民法典（草案）物权编修改笔谈

石冠彬 魏沁怡 单平基 吴昭军 肖 俊

［主持人按语］2019年12月24日，十三届全国人大常委会第十五次会议首次就总则编与各分编合稿的《中华人民共和国民法典（草案）》进行了审议，就物权编而言，其大部分内容虽然脱胎于现行《物权法》，但也存在一些新的亮点，比如在用益物权部分增加居住权制度、吸收农村土地改革经验，在担保物权制度上做出了一定体系化努力。就此，《法治研究》编辑部在数个小型学术研讨会的基础上，组织参会学者进行本组笔谈，并邀请我担任主持人。在阅读几篇文章的基础上，我欣然应允，几位作者所提出的完善意见确实具有一定合理性，几篇文章的主要内容如下：

石冠彬在《民法典草案物权编“权利质权”章节的立法评述》一文中，肯定了权利质权章节在删除重复规定、为动产统一登记制度的推行做好立法铺垫等方面所取得的进步，并主张该章节仍有进一步体系化的空间、立法条文内部逻辑未能得到彰显。此外，文章还就现行草案关于“权利质权的范围界定”“权利质权的设立要件”“出质权利能否转让”等立场进行了反思，并提出通过借鉴债权让与制度的相关法律规则、应当扩充权利质权章节的参照性条款等来完善现行草案的规定，在此基础上，作者在文末将其就具体条文的修改意见概括成“权利质权章节的立法建议草案”。

魏沁怡在《民法典物权编应当明确担保物权实现的程序路径》一文中，从程序法学者的角度认为民法典编纂忽略了担保物权实现的程序路径问题。其在就担保物权实现程序路径的立法演变与裁判立场进行考察的基础上，论证了2012年《民事诉讼法》增加“担保物权实现程序”这一非诉程序，并不意味着担保物权的实现排斥其它程序路径，“含担保的公证债权文书”仍能作为申请实现担保物权的依据，担保物权人也均仍能通过诉讼途径直接在要求实现债权的时候对担保物优先受偿。与此同时，作者虽然作为程序法学者，但仍细致地发现现行民法典草案关于不同担保物权实现方式散落于各具体权利之下，其在“民法典物权编与程序法的衔接的立法建议”中，主张统一构建担保物权实现程序并就具体程序路径进行了衔接。

单平基在《民法典（草案）审议稿之土地承包经营权完善建议》一文中认为，土地承包经营权的设立应采登记生效主义，“三权分置”中的土地经营权应定性为债权，且不应以土地经营权期限的长短确定其设立模式，并建议取消对家庭承包之外的其他方式取得的土地承包经营权抵押的限制。

吴昭军在《农地“三权分置”与民法典物权编的立法表达——兼评民法典物权编草案》一文中认为，民法典物权编应反映农村承包地“三权分置”改革成果，在集体所有权部分完善集体成员权体系与民主决策机制；在用益物权分编稳定和健全土地承包经营权，不对债权性质的土地经营权作出规定；在抵押权章节补充规定土地承包经营权和土地经营权抵押规则。

肖俊在《我国居住权定义的结构分析》一文中提出，《中华人民共和国民法典（草案）·物权编》第366条的居住权定义，与大陆法系传统模式不同，包含了合同约定、房屋使用与个体需求三个层次的内容，需要对各层次内容进行解释，以协调物权法定与合同自由，居住权的使用权能与用益权能，以及住宅客观范围与个人生活需求之间的关系。

王利明 中国人民大学常务副校长、教授

中国法学会民法学研究会会长

民法典（草案）物权编“权利质权”章节的立法评述＊

石冠彬

*本文系国家社科基金重大项目“中国特色自由贸易港的建设路径及法治保障研究”（项目编号：18ZDA156）、第65期中国博士后科学基金面上资助项目“担保制度立法与实践新问题研究”（项目编号：2019M650929）、海南省法学会2018年“法治海南建设”重点课题与海南大学自由贸易港专项“建立健全与中国特色自由贸易港相适应的法律构架”（项目编号：hnfx2018a19、2018年海大法研字第19号）阶段性成果。

《中华人民共和国民法典（草案）·物权编》（2019年12月审议稿，以下简称《民法典（草案）·物权编》）延续了现行《物权法》的立法模式，在担保物权制度质权部分，仍然根据“动产质权”和“权利质权”对两者加以分别规定，除了立法用语的变化之外，上述草案在条文数量、条文顺序以及所规定内容上都与《物权法》保持了一致，是学者所言“小修小补”模式的具体体现。①主张民法典物权编应当在现行《物权法》基础上采纳“小修小补”模式的论述，参见王利明：《我国民法典物权编的修改与完善》，载《清华法学》2018年第2期。所谓权利质权，是指以所有权以外的可让与的财产权为标的物而设立的质权。②参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2017年版，第530页。也就是说，所出质的权利必须是有价值且能依法转让的权利，并且不能违背法律的规定以及权利质权的性质，动产物权以及不动产物权均不属于权利质权的客体。③参见程啸：《担保物权研究》，中国人民大学出版社2017年版，第525～527页。一般认为，权利质权扩大了担保财产的范围，有利于提高民事主体的融资能力，活跃金融，民法典物权编担保物权在质权部分做此规定还是很有必要的，各国立法基本也予以承认。④同注③，第523页。对于《民法典（草案）·物权编》关于该部分的规定，不论是立法技术还是制度本身，笔者都认为还存在一些进步的空间，本文拟对此加以宏观评述并提出具体的立法建议。

一、权利质权章节的立法技术评判

（一）立法技术进步之处

就草案关于权利质权章节在立法技术上的进步而言，至少体现在两方面。

一方面，草案在体系化努力上迈出了实质性步伐，比如现行草案在表达上相对于《物权法》的规定更为简练，避免了重复。以质权设立要件的改变为例，现行《物权法》第224条、第226条、第227条、第228条对各类权利设定质权时均规定“当事人应当订立书面合同”这一要件，同时在第229条肯定权利质权还适用动产质权的相关规定，而该法第221条明确规定“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。”由此可知，《物权法》上述权利质权设立要件中的“当事人应当订立书面合同”的规定确实属于重复性规定，理应删除。对此，《民法典（草案）·物权编》分别在第441条、第443条、第444条和第445条关于各类权利质权的设立要件上删除了“当事人应当订立书面合同”的规定，体现了追求体系化的立法目标，因为《民法典（草案）·物权编》第427条明确了当事人设定动产质权“应当采用书面形式订立质押合同”，在第446条则肯定了权利质权可以适用有关动产质权的规定。

另一方面，草案为特定的未来立法扫清了制度障碍，为动产统一登记作好了制度铺垫。具体而言，《民法典（草案）·物权编》没有遵循《物权法》分别就各项权利出质时的登记管理部门作出规定，而是统一规定为“质权自办理出质登记时设立”。这种立法的前瞻性是值得肯定的。

（二）立法技术欠妥之处

与此同时，草案关于权利质权章节在立法技术上也存在一些不足的地方，主要有两个方面。

一方面，现行草案的立法条文仍然存在重复，体系化方面尚有完善空间。诚如前述，现行草案在立法条文设计上相对于《物权法》的规定确实有更为简练、避免不必要重复的进步之处，但与此同时，部分不必要的重复仍然存在。且不论权利质权章节关于设定质权的权利是否具有处分性的立场本身是否正确，至少现行草案第443条第2款、第444条第2款以及第445条第2款对设定质权的基金份额、股权、知识产权中的财产权、应收账款的转让规则采取了一致的立场，既然如此，完全应当将其通过一个条文进行概括而不应当如此重复规定。至于具体的立法技术上，该条文既可以规定在权利质权章节之中，也可以与抵押物的流转规则一并抽取公因式规定在担保物权的“一般规定”之中。⑤对此，本文最后部分的立法建议遵循了现行民法典物权编草案（二审稿）的立法框架，作出规定在权利质权章节中的立法设计。

