领域的理念[1]。随着当今知识产权保护制度的日益完善，包括著作权制度在内的知识产权制度一直在权利的保护和权利的限制之间寻求适当的平衡，其中如何确立知识产权保护的边界、探寻知识产权保护与保留公共领域也一直是当今知识产权制度发展的重要主题。特别是在当今知识产权保护存在不适当扩张的背景下，提出并强调公共领域保留原则更具有现实意义。

具体而言，公共领域作为不受知识产权保护、不能被任何人排他性占有的知识领域，其重要意义体现于：一方面，公共领域作为一项重要的利益平衡手段，能够有效规制知识产权这一私权的不合理扩张，为创新和创造提供足够的保障与动力，实现知识产权制度激励创新的立法宗旨，因此实现公共领域的保留具有其合理性与必然性。另一方面，从知识产权司法实践来看，以著作权案件为例，侵权比对内容要求应当仅限于作品中受著作权保护部分，因此准确划分公共领域与著作权保护范围成为审理著作权侵权案件的基本前提。鉴于历史题材文字作品为一种典型的利用公共领域素材创作的文字作品，针对这类作品的著作权保护，其中公共领域范围划分问题显得尤为迫切与重要。因此，本文以此作为研究对象，试图以公共领域保留为视角，适当借助比较研究等方法，以我国典型的著作权侵权纠纷案件为论据，结合著作权保护与限制的基本法理和原理，探讨这类作品的著作权保护问题。

一、历史题材文字作品著作权保护引入公共领域保留原则的合理性

历史题材文字作品著作权保护引入公共领域保留原则的合理性，可以从以下三个理论予以理解和认识：

(一)洛克财产权劳动理论

根据洛克财产权劳动理论，只有当智力劳动足以使得财产脱离于原有的公有状态时，特定财产才能够归为私有。在知识产权语境中，这种智力劳动排除了“采摘橡果”等机械性的、简单的劳动，而对劳动的品质提出了更高的要求，即应当具有创造性。劳动在外在形式上体现为知识产品，因此，作为知识产权客体的知识产品也必须体现最低要求的创造性成分[2]42。在一整部作品中，并非全部表达都是作者投入创造性智力劳动的成果。那些因作者投入了智力劳动而脱离公有状态的作品部分，可以进入知识产权保护范围，但是那些并非来源于作者创造性劳动的部分，则仍然处于原始的公有状态，不能受到知识产权制度的保护。对此，北京市高级人民法院在时锋案中就曾明确指出：“每部纪实文学作品受著作权法保护的部分应为作者各自独创性的表达。”(2)北京市高级人民法院(2003)高民终字第505号民事判决书。强调必须将明确区分著作权保护范围与公共领域作为审理著作权侵权纠纷案件的先决条件。

在历史题材文字作品中，存在着并非来源于作者创造性劳动的部分素材，这部分素材依照洛克财产权劳动理论，不应当被任何人所独占。例如，史实、客观事实等作为已经发生的客观进程，无法被人的意志所左右，作者无法在其中投入任何创造性劳动，对其的简单描述或再现无法满足最低创造性要求，无法纳入受保护客体范畴。因此，历史题材文字作品中涉及历史事实部分的内容依然保留在原来的公有状态，即处于公共领域。在这一范畴中，最重要的理念是创作素材利用与创作活动的自由，因为公共领域范畴的材料不受著作权保护，任何人都不能对其加以垄断，其可以被人们自由利用。

关于洛克财产权劳动理论，还值得注意的是，其包含了一个重要的先决条件：人们为了获得特定财产的权利，应当支付一定对价，即应当为他人留下足够而良好的部分[2]78。根据先决条件要求，历史题材文字作品中的抽象思想、客观事实等公共领域内容属于应当为他人留下的“足够而良好”的部分，应当禁止被任何人所占有。理由是，如果赋予在先创作者对上述公共领域内容的所有权，个人垄断将导致公共领域资源的匮乏，严重妨碍后来创作者的后续创作。例如，如果赋予某位唐朝文学作品作者在唐朝历史题材上的垄断地位，他人未经其许可不得针对唐朝历史进行文学创作，那么带来的后果是历史题材领域留下的公有题材将变得极少，与“为他人留下足够而良好”的先决条件背道而驰。

