论一人公司P2P互联网金融集资诈骗罪的限制与规范——以检例第40号为例

刘炳琳

(西南民族大学 四川 成都 610225)

一、基本案情

2011年，周辉注册一人公司“中宝投资公司”，运营“中宝投资”网络平台，发标人通过平台公开发布招标信息，吸引投资人投资从而达到从平台融资的目的。运行前期，周辉借助平台融资170余万元，因部分借款人未能清偿借款导致公司亏损。2011年到2013年，周辉先继虚构34个借款人，发布大量抵押标、宝石标，公开宣传以约20%的回报及额外奖励，吸引投资，以此支付投资本金、收益和购置房产、高档车辆、首饰。①

2015年1月19日，浙江省衢州市人民检察院以周辉犯集资诈骗罪向中院提起公诉，同年8月14日，中院作出一审判决，以集资诈骗罪判处被告人周辉有期徒刑十五年，检察院以量刑畸轻为由向省高院提出抗诉，被告人周辉以量刑畸重为由提出上诉。2016年二审作出裁定，维持原判，周辉及其父亲不服判决提出申诉，浙江省高院受理并审查后，驳回申诉，维持原裁判。②

二、争议焦点总结与裁判分析

控辩双方针对周辉的行为是否构成集资诈骗罪展开了激烈的争论，其中周辉的行为是否是单位行为、其是否有非法占有集资款的故意成为影响行为人行为的关键认定因素。笔者以此二争议焦点着笔，分析一人公司背景下集资诈骗罪的行为与担责界定。

(一)周辉的行为是否为单位行为

周辉创建的中宝投资公司属于一人公司，辩护人提出周辉的行为是单位行为，公诉人主张公司由周辉一人控制，不具备经营实体，不具备单位意志，集资款未纳入公司财务进行核算，其行为不构成单位犯罪。如何界定一人公司的刑法主体地位，在学界有以下三种争议：否定说③、肯定说④、折衷说⑤。否定说认为一人公司在意志和财产上往往不具备独立性，将惩恶精神发扬光大，直接追究背后责任人员的责任。肯定说符合罪刑法定原则，同时与《公司法》中赋予一人公司独立法律主体资格的规定相互衔接。因此，两种学说优劣均存。折衷说认为一人公司因其潜在的人格混同而带来的制度风险，首先考虑采用民事和行政措施来应对。跳过二者直接否认其单位主体资格，运用刑法予以规制，不仅会导致法律体系内在逻辑的紊乱，使刑法权威性丧失，也会扼杀社会创新活力，迟滞社会发展⑥。

笔者赞同折衷说的观点，既保证了刑法的谦抑性，同时肯定了一人公司的法律资格地位。《刑法》第三十条明确单位犯罪的主体范围⑦，“公司”作为单位犯罪主要责任主体毋庸置疑。《公司法》第五十七条肯定了一人公司的法律地位⑧，但同时也在二十条和第六十四条规定公司法人人格否认制度，公司与股东财产混同下需要否认公司人格，使股东对公司债务承担无限连带责任⑨，维护公司资本维持原则，保证公司对外承担债务的物质基础。虽然国内有学者呼吁公司法中的法人人格否认制度适用于刑法领域应属必然⑩,但刑法“罪刑法定”的原则要求“法无明文规定不为罪”,无论是将采“否定说”还是将公司法的法人人格否认制度当然适用于刑法领域,表面符合“举轻以明重”的法理,但实质上民事责任的承担标准阈值当然低于刑罚的标准,此举违背了刑法的罪刑法定原则和谦抑性的基本理念。

(二)周辉是否有非法占有集资款的故意

刑法规定的非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别在于行为人是否具有非法占有集资款的故意，对于“非法占有的认定”既是集资诈骗罪罪与非罪的界限之一，同时也是与他罪区分的界定标准之一。公诉方认为周辉本人主观上认识到资金不足，却向投资方许诺支付高额回报，通过“拆东墙补西墙”的方式暂时周转资金，将集资款用于购置房屋、高档车辆、首饰等，主要用于个人肆意挥霍。被告人周辉及其辩护律师主张中宝公司具有投资运营的渠道和能力,在公安机关涉案前经营正常,资金链稳健,且周辉没有非法处分集资款,不具有非法占有的目的。