另一方面，立法条文内部逻辑未能得到彰显。根据现行草案第440条关于权利质权范围的规定，出质的权利主要分为债权质权（汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单、应收账款）、股权质权、信托收益权（基金份额）以及知识产权（商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权）四大类。⑥同注③，第529～531页。从逻辑上而言，立法自然宜根据上述顺序加以分别规定，并且需要与具体的设立规则相对应。但是，目前草案与《物权法》一样，在这一细节上显得有些疏忽，如果保持现有列举事项，那么理应在“汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单”后面紧跟“应收账款”，而不应当是中间隔着“基金份额、股权以及知识产权”。同理，权利质权具体的设立规则也应当将债权质权归于一处，即第445条关于应收账款的规定应当挪至第443条的位置。如最终能作出上述调整，将使立法条文顺序的内部逻辑更为恰当。

二、权利质权章节关于权利质权范围界定的合理性反思

《民法典（草案）·物权编》第440条将用于出质的权利主要分为债权质权（汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单、应收账款）、股权质权、信托收益权（基金份额）以及知识产权（商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权）四大类。就此，本文持如下基本立场：

其一，建议将“（六）现有的以及将有的应收账款”这一权利细分为“应收账款”以及“收益权、不动产收费权”两项。虽然根据中国人民银行2007年颁布的《应收账款质押登记办法》第4条第2款的规定，应收账款的内涵已经扩大到销售产生的债权、出租产生的债权、提供服务产生的债权、提供贷款或信用产生的债权以及包括公路、桥梁、隧道、渡口等在内的不动产收费权，相关学术论述也采纳了这一立场。⑦参见王利明：《物权法研究·下卷》，中国人民大学出版社2016年版，第1370～1372页。但权利质权必须法定，上述规定的有效性是值得质疑的。关键的问题在于，未来债权纳入权利质权的范围，其前提在于该债权须有成立之基础，而前述不动产收费权只是一种可能性的债权，将未来可能发生的债权作为债权出质，其合理性确实值得反思，而且不动产收费权与应收账款本身的内涵是存在极大差别的，所以不宜将其纳入到应收账款的范畴。⑧参见孙鹏、王勤劳、范雪飞：《担保物权法原理》，中国人民大学出版社2009年版，第306～308页。对此，2018年8月27日审议的《民法典各分编草案》第231条第6项采纳“取得应收账款、不动产收益的权利”的方案可能更为合适，这也是编纂民法典回应司法实务需求这一价值的体现，除了公路、桥梁、隧道等不动产上已经产生或未来可以产生的收益权、收费权外，金融系统开发出了理财产品质押的服务，司法实务对此产生了是否有效的分歧，⑨有法院认为理财产品的质押有效，参见西安市碑林区人民法院（2015）碑民初字第03072号民事判决书，参见广东省广州市中级人民法院（2015）穗中法金民终字第1516号民事判决书；但也有裁判立场认为“理财产品质押不属于《中华人民共和国物权法》第二百二十三条规定的可质押的权利，无法进行公示……”，参见广东省汕头市龙湖区人民法院（2014）汕龙法民四初字第31号民事判决书。对此，本文认为立法必须予以回应，可以考虑将理财产品的收益权加以明确规定，最后与不动产的收费权合并表述为“收益权、不动产收费权”，以便为司法实务留下较大空间。

其二，目前草案在该条的最后一项以“（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”对权利质权范围进行兜底。对此，有观点主张民法典物权编应当确立“法无禁止即可出质的权利质权设立原则”。大致理由是说符合金融创新原则，这也属于私法自治理应拥有的立场，同时，还能与《民法典（草案）·物权编》第399条对禁止抵押财产的范围中的规定⑩《民法典（草案）·物权编》第399条规定的是不得抵押财产的范围，采取的也是权利质权范围条款的“列举+兜底条款”的模式，但是该条对于不得抵押财产的兜底条款设计条文是“（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”，即草案在不得抵押财产上采取的是“法无禁止即可行”的立场，而权利出质的范围则采取了“法无授权不可行”的立场，两者恰好相反。保持一致，实现了体系上的协调。⑪参见王利明：《我国民法典物权编的修改与完善》，载《清华法学》2018年第2期；参见刘保玉：《完善我国质权制度的建议》，载《现代法学》2017年第6期。据笔者了解，由崔建远教授作为负责人的中国法学会民法典编纂项目领导小组物权法编课题组提交给中国法学会的《民法典物权法编修订条文及立法理由》持这一立场，无独有偶，中国人民大学法学院、中国人民大学民商事法律科学研究中心提交给全国人大常委会民法室的《〈民法典各分编（草案）〉修改建议对照表》也持这一立场。客观而言，这一修改建议是有一定道理的，但是采纳上述修改意见的前提必须加以体系上的整体修改，单独对此进行修改并不合适，因为《民法总则》第115条（现行《物权法》第2条）规定“物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”所以说，《民法总则》的上述规则如果不修改，那么草案现有关于权利质权的规定就是妥当的，因为只有法律规定某一权利可以作为物权客体时，民事主体方能以此权利作为客体创设物权，权利质权既然属于物权，也就不应当存在特别之处。

三、权利质权章节对于权利质权设立要件规定的合理性反思

现行《民法典（草案）·物权编》第441条就设立要件确立了“交付设立主义”与“登记设立主义”并存的模式：“以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。”这一立场延续了《物权法》第224条关于质权设立时间的立场，该规定本身具有一定的合理性，因为交付权利凭证与普通动产质押时的交付一样，属于客观上的转移占有；而没有办法通过交付权利凭证的权利质权则通过登记来实现公示。但是，该规定忽略了特别法关于权利质权设立的特殊规定。以“汇票、支票、本票”的质押为例，《票据法》第35条第2款规定：汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第98条规定，如果出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。换言之，票据质押如果没有通过背书方式进行的，则不会产生物权的排他性效力。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第55条则明确规定如果出质人未在汇票、粘单上记载“质押”字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押，从而体现了票据质押对于文义性的要求。换言之，如果未来民法典最终采纳现行物权编草案（二审稿）的立场，那么诸如票据质押之类特别法对权利质权的设立有额外规定时，这类规定是否仍然能够适用？这两者之间究竟是并行不悖还是存在冲突？

就此，笔者认为至少从解释论上是无法解决这一问题的：首先，不论是认定两者冲突抑或并行不悖，均不存在充足的法律依据，也就是说仅在不同法律之间是否冲突这一点上都将存在分歧，司法实务出现截然不同的裁判立场将无法避免。其次，如果认为未来民法典与票据法之类特别法就特定权利出质的质权设立要件存在冲突的，那么究竟适用哪一部法律也将是一个极为复杂的法律适用难题；因为这将是一个“新的一般法（未来民法典）”与“旧的特别法（《票据法》等法律）”之间的冲突问题，根据《立法法》的相关规定，此时需要由全国人大常委会裁决具体适用哪一部法律，但迄今为止全国人大常委会尚未就类似问题作出过表态，而这个问题因为价值判断的差异仅凭借法律解释方法势必难以达成共识。最后，或许有观点会认为，未来民法典总则编会吸收现行《民法总则》第11条关于“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”这一“优先适用特别法”的法律适用规则，从而可以直接认定在质权设立要件不一致时应当适用《票据法》等特别法律的规定，但问题在于如果根据特别法的法律规定来认定权利质权的设立要件，那么未来民法典物权编在权利质权章节就完全没有必要对票据质权的设立要件作出根本就不具有适用空间的多余规定。

综上述，笔者认为《民法典（草案）·物权编》第441条的表述不够周延，本文倾向于尊重双方当事人意思自治，所以不论双方根据哪一部法律的要求满足了设立质权的形式要件，均应当肯定所设质权的效力。从这个角度来说，本文建议该条款增加“除外条款”，即同时肯定当事人可以依据其它法律的规定来设立权利质权。

四、权利质权章节对出质权利能否转让立场的反思

诚如本文第一部分对权利质权章节立法技术作评述时所言，《民法典（草案）·物权编》第443条第2款、第444条第2款以及第445条第2款对设定质权的基金份额、股权、知识产权中的财产权、应收账款的转让规则采取了一致的立场，即前述权利上一旦设定了质权，就不允许转让或使用。