在洛克财产权劳动理论视角下，知识产权制度必须在保障权利人获得专有权的同时，为社会公众保留充足的公共领域资源。因此，建立合理的公共领域制度，界定适当的公共领域范围，是赋予知识产品创造者垄断权的正当性前提。

(二)利益平衡理论

在保护私人利益方面，作者往往希望通过著作权制度保护其智力创作成果，赋予其最完满的私权，以便在后续许可等行为中获得最大的利润。然而，包括著作权制度在内的知识产权制度是一种典型的利益平衡机制[3]410，在强调授予私权的基础上，还应当维护私人利益与公共利益的平衡。即一方面，需要对知识产权人的利益予以充分而有效的保护，以激励创新；另一方面，则需要在私权保护基础上实现知识产品的有效传播和利用，以实现知识产权制度的公共利益，防止知识产权所有者依法享有的专有权成为社会公众获取知识、信息的障碍。因此，知识产权制度应当及时适用公共领域制度，将思想范畴排除于知识产权保护范围，纳入公共领域空间，以繁荣社会公众的思想交流，促进自由表达和文化发展。在各类作品中明晰公共领域界限的划分，确保那些最基础的知识、信息可以自由地被全社会充分利用与扩散。

对于历史题材文字作品而言，其中不仅包含着来源于作者独创性表达而应当被著作权这一私权所保护的内容，还包含着大量应当保留在公共领域可供他人自由使用的公共领域内容，并且两者往往紧密结合在一起。此时，就更加要求著作权制度明确划分公共领域范围，从而实现在保护私权基础上维护更广泛的公共利益，最终实现激励、保障创新的知识产权制度宗旨。

(三)激励理论

早期知识产权激励理论过度关注授予创作者排他性专有权利，借此激励广泛的创作活动。在19世纪末的知识产权“圈地运动”中，创作者将知识产权视为获取经济利益的工具，对公共领域素材施加某种智力劳动，提升知识产品的附加值，这样就能使素材转化为知识财产，使创作者取得独占性法律地位[4]。这种对公共领域的大肆圈占导致后续创作者不得不对本该保留在公共领域内的创作素材付出额外的谈判及经济成本，成为后续创作者的创作阻碍，最终反而削弱了知识产权制度激励创作的功能和作用。

为发挥真正意义上知识产权制度的激励作用，实现我国“鼓励创作，以产生更多更好的作品服务公众，从而促进文化产业及科学事业的发展与繁荣”(3)北京知识产权法院(2016)京73民终472号民事判决书。的著作权法宗旨，不仅要关注对创作个体的激励，还要考虑到对后续创作行为及全社会知识传播的影响，因此，必须保留公共领域以维护多维度激励的延续[5]。以历史题材文字作品为例，划分有限表达、历史事实等公共领域集合范围，确保公众有权在自己的创作行为中对此任意、自由使用，可以极大程度地降低后续创作者的创作成本，激励更多人进行创作，促进历史题材领域更多优秀作品的诞生。从另一个角度来看，划分公共领域范围后，著作权作品数量的增加将促使更多作品进入公共领域。换言之，激励著作权保护范围内智慧创作物的产生，也将丰富公共领域内容、拓展公共领域范围。著作权领域与公共领域的相互激励过程构成良性循环，最终会促进整个知识产权制度的蓬勃发展。

二、历史题材文字作品著作权保护中界分公共领域的基本思路

由于我国著作权相关法律条文中并没有出现过“公共领域”这一概念或表述，因此在立法层面很难直接划分公共领域与著作权保护范围的边界。但是，在著作权侵权司法实践中，法官有时会在裁判说理部分主动运用公共领域概念和原理，明确个案中著作权保护的边界，从而明晰属于及不属于著作权法保护的部分。另外，当事人有时也会将公共领域作为抗辩事由向法院提出。面对此种情况，法官不得不对公共领域范围予以释明。因此，通过分析、总结法院的侵权判定思路，依然可以探寻公共领域范围的边界，确定划分公共领域范围的基本思路，为个案判定被控侵权人是否存在著作权侵权行为提供坚实的基础。如前所述，由于美国著作权司法实践较早出现了公共领域保留的理念和实践做法，先不妨以美国著作权司法实践中总结的相关经验为素材加以探讨。

