对《中国民法典草案》相关规定的“民族特色”评析——兼评人格权编

(延边大学 吉林 延吉 133002)

一、民族特色体现的重要意义

编纂民法典历来都是成文法国家建设法治社会的重要基础，也是国家立法活动的重要组成部分，民法作为调整私权利的法，在我们每个人的生活中都是不可或缺的，民法能够保障每个人的人格尊严不受侵犯。与其他的部门法相比较而言，民法作为私法体系的核心，民法典应该最能体现我国的民族精神与道德修养。

世界上有很多国家拥有完整的民法典，各个国家的民法典在形式和内容上均有借鉴的地方。然而对一部民法典的评价并不是要看这部民法典的体系和结构上是否完美，而是要看民法典的内容能否符合本国实际，能否满足本国人民的需要。中国的民法典只有立足本国实际，具有鲜明的民族特色才能够顺应当前社会发展，成为一部具有实用性的法典。

二、人格权编

(一)禁止性骚扰法规

1.我国实践中关于性骚扰行为的界定。早在《妇女权益保障法》修改前，全国各省市关于性骚扰的投诉率非常少，在法律修改后，关于性骚扰的案件数量也微乎其微。但是据有关调查显示，在社会上大概有60%的女性在面对性骚扰时选择息事宁人，有30%的女性选择反抗，但是也只是停留在语言和轻微肢体层面，只有不到10%的女性会选择报警并通过法律手段对此行为加以惩治。仅这一数据并不能表明我国的性骚扰行为发生率很低。而反而是因为绝大多数女性在面对性骚扰时选择不愿公开报警，只得自己默默忍受。其次在司法实践过程中，对于性骚扰案件立案找不到相应的诉讼事由，在实践中更多地被划为侵害名誉权，隐私权等，不作为独立的诉讼事由出现。然而对于侵害名誉权和隐私权来说，性骚扰行为并不是发生在众目睽睽之下，而是在私下进行，难以取证，难以立案。

2.民法典草案民族特色的体现与国外禁止性骚扰规定之比较。美国在很早的时候就提出了性骚扰的概念，在美国的社会背景下，他们把性骚扰归结于性别歧视。原因在于美国社会存在的复杂的种族矛盾问题。但是在美国性骚扰发生的场所多在职场。因此美国对于此种行为的反性别歧视立法模式，导致只能规制在劳动场所下的性骚扰行为，而忽略了在其他环境下的侵害行为。其次，美国的文化传统相较于中国的文化传统更为开放，且具有包容性。这是由于历史，文化背景等原因决定的。在中国的传统文化中，女性的性格内敛，极少数情况能够独立表达自己的想法。而美国由于建国较晚，各种文化在美国的社会生活中交织，使美国的文化极具包容性，对女性的观念束缚并没有像中国那样根深蒂固。这也就导致我国与美国对待性骚扰行为的角度及规制措施的不同。美国对此更倾向于对行为的惩戒，而我国更偏向于保护受害者的人格尊严。

在我国民法典人格权编的草案中，第七百九十条规定：“违背他人意愿，以言语，行动或者利用从属关系等方式对他人实施性骚扰的，受害人可以依法请求行为人承担民事责任。用人单位应当在工作场所采取合理的预防，投诉，处置等措施，预防和制止性骚扰行为。”在此规定中，可以认为性骚扰行为的构成要件有三，一是要违背他人意愿；二是要以言语，行动或者其他方式进行；三是对其实施与性有关的骚扰行为。其次也规定了用人单位对此行为有预防，投诉，处置的义务。

对此笔者认为，以人格尊严的侵犯来界定性骚扰行为是符合我国社会现实的。相反，美国关于性骚扰行为界定的反性别歧视法只能规制劳动场所中发生的性骚扰行为，并不能规制除劳动场所以外的行为。其次，反性别歧视法对于性骚扰的规定仅限于女性，对于未成年或男性来讲，由于群体特殊也并不能通过法律而得到应有的保护。故以人格尊严为基础来界定性骚扰行为便能够解决这一现实需求。

(二)无偿器官捐献

1.关于器官捐献的立法现状及法条分析。器官捐献在近些年来逐渐被大家所接受，但是这一问题在社会上仍然属于私人问题，也就是说完全出于自愿的状态。从我国对公私法的划分来看，器官捐献问题应该由私法来调整。但是从另一个角度而言，捐献人体器官不仅只是代表个人的意愿及个人的行为，有益于被捐献者，更有利于整个社会的权益保护。因此在捐献器官这一问题上，公法也应发挥其保护社会权益的功能。但是，私法和公法由于调整的对象不同，决定着他们之间存在着本质的差异。私法更强调意思自治，即不对特定事项强加干预。因此对器官捐献进行法律规制时，应该首先选择私法来对其进行规制。而处于私法核心地位的民法典自然具有对器官捐献这一行为的规制义务。民法典人格权编草案中第787条第一款规定：“完全民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体器官等。”这一法条把构成捐献的条件分为两个部分，一是要权利人具备构成完全民事行为能力的条件，则视为能够自主决定捐献器官。其二，对于“自主”的界定。人格权编草案中第787条第二款规定：“任何组织或者个人不得欺诈，胁迫自然人捐献，可以随时撤销或者撤回。”这就表明，作出捐献的意思表示要完全出于自愿，任何人或组织不得强加干预捐献人的想法。但是对于作出捐献的意思也可以随时撤回，这更加体现了其意思自治的特点。然而学术界对此还有一种说法，即器官捐献人能够充分意识到捐献的风险和后果等其对于器官捐献的决定才被认定为有效。所谓的充分的认知能力和判断能力，是指要通过相关机构或专家对其进行判断和认定。笔者认为，通过对捐献人的民事行为能力的判断来决定器官捐献人的资格，在实践中更加便于执行，执法成本也相对较低。但是从科学性的角度来看，由于个体的生活经历以及社会认知的不同，即便是完全民事行为能力也不一定能够对器官捐献做到完全的符合条件。所以第一种更便捷，第二种更科学，至于在立法中采取哪一种判断方法，还要取决于立法者对这一问题的价值衡量。

2.民法典草案民族特色与域外器官捐献决定权的规定比较。随着医疗技术的发达，在国外的一些国家中早有对于器官捐献的相关规定，并且规定较为详细。例如在《乌克兰民法典》中第290条规定：“具有完全民事行为能力的自然人，都有权捐献其血液，血液的组成部分、器官和其他身体组织和生殖细胞的捐献，应当依照法律规定进行。”

中国相较于国外一些国家，对器官捐献的具体权利义务关系的规定还尚未明确，对于捐献器官的范围以及器官捐献的行为能力要件的界定也模糊不定，需要等待立法者对其进行进一步衡量与判断。当然，民法典虽然作为私法的核心，但也不能够做到将民事主体从事的所有活动进行一一规范，并且由于器官捐献这一行为的特殊性，也决定了其法律规制不能完全由民事立法完成。对于今后关于器官捐献的进一步规定，还有待立法者商榷。