就此，本文持强烈的质疑态度：一方面，设定质权的权利人并不应当丧失对该权利的处分权，只要其处分该权利不会影响到质权人的质权即可，物权公示公信原则与担保物权追及效力的结合足以解决质权人的后顾之忧，立法不应当采取绝对禁止的立场。诚如中国法学会民法典编纂项目领导小组物权法编课题组所提交的《民法典物权法编修订条文及立法理由》所言，以登记作为公示方式的权利质权，担保人对已经出质的权利进行处分时，受让人应知悉其上的质权负担，受让人权利的保护顺位自然应当后于质权人，如此处理既能实现担保标的之价值，物尽其用，同时也能保障质权之实现并平衡各方的利益。《物权法》的原有立场严重限制出质人的正当权利。另一方面，权利质权章节的上述规定造成了物权法的体系不协调，根据《民法典（草案）·物权编》第404条、第406条，事实上已经完全放开了抵押物的流转，而抵押物与出质权利是具有内部共通性的，立法不应予以区别对待，而应致力于实现民法典编纂的体系性要求。

五、权利质权章节应当借鉴债权让与制度的相关法律规则

诚然，对于权利质权的属性，基于我国现行《民法总则》第115条和《物权法》第2条的规定，“物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”由此可知，我国目前对权利质权所采取的立法态度更倾向于是“权利标的主义”而非“权利让与主义”，也就是说现行法律是肯定所出质权利上是可新设一个权利的，而不宜认为是有条件地让与给质权人。⑫同注③，第524页。但是，不容否认的是，权利质权尤其是应收账款质押理论与债权让与理论的共通性，因为权利质权的实现本质上即质权实现条件成就后质权的转让行为，基于此，本文认为现行草案至少应当从如下两方面进行加强：

（一）权利质权章节应当增加权利质权效力所及标的范围的规定

本文此处所说的权利质权效力范围并不指权利质权的法律效力既能针对标的物也能针对质物代位物，而是要讨论对于出质权利上的担保权应当如何处理的问题。因为在司法实务之中，在以票据、债券、应收账款等出质的情况下，存在大量设立质押的财产权利本身附有担保的情形。对此，本文认为从促使交易、保障债权人权益的角度出发，草案应当增加债权人有权对所出质权利上的担保财产优先受偿的规定。因为出质的权利是否附有担保，直接决定了所出质权利的资产优良性，质权人的心理预期自然也是不同的。

（二）权利质权章节中应收账款质权应当肯定抗辩权延续规则

在债权让与之中，不论是根据现行《合同法》还是民法典草案合同编的相关规定，债务人能对受让人行使其对原债权人的抗辩权这一立场均得到了立法的肯定。本文认为，鉴于应收账款质押理论与债权让与理论的共通性，应肯定应收账款债务人有权向质权人主张基础合同中对应收账款债权人（即出质人）的抗辩权，当然这种抗辩事由必须是真实的。

六、权利质权章节参照性条款应当予以扩充

《民法典（草案）·物权编》第446条规定：“权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定。”这一立法设立，个人认为应当增加所参考的范围，以适应客观情况，可从如下两方面予以增加：其一，增加权利质权可以参照适用抵押权的指引性规范。因为以登记为设立要件的权利质权，实质上与不动产抵押在形式上并无差异，如多重质押中质权人的顺位问题、质押客体让与后质权的追及效力问题、质押财产价值不当降低时的质权人的救济措施等，均应当是互通的。其二，基于权利质权与权利转让之间存在相似性，应增加权利质权参照权利转让规则的规定。

七、权利质权章节的立法建议草案

将上述意见运用于具体法条的设计之中，在保留现行法律框架与体系的前提下，本文建议民法典物权编担保物权中的权利质权章节可参考如下具体条文：

第四百四十条 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：

（一）汇票、本票、支票；

（二）债券、存款单；

（三）仓单、提单；

（四）现有的以及将有的应收账款、收益权、不动产收费权；

（五）可以转让的基金份额、股权；

（六）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；

（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

第四百四十一条 债务人或者第三人以基金份额、股权、应收账款、收益权、不动产收费权注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，权利人仍可转让所出质权利，但是转让不影响质权人的质权。出质人转让前述权利所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

以应收账款出质的，应收账款债务人有权向质权人主张基础合同中对出质人的抗辩权。

第四百四十二条 出质的财产权利有担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就出质的财产权利及其担保财产优先受偿。

第四百四十三条 以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。法律对权利出质另有规定的，也可从其它规定。

第四百四十四条 汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。

第四百四十五条 以基金份额、股权、应收账款、收益权、不动产收费权、注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自办理出质登记时设立。

第四百四十六条 权利质权的设立除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定，并应当参照本法抵押权的规定和其他法律关于权利转让的规定。

民法典（草案）物权编应当明确担保物权实现的程序路径＊

魏沁怡

*本文系国家社科基金重大项目“中国特色自由贸易港的建设路径及法治保障研究”（项目编号：18ZDA156）、海南省法学会2018年“法治海南建设”重点课题与海南大学自由贸易港专项“建立健全与中国特色自由贸易港相适应的法律构架”（项目编号：hnfx2018a19、2018年海大法研字第19号）阶段性成果。

日前，十三届全国人大常委会第十五次会议首次就总则编与各分编合稿的《中华人民共和国民法典（草案）》（2019年12月审议稿）进行了审议，其中物权编大部分内容脱胎于现行《物权法》，采纳了学者建议的“小修小补”模式。⑬参见王利明：《我国民法典物权编的修改与完善》，载《清华法学》2018年第2期。民法学界虽然对于共同担保人是否应当有追偿权、应否设立居住权制度等问题存在一定的争论，但从先前全国人大官网征求意见的结果来看，整体上还是存在一定共识的。⑭全国人大官网曾于2019年4月26日至5月25日就民法典物权编草案二审稿公开征求全民意见，截止2019年5月14日本文初稿完成之时，全国人大官网显示针对民法典物权编草案二审稿的修改建议累计数量仅为524条，同时征求意见的人格权编草案二审稿的征求意见数量则超过25000条。与此同时，对民法典编纂起到主要建言献策的民法学者似乎忽略了一个交叉学科的问题，即担保物权实现的程序路径问题，换言之，担保物权人实现担保物权究竟应当通过什么程序来加以实现。对此，笔者将通过对问题缘来法律依据的考证、司法机关裁判立场的考察，在阐明自己立场的前提下，最终提出民法典物权编解决这一问题的必要性与可行性方案，从而为学界尤其是民法学界同仁讨论民法典草案物权编的内容提供一个新的视角。

一、担保物权实现程序路径的立法演变与裁判立场考察

（一）担保物权实现程序路径的立法演变

就担保物权实现的规则而言，民法典草案第410条分别作出如下规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。”“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”“抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”其中，前述第1款规定的是担保物权协议实现的模式，对此自然无需赘述；第2款的规定才属于严格意义上的担保物权实现程序，其完全延续了《物权法》第195条第2款“协商不成的，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”这一立场，并未作出任何改变。草案在第436条就质权的实现、第453条就留置权的实现予以了规定，本文认为除了特别地方可以予以例外规定之外，三者在担保物权实现规则上应当具有共通性。

考证我国关于担保物权实现程序的规定，可知我国法律关于担保物权实现程序的规定存在一个从“诉讼模式”向“非讼模式”转变的过程。《担保法》第53条第1款采取的是“协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”的诉讼主义模式立场；《物权法》第195条第2款采取的则是“协商不成的，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的立场，但是对于这是否属于非讼立场，曾存在较大的分歧；⑮有论者认为这就是独立的非讼程序，抵押权实现程序是申请权利实现的程序，而并非解决民事争议的原被告关系，参见高圣平：《担保物权实行途径之研究——兼及民事诉讼法的修改》，载《法学》2008年第1期；也有论者认为这一规定事实上就是强制执行程序，参见刘智慧主编：《中国物权法释解与应用》，人民法院出版社2007年版，第568页。直到2012年《民事诉讼法》明确增加“担保物权的实现程序”这一非讼程序后，我国才正式明文确立了担保物权人无需通过诉讼来实现担保物权的立场。而在这种立法演变的背后，多是基于对诉讼模式程序繁琐、效率低下并且加重当事人诉讼负担的批判。⑯参见杜万华主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释实务指南》，中国法制出版社2015年版，第609页。