(一)公共领域视野下美国对于作品实质性相似判断方法

1.整体感观法

“整体感观法”作为著作权侵权实质性相似判断方法，最早于阿恩斯坦诉波特一案中确立[6]。在该案中，法院提出：测试标准应当是普通听众的反应，部分比对与专家证词并不是相关测试标准(4)Arnstein v. Porter,154 F.2d 464(2d Cir.1946).。因此，“整体感观法”强调普通阅读者对整部作品的整体感受。在判断是否构成实质性相似时，“整体感观法”并不以本领域专家首先对作品进行分解为判断基础。从公共领域视角来看，“整体感观法”的问题在于，其没有详细区分作品中不同内容的著作权法属性，没有认识到划分作品中公共领域与著作权保护范围的合理性与必要性。这种忽视作品中不受著作权法保护的公共领域范畴的做法，可能造成著作权保护范围的不适当扩大，从而有侵害公众利益之虞。之后的一些案件(5)Sid & Marty Krofft Television Prods., Inc v. McDonald’s Corp.,562 F. 2d 1157(9th Cir. 1977).引入思想与表达二分法作为重要的补充，在思想层面内容的近似判断上，对上述“整体感观法”判断标准予以一定程度的修正与完善。

2.抽象分离法

“抽象分离法”或称“摘要层次法”，由汉德法官于1930年在尼科尔斯诉环球影业公司一案中首次提出，之后被广泛应用于美国著作权纠纷案件，至今仍在美国法院对作品实质性相似判断的方法中占据支配地位[7]368。在该案中，汉德法官指出：面对任何作品，随着更多具体情节被抽离，将相应地有一系列更为抽象的模式与之吻合。最后一种模式可能会是针对作品内容所作出的最概括性叙述。在对作品的内容进行抽象化时，难免存在界限模糊之处。因此，在实际运用中，如何界分出清晰的边界，值得研究。否则，作者将不合理地获得阻止他人使用其“思想”的权利，而作者的财产权只能限于表达部分，不能延及思想本身(6)Nichols v. Universal Pictures Corp.,45 F. 2d 119(2d Cir.1930).。依照“抽象分离法”，边界之外的内容属于思想观念范畴，在判断著作权作品实质性相似时应当首先予以排除，而边界之内的内容才属于表达范畴，受到著作权法保护。法院的侵权比较对象应限于受著作权法保护的表达范畴内容。

“抽象分离法”是一种作品实质性相似判断方法，也为如何从作品中排除属于公共领域的“思想”提供了基本思路。在小说或戏剧文字作品中，从作者独创性表达到公共领域思想范畴，经历的是一个不断抽象的过程。伴随着抽象程度的提高，越来越多作者独创性表达被抛弃，终究会到达某一分界线：超过这条分界线，就不再有任何作者独创性表达的存在，而全部属于公共领域思想范畴[8]47。以公共领域视野分析，“抽象分离法”在公共领域思想范畴与著作权保护范围之间人为地设定划分了一条泾渭分明的分界线：作品内容若在这条分界线之上，就落入公共领域；反之，则落入著作权保护范围。

3.三段论侵权认定法

“三段论侵权认定法”，也就是在著作权司法实践中总结出的“抽象—过滤—比较法”，首次创设于国际计算机协会诉阿尔泰公司一案(7)Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc.,982 F.2d 693,706-11(2d Cir.1992).中[9]。其要求法院在对两部作品进行实质性相似对比时必须按照以下三步依次进行：第一步，抽象法，根据思想与表达二分法，将作品中属于不受著作权法保护的思想范畴部分排除出去；第二步，过滤法，将作品中属于公共领域部分的相同性质的内容予以过滤；第三步，对比法，经过全面的排除与过滤后，对两部作品中相同或者实质性相同的部分进行比较，如果构成相同或者实质性相同，再结合其他相关因素，如排除巧合因素，就可以认定为著作权侵权成立。

目前，“三段论侵权认定法”被广泛适用于计算机软件类及历史题材文字作品类著作权侵权案件中。尤其对于历史题材文字作品，该类文字作品中存在着有限表达、历史事件、客观事实等大量属于公共领域范围的创作素材，而这些公共领域创作素材丝毫不影响两作品之间的实质性相似判断过程。涉案作品如果仅在公共领域素材内容上相同或近似，即使被控侵权片段确实位于表达层面，也不可能构成著作权侵权。因此，必须借助“三段论侵权认定法”中第二步“过滤法”，在进行最终内容比对之前，将这些公共领域素材及时分离。