法院以周辉采用欺骗手段，所融资金大量集资款被其个人肆意挥霍，未用于生产经营，推定周辉具有非法占有的目的。刑法的归罪标准以主客观统一为原则,但以最高人民法院关于非法集资的司法解释第四条第一款和第二款的规定,由集资款的使用途径及资金比例的客观条件推定当事人“非法占有”的目的,确有规避主观条件认定的嫌疑。本案当事人在案发前并未致使公司资金链断裂,且其购置大量车辆、房屋、珠宝的事实,也并未排除其通过P2P发标吸引投资者进行经营而不是个人挥霍的合理怀疑。同时,最高院在指导性案例的叙述中引用了2016年8月17日中国银行业监管委员会工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室制定发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》等监管规定,P2P必须明确其信息中介性质,不得归集资金搞资金池,论证周辉行为的非法性。在当时法律规章没有明确规定的前提下,以案发后的文件解读当事人的行为性质,明显逾越当事人“合理可预见性”的范畴,剥夺当事人的合法权益。故笔者认为基于当时互联网金融监管的考虑,被告人周辉的行为应构成非法吸收公众存款罪而非集资诈骗罪。下文将详细论述“非法占有”的认定标准、刑法谦抑性的刑事基本理念和当事人的可预见性来论证成立本案被告不成立集资诈骗罪的观点以及构建P2P互联网金融集资诈骗罪的规范化之路。

三、P2P互联网金融集资诈骗罪规范化构建

(一)非法占有的认定标准应主客观统一

司法实践中因追诉犯罪的便利之需，仅根据集资款用于个人消费或挥霍，认定行为人以“非法占有”为目的的情形时有发生，从而致使那些将大部分用于个人消费或挥霍的行为人被认定为构成集资诈骗罪。但实质上,由于集资诈骗罪的法定刑酷于非法吸收公众存款罪,对于区分两罪关键的“非法占有”的认定标准应当谨慎、统一。笔者主张对“非法占有”的认定标准采“综合说”,应当从行为人是否主观上是否具有偿还意图、集资的主观目的,客观上是否具备偿还能力、是否有积极的偿还行为、集资款的使用用途以及集资款的使用比例各方面综合考虑,最大程度实现主客观统一的定罪原则。

基于“综合说”的理论,分为主观和客观两个阶层对可能影响入罪或他罪的界定因素,进行综合判断。首先,在主观方面考量行为人是否具有偿还意图以及集资的主观目的,由于当事人的主观心态难以把握,我们可以借助客观条件的分析结合案情综合把握。以周辉案为例,行为人以发标人的身份建立项目吸引投资者,在筹集资金之后积极地履行了还款义务,同时购置大量房产、汽车用于经营,积极利用集资款创造财富价值,可见其将以“中宝公司”作为中间平台,作为P2P经营模式的发标一方寻求投资者,可见其集资是真实为了偿还债务并创造投资的财富价值。通过周辉积极履行偿还行为,推定其具有偿还意图。其次,在客观方面,基于投资本身具有高风险和诸多不确定因素,在P2P平台资金链未断裂前,不宜以风险防控的思维角度去客观评价行为人的偿还能力,应当基于行为人资金用途、利润来源来进行客观分析,不应当单纯以“欺骗”的行为表现推定当事人具有“非法占有”的主观目的。笔者认为积极的偿还行为以及集资款的用途和集资比例是判断行为人是否具有“非法占有”的重要认定标准。由于一人公司的公司财产和行为人个人财产有混同的可能性,我们不妨以集资款的10%为限,若行为人超过10%的比例进行个人挥霍等非偿还投资款和经营生产需要的目的,则可推定为以”非法占有”为目的;对于非一人公司,倘若证据证实集资款用于个人挥霍并排除合理怀疑,可推定行为人具有”非法占有”集资款的目的。