（二）担保物权实现程序路径选择的裁判分歧

在《民事诉讼法》明确规定担保物权实现这一非讼程序之后，司法实务对于担保物权人除了通过法定的担保物权程序实现担保物权外，能否通过其它程序路径予以实现，出现了一定分歧。

一方面，对于担保物权人可以依据含担保的公证债权文书直接申请实现担保物权这一点，虽然最高人民法院先后存在批复以及司法解释，但实践中仍然有法院对“含担保的公证债权文书”能否包含抵押在内存在不同看法。⑰认为不包含抵押合同在内的裁判立场及观点，参见南京市秦淮区人民法院（2015）秦执异字第2号执行裁定书；参见安徽省祁门县人民法院（2014）祁执异字第00002号执行裁定书。具体而言，最高人民法院在2014年曾对山东省高级人民法院作过《最高院关于含担保的公证债权文书强制执行的批复》，在该批复之中，最高人民法院明确表示同意山东省高级人民法院“人民法院对公证债权文书的执行监督应从债权人的债权是否真实存在并合法，当事人是否自愿接受强制执行等方面进行审查”这一意见，并认为在现行法律、司法解释对公证债权文书所附担保协议的强制执行没有作出限制性规定的前提下，公证机关理应有权证明对附有担保协议债权文书的真实性与合法性，并能否依法赋予其强制执行效力。在该批复之中，最高人民法院并未排除担保物权协议，否则该批复完全应该将担保改为“保证”或“债的担保”。诚如批复所言，赋予附有担保协议债权文书强制执行效力的立场也符合诚实守信原则的要求，而这一点担保物权与债的担保并不存在任何区别。在这之后，于2018年10月1日生效的《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》对于公证债权文书的执行效力可以同时包含担保债务在内加以了肯定。⑱《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第6条：“公证债权文书赋予强制执行效力的范围同时包含主债务和担保债务的，人民法院应当依法予以执行；仅包含主债务的，对担保债务部分的执行申请不予受理；仅包含担保债务的，对主债务部分的执行申请不予受理。”从司法实践来看，“具有强制力的附担保公证债权文书”仍是实现担保物权的程序路径这一点得到了普遍支持。⑲附担保的公证债权文书执行案，参见吉林省长春市中级人民法院（2015）长执异字第00068号执行裁定书；参见江苏省无锡市南长区人民法院（2014）南执字第1668-1号执行裁定书；参见湖北省黄梅县人民法院（2015）鄂黄梅执字第00017号执行裁定书；参见成都铁路运输法院（2015）成铁执保字第66号执行裁定书；参见成都铁路运输法院（2015）成铁执字第86号执行裁定书。对于前述“具有强制力的附担保公证债权文书”中的“担保”是否包含“抵押合同”这一问题，在“天津隆侨商贸有限公司、中航信托股份有限公司与天津隆侨商贸有限公司借款合同纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案”中，最高人民法院曾明确公证机关可赋予抵押合同以强制执行效力。⑳参见最高人民法院（2015）执复字第44号执行裁定书。

另一方面，基于现行法律以及司法解释的欠缺，司法实务对于“担保物权人能否放弃通过担保物权实现程序申请实现担保物权，而是继续通过诉讼程序以实现担保物权”尚未形成共识。通过裁判文书的检索，笔者认为辽宁省本溪市平山区人民法院的相关案件最具有代表性，该法院曾在系列案件中明确了担保物权人无权通过诉讼程序主张担保物权：“本案原告向本院提出的借款合同纠纷债权之诉与抵押权担保物权实现程序既属于不同诉讼程序，也不符合诉的客体合并条件，不宜合并审理。原告诉讼请求不明确，应予驳回。”㉑系列案件分别为“上海浦东发展银行股份有限公司本溪分行与李某、张某等金融借款合同纠纷案”，参见辽宁省本溪市平山区人民法院（2018）辽0502民初2577号民事裁定书；“上海浦东发展银行股份有限公司本溪分行与荣某、钱某金融借款合同纠纷案”，参见辽宁省本溪市平山区人民法院（2018）辽0502民初2571号民事裁定书；“上海浦东发展银行股份有限公司本溪分行与荣某、钱某金融借款合同纠纷案”，参见辽宁省本溪市平山区人民法院（2018）辽0502民初2570号民事裁定书。在“万众普惠科技有限公司与魏成、侯嘉怡借款合同纠纷案”中，该法院结合《民事诉讼法》第197的相关规定，仍认定“原告应该按照《民事诉讼法》及《物权法》等法律规定，向法院申请实现担保物权。担保物权实现程序属于非诉程序，本案普惠科技公司提出的借款合同纠纷的债权诉请与抵押权担保物权实现的诉请既属于不同诉讼程序，也不符合诉的客体合并条件。因此，两个诉请不宜进行合并，普惠科技公司的诉讼请求不明确，应予驳回。”㉒参见辽宁省本溪市平山区人民法院（2018）辽0502民初2597号民事裁定书。对此，辽宁省本溪市中级人民法院在针对该裁定所作的二审裁定书中否定了该立场，其认为只要符合《民事诉讼法》第119条所规定的起诉条件，人民法院就应当予以受理，所以作为担保物权人的债权人有权起诉同时作为物上保证人的债务人，要求实现债权并且主张抵押房产的优先受偿，从而撤销一审法院驳回起诉的裁定，并指令其立案受理。㉓参见辽宁省本溪市中级人民法院（2018）辽05民终550号民事裁定书。但是，辽宁省本溪市平山区人民法院对此似乎并未认同，其在而后的“本溪市商业银行股份有限公司本钢支行与本溪市康达物资有限责任公司、本溪市汇达房地产开发有限公司金融借款合同纠纷案”中，再次认为担保物权人不能通过同时起诉债务人和物上保证人来主张实现债权并主张担保物的优先受偿。㉔参见辽宁省本溪市平山区人民法院（2019）辽0502民初396号民事裁定书。

概言之，《民事诉讼法》确立了担保物权实现程序这一非讼程序后，对于“含担保的公证债权文书”能否作为申请实现担保物权的依据以及担保物权人能否通过诉讼途径直接在要求实现债权的时候对担保物优先受偿这两个问题，司法实务存在一定的分歧。

二、担保物权实现的具体程序路径构建

笔者认为担保物权实现程序仅是由《民事诉讼法》所确定实现担保物权的非讼程序路径，其仅仅赋予了担保物权人有权借此实现自身的担保物权，并不意味着其与其它程序路径相违背。

首先，认为担保物权实现程序的确立排斥了其它程序路径的见解无任何法律依据。2012年《民事诉讼法》修改时在特别程序中增加了“实现担保物权的程序”，并没有要求担保物权人必须通过这一程序实现担保物权，也没有在其它任何法律中明确只能通过这一程序实现担保物权。所以说，“担保物权人必须先向法院申请实现担保物权，只有法院受理实现担保物权的申请并依法作出驳回裁定的情况下，申请人才有权可向人民法院提起起诉”的裁判立场恐怕是不妥当的，㉕参见陕西省高级人民法院（2014）陕立民终字第00034号民事裁定书。同样，如下裁判立场也是值得商榷的：“……，在借款担保法律关系中的一方当事人已经通过非诉程序申请实现担保物权的情况下，只有其申请被人民法院裁定驳回，或者申请实现担保物权的非诉案件已经执行完毕，债权人还存在尚未清偿的债权的，当事人才可就同一借款另行向人民法院提起诉讼。”㉖参见浙江省高级人民法院（2018）浙民申3997号民事裁定书。上述法院都将《民事诉讼法》的上述规定从赋权性规范解读出了禁止性规范的内涵，但是这在逻辑上是无法成立的，“列举其一即否定其它”的说法在逻辑上存在不周延的问题，并不能就此得出上述结论。㉗参见江海、石冠彬：《论共同抵押的法律适用——〈物权法〉第176条释义及其展开》，载《社会科学》2013年第2期。