与“抽象分离法”及“整体感观法”相比，“三段论侵权认定法”是划分公共领域范围更为精确的做法，其有效地将包括思想范畴在内的公共领域资源排除出侵权对比对象，避免将不受著作权法保护的思想及公共领域素材纳入著作权保护范围。“三段论侵权认定法”所体现的公共领域划分思路具有较强的客观性与准确性，同时也具有一定程度的程序性与可操作性，能够成为界定著作权保护范围与公共领域的良好标准与方式。从纯粹的理论层面来说，上述判定方法也是顺理成章的，因为思想、题材、史实本身是不具有独创性的成分，也属于任何人可以自由利用的公共领域范畴的素材，自然应当在著作权侵权认定中予以排除。

(二)公共领域视野下我国对于作品实质性相似判断方法

1.思想与表达二分法

这里所说的思想与表达二分法，是指在受著作权保护的作品中，只有作品中思想的表达受著作权保护，单纯的思想不受著作权保护。思想与表达二分法，可以认为是著作权法中的根本性原则。在著作权侵权诉讼中，只有两部作品中的表达部分相同或实质性相似，才有可能被法院认定为构成侵权。因此，必须在思想与表达之间划定出清晰的界限[8]45。前者属于不受著作权保护的公共领域范畴，后者属于著作权保护范围，可以成为侵权比对对象。

我国法院在不同案件中进行实质性相似判断时均体现着这种思想与表达二分原则，并在思想与表达具体划分方式上采取与美国“抽象分离法”相同的思路。在小说或戏剧文字作品中，从最为具体的文字表达到最为抽象的主题思想，法院需要根据个案确定一条划分公共领域与著作权保护范围的分界线，这条分界线之上是公共领域思想范畴，反之就是受著作权保护的表达范畴。这条分界线的确立是侵权实质性相似判断的基础与前提，也代表着我国法院利用“思想与表达二分法”划分公共领域范围的基本思路。

2.抽象—过滤—比较法

任何作品的创作都需要利用各种既有的公共领域素材。在洛克财产权劳动理论的先决条件下，这些公共领域素材或公共资源属于应当“为他人留下足够而良好”的部分；在激励理论下，为了激励更多的在后创新，这些公共领域素材也应当被允许供后续作者自由使用。因此，除了抽象、排除作品中不受著作权保护的“思想”之外，还应当将作品中相同但依然属于公共领域的内容进行过滤，以防止在著作权保护中对公共领域的不当侵占。

是否适用“抽象—过滤—比较法”，尤其是否进行第二步“过滤法”，会导致同一案件得出完全不同的结论。这也印证了可以通过分析不同法院的侵权判定思路，间接探寻到公共领域范围的边界，进而确定划分公共领域范围的这一基本思路。例如，在《小麦进城》与《我，在北京挺好的》案中，一审法院根据“思想与表达二分法”，排除属于思想范畴的故事框架后，将两部作品相关情节进行整体比较，发现两部作品“在相关情节设置和运用上的相同或相似已经远远超出了创作巧合的可能”(8)北京市朝阳区人民法院(2014)朝民(知)初字第31220号民事判决书。，最终认定在后作品构成对在先作品的著作权侵权；但是，二审法院则认为，除了著作权法不对作品所体现思想进行保护之外，“同时作品中属公有领域或第三方的部分或者表达有限或者属于必要场合的部分亦应排除在保护之外”。借助“抽象—过滤—比较法”，二审法院过滤了一审判决所认定的57处所谓相似情节，因为这些情节“基本均只是部分元素相同、相似，多属于公有领域素材或缺乏独创性的素材”(9)北京知识产权法院(2015)京知民终字第1148号民事判决书。。过滤掉这些公共领域素材后，二审法院才开始对两部作品剩余的独创性表达部分进行侵权比对，并最终认定不构成著作权侵权。二审法院的做法强调了对公共领域与著作权保护范围两者之间更为精确化的划分。