(二)遵循刑法谦抑性的基本刑事理念

刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益——有效地预防和打击犯罪。正如刘宪权教授主张,我们在对非法集资行为进行归罪时，应当尽量限制或避免适用集资诈骗罪。

互联网非法集资犯罪作为法定犯，在进入刑事法律评价前应当通过行政法律的过滤和筛选。周辉案中，由于当时对新兴P2P互联网金融融资监管的行政措施缺失，公安机关过早介入案件，同时否定了一人公司的刑法主体地位，实质上将社会责任的承担苛责于一位普通公民身上,违背刑法的基本原则和精神。并且在公安机关立案侦察对周辉采取强制措施前,案件没有一个被害人,绝大多数投资者都对不认为周辉实施诈骗行为,更有甚者为反对入罪奔走呼号。作为惩戒工具的“社会最后一道防线”的刑罚,用重典的威慑力打击犯罪而不是通过其他有效的途径规制犯罪,违背了社会主义保障人权的要求,不利于刑法教育目的以及公民敬重法律目标的实现。笔者认为,在没有受害人的一人公司P2P互联网金融集资案中,公安机关将其以集资诈骗案由立案侦察需谨慎,因为在投资风险颇大的市场,公权力提前介入可能会对投资项目造成一定的扰乱,成为投资款回收和财富创造之路上的“绊脚石”。

(三)尊重当事人的可预见性

刑事责任区别民事责任与行政责任,具有严酷性的特点,在责任承担认定标准当然严于民事责任和行政责任。作为新兴的互联网金融事务,在行政监管缺位的前提下,绕开民事赔偿和行政处罚,先动用刑法的力量值得我们反思。最高院在指导案例中指出2016年8月17日发布的规制P2P监管的部门规章,即对于P2P的监管具体规定出台之前,2015年8月14日一审的周辉案中,将行为人偏离中介性质,归集资金搞资金池的行为认定非法,显然忽视了当事人的可预见性。

刑法通过国家公权力介入,对行为人苛以严酷的刑罚,却没有在行为发生时明确行为后果的定性及责任的承担,如何能够期待当事人的行为完全符合未来的监管要求呢?此举既与现代法治精神文明背离又将当事人的人权保障架空,忽视对当事人可预见性的尊重,值得我们在处理新兴事物涉嫌犯罪案件时予以铭记与反思。

结语

检例第40号周辉集资诈骗案发生于P2P互联网金融由国家鼓励创新到加强监管之际,没有受害人、公司资金链未断裂,是P2P暴雷案中极为特殊的典型。国家公权力的提前介入,导致行为人承担由行政监管不善的社会责任引发的严酷刑罚。作为以谦抑性为价值取向的“社会最后一道防线”的刑法,应否在行政监管责任不到位的背景下介入商事违法的惩罚,值得我们每个人讨论与反思。

【注释】

①浙江省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2015)浙刑二终字第104号。

②人民法院出版社编：《最高人民法院 最高人民检察院指导性案例(第三版)》，北京：人民法院出版社，2009年5月第1版，第523页。

③王吉春：《一人公司及“机关”的单位犯罪主体性质略议》，太原师范学院学报(社会科学版)，2015年02月。

④参见陈晨：《一人公司能否作为单位犯罪主体解析》，《河北大学学报(哲学社会科学版)》2012 年第 5期；高诚刚：《单位犯罪主体资格的条件及其认定》，《毕节学院学报》2014年第 5期。

⑤李军，刘艳芳：《新公司法背景下一人公司刑法主体地位研究》，长江大学学报(社科版)，2016年 02月 第2期，第58页。

⑥同引注5。

⑦《中华人民共和国刑法》第三十条：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”

⑧《中华人民共和国公司法》第五十七条：“一人有限责任公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”

⑨参见赵旭东：《公司法学(第四编)》，北京：高等教育出版社，2015年4月第4版，第13页。

⑩谢峰：《论我国公司法人人格否认制度的刑法适用》，华中科技大学2013年硕士论文,第1页。