其次，认为担保物权实现程序的确立排斥了其它程序路径的见解不符合保护担保物权人合法权益的要求。因为通过非讼程序实现担保物权并非只有优势而没有缺陷，比如根据我国现行《民事诉讼法解释》第372条的规定，只要当事人对实现担保物权有实质性争议的，则担保物权人就无法通过这一非讼程序实现担保物权，只能转入诉讼程序加以维权。也正是基于非讼程序不能解决民事权益争议问题，所以不论是域外还是我国国内，对于担保物权实现的程序路径究竟是选择诉讼程序还是非讼程序的立法模式都存在一定程度上的争论。㉘同注③，第125～128页。所以，当担保物权人认为选择诉讼程序的方式有利于自身权益，从而自愿选择该程序时，法律是没有理由加以干涉的。

再者，单就以“含担保的公证债权文书”申请强制执行实现担保物权的方式而言，其在本质上与担保物权实现程序极其相似，且比该程序还要简洁，一定程度上在法定的担保物权实现方式中该方式是最为简洁、成本最低的。有民法学者曾经指出：“《物权法》第195条所说的请求人民法院拍卖、变卖抵押财产是直接请求法院强制执行抵押权，类似于强制执行具有强制执行力的经过公证的债权文书。”㉙同注⑦，第1252页。既然如此，前述裁判机关认为经过公证的具有强制执行力的“含担保的公证债权文书”不应当包含抵押合同在内的这一裁判立场就是没有任何依据的，何况现行相关司法解释并未将担保物权合同排除在具有强制执行力的“含担保的公证债权文书”之外。

最后，单就担保物权人能否通过诉讼模式实现担保物权这一问题而言，笔者认为担保物权人同时起诉债务人与物上保证人既无法理障碍，也有现实经验，更尊重了“当事人意思自治”这一私法的最高价值。诚如前述判例所言，担保物权人这一权利行使方式符合《民事诉讼法》明文规定的起诉条件，而且担保物权合同本身就是一个债的法律关系，虽然在完成登记或交付的物权变动公示要件后会在该合同上确立一个担保物权，但这并不影响合同本身是一个债的本性。所以说，担保物权人在将债务人与物上保证人作为共同被告起诉时，相当于是要经过诉讼程序依法确认并实现相对应的债权；进入执行程序后，作为债权人的担保物权人要求重新实现担保物权的优先受偿权，此时其是要实现建立在债权基础之上的物权，这在逻辑上并无障碍。因为债权形式主义的物权变动模式，本质上就是“有效的债权合同”与“交付或登记行为”相结合，从而导致物权变动的结果，在意定担保物权设立之中，抵押权、质权的设立即建立在有效担保物权合同之上，权利人自然有权选择是行使物权的完整效力还是单独的债权部分效力。自1995年《担保法》确立担保物权实现的诉讼模式以来，司法实务以此实现担保物权长达十几年，实践证明确实也是可行的，当然，程序上的费时费力是该制度的弊端，但如果担保物权人自愿选择了这一权利实现路径，自然也无可厚非。

此外，法律规定一个权利实现的程序并不意味着诉讼程序不可行在现行法上是有先例的。准确而言，现行民事诉讼法对于程序路径之选择是有其它制度可以参照的，例如，现行民诉法规定了督促程序，赋予债权人不经过开庭而直接申请人民法院向债务人发出支付令，只要债务人不在法定期间内提出异议，该支付令就具有强制执行令，这本质上跟担保物权实现程序是一致的，但是从来没有观点认为因为有了督促程序所有债权人就只能通过这一程序来实现债权。

综上所述，笔者认为实现权利路径选择是当事人意思自治的范畴，法无禁止即可行，司法实务对担保物权人选择如何实现自己权利的问题理应持不干涉的立场，《民事诉讼法》所规定的非讼程序本质上也只是给了担保物权人一个程序选择权并非提供了唯一的权利实现路径。故，当担保物权人与物上保证人只要对担保物权实现条件是否成就、担保物权实现方式等并未达成合意时，㉚同注③，第128页。担保物权人既可通过担保物权实现程序申请实现担保物权，也可以通过诉讼程序确认担保权最终通过执行程序实现自身的担保物权（从而实现债权）。与此同时，担保物权人可以在签订担保合同之时，即通过公证机关拿到“含担保的公证债权文书”，从而在担保物权条件成就之时，直接凭此进入强制执行程序以实现自身担保物权。

三、民法典物权编与程序法的衔接建议

笔者认为，在现行《民事诉讼法》第196条、第197条已经明确规定担保物权实现程序这一非讼程序，㉛我国《民事诉讼法》而言，并不存在非讼程序，但一般认为我国《民事诉讼法》特别程序所规定的案件类型都属于人民法院审理的某些非民事权益争议案件，理论上即属于非讼程序，所以实现担保物权程序既然规定在“特别程序”之中，也就应当属于非讼程序的范畴。参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2016年版，第449页。且最高人民法院2015年在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）中对此已经作了特别规定的情况下，主张通过修订民事诉讼法或者《民诉法司法解释》来解决这一争议也显然是不合适的。民法典编纂之际，在物权编中解决这一问题或许是最好的选择。

笔者建议，在现行民法典草案第410条的基础上，作出如下三方面的修改：第一，明确抵押权人不仅可通过担保物权实现程序申请实现抵押权，还可通过诉讼程序予以实现；第二，肯定公证债权文书可以赋予抵押权合同以强制执行效力，但不包括公证机关仅赋予主债务合同以强制执行力的情况；第三，明确抵押权实现程序属于担保物权实现程序的一般规则，并明确留置权的实现不适用“含担保的公证债权文书”这一程序路径。

具体而言，现行民法典草案第410条的内容宜调整如下：

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以通过《民事诉讼法》所规定的特别程序直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，也可以同时起诉债务人与抵押人主张实现债权并就抵押物优先受偿。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。抵押权合同可由公证债权文书赋予强制执行效力，但强制执行效力仅包含主债务的除外。其它担保物权，参照上述方式予以实现；其中第4款公证债权文书条款仅适用于抵押权和质权。

民法典（草案）物权编之土地承包经营权完善建议＊

单平基

*本文系教育部哲学社会科学研究后期资助项目“农地‘三权分置’权利构造：学说与规范”（项目编号：18JHQ065）研究成果。

编纂民法典需要体系思考和法理支撑。《中华人民共和国民法典（草案）》（2019年12月审议稿）（以下简称民法典（草案）审议稿）中关于土地承包经营权的规定，与2019年4月20日第十三届全国人大常务委员会第十次会议审议的《民法典物权编（草案）》二审稿（以下简称“二审稿”）、《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）、修改后的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）以及2018年8月27日第十三届全国人大常委会第五次会议审议的《民法典物权编（草案）》一审稿（以下简称“一审稿”）相较，有多处改进，但在很多地方亦亟需进一步经由法理探讨，以提出完善建议。民法典（草案）审议稿对土地承包经营权的规范，集中体现为物权编“第十一章 土地承包经营权”，具体表现在第330条至第343条。现就民法典（草案）审议稿关于土地承包经营权的主要条文进行探讨，以助推民法典编纂的体系性及科学性。