“抽象—过滤—比较法”在我国各级法院历史题材文字作品类案件中得到广泛适用。如在《少帅》案中，一审法院认为：“先将作品中不受著作权法保护的思想抽象出去之后，再将历史史实、公知素材及基于历史事实、公知素材的合理推演和有限表达、特定主题的惯用桥段和惯常表达等因素过滤、剔除，然后再进行比对”(10)北京市海淀区人民法院(2016)京0108民初19685号民事判决书。。这里直接使用了“抽象”“过滤”的表述。其他历史题材文字作品类侵权案件虽然没有明确表明对“抽象—过滤—比较法”的适用，但是在对表达进行实质性相似判断时，往往遵循首先排除有限表达、惯常表达、历史事实等内容的原则。法院上述做法也体现出“抽象—过滤—比较法”的基本思路。

以公共领域视野审视“抽象—过滤—比较法”，可以得出结论，历史题材文字作品中划分公共领域范围的基本思路为：在二元区分作品思想与表达范畴的基础之上，同时将表达层面那些不受著作权保护的公共领域素材划入公共领域范围。

3.洛克财产权劳动理论对“抽象—过滤—比较法”的修正

根据洛克财产权劳动理论观点，作者通过自己的创造性劳动，依然可以将属于公共领域的公共领域素材转变为具有独创性的表达。因此，在划分公共领域范围时，尤其借助“过滤法”将实际位于表达层面的公共领域素材划入公共领域范围时，不应拘泥于公共领域素材与独创性表达的绝对孤立区分。作品中的某些单独句子，孤立看可能属于描述同一历史故事的常用表达，应当依照“抽象—过滤—比较法”将这些表达划入公共领域范围，但实际上，由于作者创造性劳动的付出，这些句子的组合和转折能够体现出源自作者的独特构思，在整体上获得了独创性，因此可以脱离公共领域，进入受著作权保护范围。

在我国著作权司法实践中，适用上述方法的案件并非罕见。例如，在《锦绣未央》案中，被告主张被控侵权语句属于文学作品的惯用表达，应当在侵权对比之前予以排除。法院对此表示，“在著作权侵权判断时无法仅就单独语句甚至短语进行割裂判断，而应结合上下文衔接、具体用字的选择将这些语句放入段落甚至篇章整体对比”(11)北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初62752号民事判决书。。据此，法院从文章篇章结构以及上下文关联性等方面综合考虑被控侵权语句，最终认定该句子的表达体现了作者独特的个性化特征，符合著作权法意义上的独创性标准，不能再将其纳入公共领域材料或素材，而应当从公共领域中予以排除、受到著作权保护。

因此，洛克财产权劳动理论可以对“抽象—过滤—比较法”进行一定程度的修正与完善，防止过滤掉那些已经成为独创性表达的公共领域素材的特定组合。对于这些表达，其创作素材虽然来源于公共领域，但由于作者独创性智力劳动的付出，已经不再属于不受著作权保护的范围，故应当从公共领域中予以排除。上述情况，和专利法上基于现有技术的组合而形成的组合发明似乎有异曲同工之妙。

三、历史题材文字作品著作权保护中对公共领域的界分

近些年来，随着我国著作权法治的不断完善和人们著作权保护意识的增强，著作权侵权纠纷案件也不断增多。尽管我国审理著作权案件的诸多法院并没有系统总结出上述划分专有权与公共领域范围的原则，但在司法实践中也通过很多典型案例为明确公共领域的范围、进而确立清晰的著作权保护边界提供了有益的经验和做法，其中也不乏历史题材文字作品涉及的著作权侵权案件。以下笔者将结合著作权保护的原理，并主要以我国著作权司法实践为例，进一步探讨历史题材文字作品著作权保护中对公共领域的界分。

(一)思想范畴

界分公共领域的第一步是区分思想与表达，因为只有表达部分才能受到著作权保护，而“思想”依然保留在公共领域。就历史题材文字作品而言，思想与表达结构由下至上可以逐层抽象为：具体的文字表达、提炼出的人物情节、总结性脉络梗概以及最具概括意义的主题思想。在确定某一层级属于著作权保护范围或公共领域时，基本衡量规则为：越抽象越接近于思想范畴，越具有独创性越接近于表达范畴。

不过，思想与表达的划分绝非易事，美国汉德法官甚至断言：“没有人能够确定这个界限。”我国司法实践中则有判决认为，“思想”与“表达”在很多情况下处于“混合”状态，在缺乏独特性时被视为思想的范畴，而在独具特色后则可能被视为表达(12)北京市第二中级人民法院(2008)二中民终字第02232号民事判决书。。究竟某一层级是否应被归入公共领域的思想范畴，还应当根据具体作品作出具体判断。经过多年的司法案件积累，在历史题材文字作品思想范畴的具体内容上已经形成了较为统一的认识。