一、土地承包经营权设立模式及民法典（草案）审议稿第333条前后两款的冲突

关于土地承包经营权的设立模式，体现为民法典（草案）审议稿第333条，相较于二审稿第128条、一审稿第128条及《物权法》第127条，没有发生改变，仍采用债权意思主义。民法典（草案）审议稿对于学界呼吁已久的将土地承包经营权的设立改采登记生效主义（债权形式主义）的主张，㉜参见崔建远：《物权法》（ 第四版），中国人民大学出版社2017年版，第277～278页；陈华彬：《论编纂民法典物权编对〈物权法〉的修改与完善》，载《法治研究》2016年第6期；陈小君等：《农村土地法律制度研究——田野调查解读》，中国政法大学出版社2004年版，第378页。并未给出回应，其第333条第1款并未改变《物权法》第127条第1款的规定，仍延续的是登记对抗主义（债权意思主义）模式。对此，笔者仍坚持建议对土地承包经营权的设立采用债权形式主义的立法模式的观点，㉝对土地承包经营权设立应采债权形式主义的详细论证，参见单平基：《〈民法典物权编（草案）〉之土地承包经营权的评析和完善》，载《山东社会科学》2019年第2期。《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第4款规定：“入股是实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营。”以适应全国正在全面推开的农地确权登记工作。如果认为在《物权法》制定之时，土地承包经营权的设立采用债权形式主义的时机尚不成熟，㉞参见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第381页。那么，在当前编纂民法典物权编时，正值全国推行农地确权登记之际，㉟参见崔建远：《民法分则物权编立法研究》，载《中国法学》2017年第2期。转采债权形式主义就正当其时。如此，既有利于同建设用地使用权的设立统一规则（民法典（草案）审议稿第349条、二审稿第142条、一审稿第142条及物权法第139条），也可为土地承包经营权流转及承包地“三权分置”改革提供制度根基。

另外，若从土地承包经营权的设立固守债权意思主义的视角检视，民法典（草案）审议稿第333条第1款和第2款在文义表述上，存在不协调之处。如果设立土地承包经营权不需要设权登记，仅需土地承包经营合同产生法律约束力即可（第1款），那么，登记机构就非“应当”向权利人发放权属证书（第2款）。毕竟，确权登记不同于设权登记，只是对既存权利的一种确权形式，只有在权利人申请登记时才会启动登记程序。针对上述条款的冲突，若民法典（草案）审议稿第333条第1款对土地承包经营权的设立改采债权形式主义，将登记作为设立土地承包经营权必须践行的程序，而非将登记作为对已设权利的确认，那么，上述两款的冲突便可迎刃而解。

二、民法典（草案）审议稿第334条对一审稿第129条的改进

从规范内容看，民法典（草案）审议稿第334条是关于土地承包经营权物权性流转方式的规定，延续了二审稿第129条的规定，但同一审稿第129条相较，变化较大。一审稿中的第129条被拆分为二审稿的第129条、第134条之一，且在内容上也有改变，在当前的民法典（草案）审议稿中体现为第334条、第339条。这种变化具体体现为：

第一，检视民法典（草案）审议稿第334条（即二审稿第129条），与《物权法》第128条关于土地承包经营权的流转方式相较，删除了关于“转包”的规定，此条限于调整土地承包经营权的物权性流转，将出租等债权性流转置于民法典（草案）审议稿第339条（即二审稿第134条之一）予以规范。依循法律逻辑，若允许土地承包经营权转让或互换，即物权性处分，举重以明轻，就没有理由不允许债权性处分。但是，转包与出租的本质一致，也是出租的一种形式，仅是将受转包方限定在本集体经济组织内部。《民法典》只规定出租这一涵括性更广的债权性流转方式即可（民法典（草案）审议稿第339条、二审稿第134条之一）。目前，无论是民法典（草案）审议稿，还是一审稿、二审稿，都删除了转包的规定，保留了出租方式，具有合理性。相较之下，修改后的《农村土地承包法》仍维持“出租（转包）”并列的表述形式（第36条），暴露了立法技术的缺陷，使人对二者关系疑窦丛生：若相同，为何不择其一？就流转类型而言，二者在本质上并无区别，不宜并列。㊱参见崔建远：《土地承包经营权的修改意见》，载《浙江社会科学》2005年第6期。立法者意识到了这一点，民法典（草案）审议稿第339条、二审稿第134条之一较《物权法》第128条删除了转包的流转方式，值得肯定。

第二，与一审稿第129条相较，民法典（草案）审议稿第334条、二审稿第129条删除了“实行家庭承包的”限定。具体而言，一审稿第129条对土地承包经营权人前加限定修饰语“实行家庭承包的”，民法典（草案）审议稿第334条、二审稿第129条又将之删去。若采用一审稿的限定，容易让人产生困惑，好似“实行家庭承包的”土地承包经营权人（带有农户身份属性者）方能采取互换、转让等流转方式，而将通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权（不具有农户身份属性）排除在外，不符合法律逻辑。民法典（草案）审议稿和二审稿的这一变化，既符合法律逻辑，也契合逐步放开土地承包经营权流转限制的立法趋势。

第三，民法典（草案）审议稿第334条、二审稿第129条删除了一审稿第129条关于土地承包经营人“出让土地经营权”的表述，值得肯定。在《物权法》及修改后的《农村土地承包法》等法律中，均未曾出现关于土地承包经营权“出让”的流转方式。一审稿第129条关于“出让土地经营权”的立法规定非常突兀，似乎在创设一种新的土地承包经营权流转方式，但对此处“出让”的内涵、如何行使等内容均未规定。依据民法理论，“出让”一般适用于国有土地所有权人设立国有土地使用权的程序，即由所有权生发出他物权，属于土地一级市场范畴，㊲参见单平基：《〈民法典物权编（草案）〉之土地承包经营权的评析和完善》，载《山东社会科学》2019年第2期。而不宜应用于他物权（如土地承包经营权）再生发其他权利类型（如土地经营权）的领域，以免使人对“出让”徒增误解。民法典（草案）审议稿、二审稿意识到了一审稿存在的问题，已将其修正，应予支持。

第四，民法典（草案）审议稿第334条、二审稿第129条删除了《物权法》第128条关于土地承包经营权“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”的限制。需要注意，这一变化并非意味着土地承包经营权的流转不受承包期限的限制。土地承包经营权人将农地通过转让、互换等方式转由他人经营，自应在严格执行土地承包经营期限的前提下进行，保证在期限届满之后，从土地所有权中分离出来的权能重新回归，确保土地再次配置以实现对失地农民的社会保障。㊳参见单平基：《“三权分置”理论反思与土地承包经营权困境的解决路径》，载《法学》2016年第9期。这属不言自明之理，无需立法赘述，故此将转让期限的限制予以删除。

三、民法典（草案）审议稿关于承包地“三权分置”入典及修改建议

（一）民法典（草案）审议稿第339条的改进及土地经营权债权定性

在承包地“三权分置”已纳入修改后的《农村土地承包法》的情况下，民法典对此应有所体现。依据民法典（草案）审议稿第339条、二审稿第134条之一，允许土地承包经营权人自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。可见，立法机关已意识到，对土地承包经营权采取物权性的流转方式（转让、互换），无法产生新的土地经营权，而只能导致土地承包经营权产生整体性的变动。㊴参见单平基：《“三权分置”中土地经营权债权定性的证成》，载《法学》2018年第10期。相应地，土地经营权的产生主要基于土地承包经营权的“出租、入股或者其他流转方式”。如此一来，承包地“三权分置”就应理解为是在“两权分离”（农村土地集体所有权+土地承包经营权）的基础上增加一项土地经营权。㊵参见高圣平：《农地三权分置改革与民法典物权编编纂——兼评〈民法典各分编（草案）〉物权编》，载《华东政法大学学报》2019年第2期。在此问题上，与一审稿第129条关于“将土地承包经营权互换、转让或者出让土地经营权”的立法表述相较，民法典（草案）审议稿和二审稿对承包地“三权分置”有改进之处。

需注意的是，民法典（草案）审议稿第339条、二审稿第134条之一并未如《农村土地承包法》第9条一样创设土地承包权概念。关于承包地“三权分置”入法，《农村土地承包法》存在的缺陷之一是并未厘清“三权”之间的关系。一个重要体现就是关于土地承包权的规定十分突兀，导致“三权”之间的关系不明，直接影响到农地权利体系法理根基的稳定性。学界普遍认为，《农村土地承包法》第9条确立了承包地“三权分置”制度。㊶参见房绍坤、林广会：《土地经营权的权利属性探析——兼评新修订〈农村土地承包法〉的相关规定》，载《中州学刊》2019年第3期。但就文义分析，该条涵括的权利类型不限于“三权”，因为除该条中提到的土地承包经营权、土地承包权和土地经营权三种权利类型外，尚存在农村土地集体所有权这一重要的权利类型。循此，需从体系性解释角度来检视该条中土地承包权的具体指向。申言之，此处的土地承包权指向的就是土地承包经营权。毕竟，遍查修改后的《农村土地承包法》，除仅在第9条中出现了一次关于土地承包权的表述之外，整部法律再未出现关于土地承包权的规定，并未建构包括土地承包权的权利主体、内容、性质、权利变动、变动模式等在内的范畴体系。换言之，修改后的《农村土地承包法》唯一在此处出现的关于土地承包权的表述，显得非常突兀，无法将其理解为一种独立的权利类型。或许就如学者所言，如此规定的目的旨在落实“保留土地承包权”或“稳定农户承包权”的政策性要求。㊷参见高海：《“三权”分置的法构造——以2019年〈农村土地承包法〉为分析对象》，载《南京农业大学学报（社会科学版）》2019年第1期。关于承包地“三权分置”，在许多政策性文件中运用的都是“保留土地承包权”或“稳定农户承包权”的表述。包括：中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（2014年“中央一号文件”）、《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》（2015年“中央一号文件”）、《关于落实发展新理念 加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》（2016年“中央一号文件”）、《关于深入推进农业供给侧结构性改革 加快培育农业农村发展新动能的若干意见》（2017年“中央一号文件”）、《关于实施乡村振兴战略的意见》（2018年“中央一号文件”）、《关于坚持农业农村优先发展做好“三农”工作的若干意见》（2019年“中央一号文件”）。

另外，学界对将土地经营权定性为一项物权，抑或债权，争议颇大。㊸主张将“土地经营权”定性为用益物权的观点，参见孙宪忠：《推进农地三权分置经营模式的立法研究》，载《中国社会科学》2016年第7期；李国强：《论农地流转中“三权分置”的法律关系》，载《法律科学》2015年第6期；谢鸿飞：《依法推进“三权分置”改革农村土地可以释放更多红利》，载《人民日报》2016 年1月28日；丁文：《论土地承包权与土地承包经营权的分离》，载《中国法学》2015年第3期；马俊驹、丁晓强：《农村集体土地所有权的分解与保留——论农地“三权分置”的法律构造》，载《法律科学》2017年第3期；蔡立东、姜楠：《农地三权分置的法实现》，载《中国社会科学》2017年第5期；蔡立东、姜楠：《承包权与经营权分置的法构造》，载《法学研究》2015年第3期；朱广新：《土地承包权与经营权分离的政策意蕴与法制完善》，载《法学》2015年第11期。主张将“土地经营权”定性为债权的观点，参见陈小君：《我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会〈决定〉相关内容解读》，载《法学研究》2014年第4期；温世扬、吴昊：《集体土地“三权分置”的法律意蕴与制度供给》，载《华东政法大学学报》2017年第3期；高海：《论农用地“三权分置”中经营权的法律性质》，载《法学家》2016年第4期；高圣平：《论农村土地权利结构的重构——以〈农村土地承包法〉的修改为中心》，载《法学》2018年第2期。对此，笔者仍然秉持在“三权分置”之下宜将土地经营权纳入债权范畴的观点。㊹同注㊴，第 37～51页。毕竟，如民法典（草案）审议稿第339条、二审稿第134条之一的立法设计，土地经营权经由土地承包经营权出租、转包、入股等流转形式分离而来，具有债权属性，而互换、转让等流转形式只引发土地承包经营权主体的变更，无法分离出新的土地经营权。

需说明的是，若将土地经营权定性为一项物权，的确应借编纂民法典的契机，将其纳入物权编中，以使其符合物权法定原则（《民法总则》第116条），但不应做反面推论，不能认为将土地经营权定性为一项债权就不应规定于民法典物权编中。或者说，不能认为凡是纳入民法典物权编的权利都应定性为物权。例如，《物权法》中关于汇票、支票、本票、债券、存款单、可转让的基金份额、股权、注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权、应收账款等可设定权利质权的权利类型（第223至第229条），均很难定性为物权范畴，但这不妨碍为构建私权体系的需要将其纳入《物权法》规范。

另外，将土地经营权定性为一项债权，较将其认定为物权，更有利于“放活土地经营权”政策目标的实现。囿于物权内容法定的要求，若将土地经营权定性为物权，土地经营权人只能按照法律规定行使物权和为有关物权的法律行为，如设立、移转、变更或消灭物权等。不同于债权之种类与内容基于契约自由原则得由当事人任意约定，㊺参见谢在全：《民法物权论（上册）》（修订五版），中国政法大学出版社2011年版，第33页。物权法定原则不允许当事人依据自己的意思去创设和变更，否则将不产生物权法上的效力，㊻参见梁慧星、陈华彬：《物权法》（第六版），法律出版社2016年版，第59页。有碍于“放活土地经营权”这一农地法制改革目标的贯彻实施。实际上，依据民法典（草案）审议稿第340条、二审稿第134条之二关于土地经营权人依约经营的表述，更加可佐证土地经营权的债权定性。

（二）建议删除民法典（草案）审议稿第341条

与《物权法》相较，民法典（草案）审议稿第341条延续了二审稿第134条之三的规定，是新增加的规范，来源于修改后的《农村土地承包法》第41条，规定流转期限为5年以上的土地经营权自流转合同生效时设立，存在重大立法缺陷，建议删除。若保留该规定，将难以解释以下问题：流转期限为5年以下的土地经营权何时设立？难道流转期限较长（5年以上）的土地经营权的设立采用意思主义的立法模式，而流转期限较短的却采用登记生效，即债权形式主义吗？这在法律逻辑上无法讲通。反之，难道要为流转期限为5年以下的土地经营权的设立，创设一种新的权利生成模式吗？并且，此种模式之下，土地经营权的设立要早于流转合同生效之时。也就是说，土地承包经营权流转合同尚未生效，但土地经营权却已经设立了。这是难以想象，也是无法成立的。

另外，根据民法典（草案）审议稿第341条、二审稿第134条之三的后段规定，流转期限为5年以上的土地经营权可以在登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。相似的问题随之而来：流转期限为5年以下的土地经营权，是否可以于登记机构申请土地经营权登记？登记之后，将产生何种法律效力？对此，二审稿并未给出立法回应，存在法律漏洞。法律规范需要一定的精确度，否则将可能演变为对法律或规则的一种否定。㊼参见［美］本杰明·N·卡多佐：《法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第135页。高素芝、卜庆秀：《保证权的特征、效能及引发的法律冲突》，载《经济与法》1996年第7期，转引自高圣平：《保证合同重点疑点难点问题判解研究》，人民法院出版社2005年版，第216页。鉴于民法典（草案）审议稿第341条、二审稿第134条之三以期限的长短确定土地经营权的设立方式存在的重大立法缺陷，建议删除。

四、对民法典（草案）审议稿第342条的修改建议

民法典（草案）审议稿第342条延续了二审稿第135条的规定，存在的立法缺陷体现为：依据民法典（草案）审议稿第339条、二审稿第134条之一的规定，包括实行家庭承包（带有农户身份属性）的土地承包经营权都已可采取出租、入股或者其他方式流转，而依据民法典（草案）审议稿第342条、二审稿第135条，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的农村土地（不带有身份属性），却只有“经依法登记取得权属证书的”，方可采取上述流转方式，违反法律逻辑。