1.主题题材

就作品主题思想而言，主题思想是作者意欲展示个人价值观的体现[10]。不同读者对同一部作品的主题思想把握可能完全不同，就是因为主题本身呈现出明显的思想性与高度抽象性，本质属于思想范畴。

在作品题材著作权问题上，我国有关司法解释已有所规定。例如，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”历史题材数量有限、选择空间狭小，不同作者围绕相同题材进行不同角度创作的情况时有发生，著作权法无需对此加以限制。更何况历史题材文字作品中题材的选取往往源于基本史实，其本身具有可以被任何人自由使用的特点，属于公共领域范畴，因此不受到著作权法保护。

2.主线脉络

在历史题材文字作品中，主线脉络对于判定公共领域具有较重要意义。例如，在《历史的背后》著作权侵权纠纷案中，法院认定“李玉琴与溥仪的感情发展”是《自述》的故事主线。法院还指出，由于故事主线在贯穿于作品的具体情节和不同场景基础上展现故事的具体内容，其本身不在著作权的保护范围之内，而属于抽象的思想范畴，对此，上诉人不应享有独占性的权利(13)北京市高级人民法院(2011)高民终字第28号民事判决书。。笔者赞同这一观点，否则任何以主要人物感情发展为主线的创作方式将被不合理垄断。进言之，故事主线仅仅构成作品的骨架部分，虽然渗透并支撑着整个作品，但依然属于抽象范畴，并没有形成具体且客观化的表达。

除了故事主线，故事框架、脉络结构等并未具体化的构思也依然属于公共领域思想范畴，同样没有落入著作权保护范围。“根据相同历史题材创作的作品，其中的题材主线、史实脉络，属于思想范畴，不受著作权法的保护。”(14)北京知识产权法院(2018)京73民终90号民事判决书。主线、脉络、框架、结构等处理的是作品内容展开的顺序和层次，即安排文章此处应当描写或论述什么内容，或是应当以怎样的方式展开描述，因此仅在作品中起到情节推动等框架性指导作用，并没有跨越分界线成为受著作权保护的表达。

3.故事情节

故事情节是指作品中表现人物活动及由此产生的事件的发展过程，往往由一系列展示人物性格、表现人物关系的具体事件构成。首先，纯粹的描述性句子无法形成情节的最小单元，理由是其难以展现故事情节的推进。其次，具体语句的描述也是展现情节所必须的，在具体情节和语句之间实际上可以相互进行引证(15)北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初62752号民事判决书。。因此，情节处于纯粹的思想与纯粹的表达之间，有些可能因流于一般而被视为“思想”，也有些可能因独具特色而被视为“表达”。例如，《锦绣未央》案中所列“发现阁楼”“出手相救”“追击搏斗”3处情节，足以在读者脑海中形成鲜活画面，为公众留下深刻印象，此时就属于因为独具特色而被视为表达的情况。在后作品如果在人物设置及关系、故事前后衔接以及具体细节设计上与在先作品的情节基本一致，将被法院判决构成对在先作品的著作权侵权[11]。这里关键还是在于分析故事情节是否因具有个性化特色而脱离了思想范畴，被视为“思想”的表达。

(二)公共领域素材

如前所述，界分公共领域应当遵循在二元区分作品思想与表达范畴的基础之上，同时将表达层面的公共领域素材划入公共领域范围的基本思路。对于历史题材文字作品而言，作者在叙事表达中必然会应用到大量的公共领域素材，这些公共领域素材与作者独创性表达杂糅混合，如果不加以单独剔除过滤，很容易在思想表达二分法原则下被错误地归于著作权保护范围。结合近些年来我国相关著作权司法实践，尤其涉及历史题材文字作品类的著作权侵权案件，可以将较为典型的公共领域素材归纳如下：

1.客观史实

客观史实业已客观发生，属于全人类的公有资料及信息资源。其具有很强的社会公共属性，且无法体现出任何作者的任何创造性劳动，故作品中直接利用或引用客观史实的内容当然地应当保留在公共领域范畴。在历史题材文字作品中，对客观史实类公共素材的利用方式不仅包括历史事件的描写，还包括真实人物及其相互关系的借用。如上述《历史的背后》一案中，针对《自述》所描写的李玉琴人生经历，法院认为：“这其中涉及的人物及其相互关系均为历史客观存在，因此不属于著作权法的保护范围。”[12](16)北京市高级人民法院(2011)高民终字第28号民事判决书。

2.惯常表达

文学创作往往离不开对前人智慧的学习和借鉴，不同作品中出现相同的成语典故、常见的修辞手法、语法句式及日常一般用语等内容并不鲜见，这些内容往往属于公知领域的范畴，不应被一个作者所垄断(17)北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初62752号民事判决书。。特殊情况下，人物性格及关系也可以被视为历史题材文字作品中的惯常表达。在《地上，地下》与《潜伏》一案中，二审法院认为：“在同一时代背景下，根据同一题材创作的不同作品，在角色描写和人物设置方面存在一定的相同或近似，是难以避免的。”(18)北京市第二中级人民法院(2008)二中民终字第02232号民事判决书。缺乏相应个性化特征的人物性格或关系设置属于文学创作界存在已久的惯常表达，难以脱离公有领域，无法受到著作权法的保护。

3.标准场景

在文学作品中，如果根据历史事实或者人们的经验、观众的期待，在表达某一主题时，描述某些场景或者使用其中的安排与设计具有必要性，在这种情况下在后作品如果以自己独特的表达方式描述与在先作品一样的场景，就不构成侵害著作权[8]51。根据场景原则，在相同历史创作题材下，作者为表现特定主题而不得不采用的某些人物、布局、场景等，这种必备创作要素并不受著作权保护，而是依然落入公共领域范围。举例来说，马车作为古代最主要的交通工具，作者在这一表达上并没有太多选择与创作空间，如果不加以使用则无法创作出符合特定时代状况的历史作品，因此应当属于表现时代主题下不可或缺的标准场景，不能被任何人独占垄断。

4.其他缺乏独创性的表达

著作权制度的要旨在于激励独创性成果涌现和优秀作品传播。因此，在划分公共领域与著作权保护边界时，决定性标准在于有关内容是否具有独创性。过于简短的文字表述、保护期限届满的诗词歌赋等诸多创作素材，虽然可能难以归入“客观史实”“有限表达”“惯常用语”某一具体类型，但鉴于其中创造性劳动的缺失，依然没有脱离于原有的公有状态，均属于公共领域素材。

四、结语

如何划分著作权保护与公共领域两者之间的界限，一直是著作权学界与实务界亟待解决的重要问题。在借鉴美国等国家著作权司法实践经验的基础上，我国著作权司法实践遵循的侵权判定基本思路为：以“思想与表达二分法”作为基础，进一步通过“抽象—过滤—比较法”将思想范畴之外的公共领域素材也作为公共领域的保留；同时，借鉴整体比对方式，以保证对独创性表达的著作权保护。著作权侵权判定基本思路反映出我国著作权实践中对公共领域范围的划分思路与方式，著作权侵权判定基本思路不断调整与完善的过程也体现出我国著作权实践中对公共领域概念认识的逐步深入。“抽象—过滤—比较法”特别被广泛适用于历史题材文字作品，这也是本文选取历史题材文字作品类侵权案件作为考察对象的重要原因。依照“抽象—过滤—比较法”，历史题材文字作品的公共领域范围包括主题题材、主线脉络、流于一般的故事情节的“思想”，以及客观史实、惯常表达、标准场景等其他缺乏独创性表达的公共领域素材。

总的来说，在著作权法中，既需要充分、有效地保护著作权人的利益，也需要满足广大社会公众对知识和信息的正常利用，因而需要构建著作权保护与权利限制的利益平衡机制。公共领域保留则是实现著作权法中利益平衡的重要手段，它能在防止个人垄断导致公共领域资源匮乏、避免著作权制度对后续创作造成阻碍中发挥重要作用。从更高层面来说，在我国实施创新驱动发展战略的新时代，在包括著作权在内的知识产权制度中划分公共领域范围，以实现对公共领域的保留、实现对公共领域内知识和信息的自由传播与利用，也是为我国自主创新保留足够的创新空间、提高我国创新能力、加快经济社会发展所必须的。