另外，民法典（草案）审议稿第342条、二审稿第135条关于允许“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的”可以抵押的规定，也可删除。毕竟，民法典（草案）审议稿第395条延续了二审稿第186条、一审稿第186条对《物权法》第180条的修法思路，即删去了《物权法》第180条第1款第3项关于债务人或者第三人有权处分的“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以抵押的规定。相应地，《民法典（草案）》审议稿第399条、二审稿第190条改变了一审稿第190条和《物权法》第184条的规定，删去了“耕地”使用权不得抵押的规定。也就是说，民法典（草案）审议稿、二审稿已经允许土地承包经营权抵押。此时，就没有必要在民法典（草案）审议稿第342条、二审稿第135条中再作允许“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的”可以抵押的规定，建议删除。

五、结语

民法典（草案）已将总则、分编合并审议，且之前民法典物权编（草案）已经过两次审议，并将于2020年伴随整个民法典一起通过，但其中的制度设计仍存在一些问题，尚需认真讨论、仔细检视及科学取舍或修正。在民法典编纂的历史性时刻，正值推行农地法制改革以助推乡村振兴的关键时期，对土地承包经营权的制度安排显得尤其令人关注，也对相关立法设计提出了更高要求。对此，在守成基础上有所创新，应是立法机关及学界的共同追求，而符合法律逻辑则是基本底线。民法典（草案）、二审稿较一审稿、《物权法》及修改后的《农村土地承包法》等在相关制度设计上虽有改进之处，但对土地承包经营权的变动模式、承包地“三权分置”入法、土地经营权的立法设计等制度安排仍颇显粗陋，亟需修正，以契合民法典科学性及体系性的要求。

农地“三权分置”与民法典（草案）物权编的立法表达＊

吴昭军

*本文系国家社科基金项目“农村集体经济组织法人的基本构造与制度表达研究”（项目编号：17BFX109）阶段性成果。

农地“三权分置”是我国农村土地制度继家庭联产承包责任制之后的再一次重大改革。该政策的落实需要依托多部法律进行立体化的表达。2018年12月《关于修改〈中华人民共和国农村土地承包法〉的决定》（以下简称《农村土地承包法修正案》）通过，本次修正以反映“三权分置”政策为重点。作为民事基本法律的民法典，则应就农村土地“三权分置”中的基础性物权制度变革进行再次提取和抽象，吸收、固化本轮土地制度改革成果，并为下一步试点提供法律基础，预留探索空间。㊽同注㊵。民法典物权编与《农村土地承包法》均调整农村土地利用关系，但二者侧重不同。前者系调整农村土地归属和利用关系的一般性物权制度，涉及集体土地所有权、土地承包经营权、抵押权等；后者主要调整农村土地利用关系，集中于土地承包经营权及承包关系。就农村土地利用关系而言，前者的调整范围限于物权关系，后者则无限制，作为特别法能够较为全面地规定土地承包关系的程序与实体内容。

《民法典各分编（草案）》（以下简称“一审稿”）、《民法典物权编（草案二次审议稿）》（以下简称“《物权编二审稿》”）和《中华人民共和国民法典（草案）·物权编》（2019年12月审议稿）相继公布，“在总结有关改革试点实践经验的基础上，结合农村土地承包法修改的审议情况、各方面提出的意见和基层调研情况，草案对物权法的用益物权制度、担保物权制度做了相应修改。”㊾沈春耀：《关于〈民法典各分编（草案）〉的说明》，中国人大网，www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/cwhhy/13jcwh/2018-08127/content_2059319.htm，2018年8月27日访问。但目前各草案文本尚存在一定问题，笔者拟以《民法典（草案）·物权编》为分析对象，探究民法典物权编如何落实农地“三权分置”政策并进行法律表达。

一、落实集体所有权的物权编实现路径

《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（以下简称《三权分置意见》）指出，“农村土地农民集体所有，是农村基本经营制度的根本，必须得到充分体现和保障，不能虚置”。但在立法层面与理论研究中，“落实集体所有权”并未得到应有的重视。《物权法》或民法典物权编是集体所有权规范的主要法源，在立法层面探求落实集体所有权的实现路径，须重点依托于本次物权编的编纂。

（一）完善集体成员权是落实集体所有权的重要途径

落实集体所有权，在民法上的可选方案有两个：其一是在静态上，扩充、强化其权能，其二则是在动态上，健全集体所有权实现方式。我国通过家庭承包经营的方式，在公有制基础上解决了农村土地分配与利用问题。土地承包经营权的制度塑造自始便与集体土地所有权存在对立统一关系。一方面，土地承包经营权派生于集体土地所有权，是承载于所有权之上的负担，土地承包经营权的设定不改变土地的集体所有关系。另一方面，二者权能的重叠决定了权利状态的此消彼长。土地承包经营权集合了集体土地所有权的核心权能，即占有、使用、收益与一定的处分权。在保护和稳定土地承包经营权的背景下，集体土地所有权受到极大限制，可行使的权能十分有限。若做实集体土地所有权，则必然弱化土地承包经营权。有观点认为，落实集体土地所有权，可进一步充实其使用、收益、处分等权能，允许集体自愿选择家庭承包经营和集体统一经营，允许集体在农地承包期限届满后取消续包等。（50）高飞：《落实集体土地所有权的法制路径——以民法典物权编编纂为线索》，载《云南社会科学》2019年第1期。这一路径诚非妥当。其一，目前农村土地政策的走向是对土地承包经营权“强权赋能”，例如强调保持农村土地承包关系稳定并长久不变，二轮承包到期后法定自动延长期限，赋予承包地抵押、入股权能等。若扩充、强化集体土地所有权权能，则必与土地承包经营权权能产生冲突，挤压农户土地承包经营权的权利空间。而且主张取消续包等措施直接背离中央政策精神。（51）黄延信：《农村土地承包经营权延续的前沿问题研究》，载《毛泽东邓小平理论研究》2019年第5期。其二，农地的分户经营和集中经营是不同的经营方式，与集体土地所有权权能并无必然关联。在现行农地“两权分离”和“三权分置”模式下，有多种途径实现土地集中经营，例如反租倒包、土地经营权流转等，无须采取以立法强化集体所有权权能的途径。

落实集体土地所有权，相较于在法律上明示、扩充集体对土地的占有、使用、收益和处分权能，目前更迫切的是完善集体土地所有权的实现方式。（52）高富平：《农民集体土地再物权化：民法典编纂的使命和策略》，载《交大法学》2018年第4期。集体所有权本身具有丰富权能，虽然《物权法》第5章未对农村集体所有权的权能进行明示，但是该法在第4章所有权“一般规定”部分已经明确规定所有权的4项基本权能，在解释上自然应适用于农村集体所有权。《民法典（草案）·物权编》延续了这种规范模式。《农村土地承包法修正案》也已明确发包方对承包方、土地经营权人的监督、管理等权利。目前之所以集体所有权权能不彰，一方面是因为其上承载土地承包经营权之权利负担或因公法管制而权能受限，另一方面，也是当下更为主要的原因，是所有权实现机制不畅。集体成员权则是“实现集体财产有效利用的关键一环”，是实现民法典物权编立法价值由集体所有权归属转向利用的需要。（53）许中缘、高振凯：《民法典物权编的编纂应贯彻团体法思维——基于农民集体成员权的视角》，载《中国不动产法研究》2018年第1期。

完善集体成员权制度具有现实必要性。其一，集体成员权是塑造农村集体经济组织特别法人主体制度的重要内容。农村集体经济组织为法定的集体所有权行使主体，其正常运转需要明确成员资格，确定成员权利。若成员资格不明，则组织边界不清，农村集体经济组织无法真正主体化，其集体所有权行使职能也将由村委会代行，导致政经不分。（54）陈小君等：《后农业税时代农地权利体系与运行机理研究论纲》，载《法律科学》2010年第1期。忽略集体成员权的塑造，则可能导致集体经济组织被少数人控制，“沦为内部控制人的傀儡”，致使农民权益受损。（55）马俊驹、童列春：《私法中身份的再发现》，载《法学研究》2008年第5期。虽然《民法总则》已将农村集体经济组织列为特别法人，但是该类组织的设立条件、设立程序、成员权利、组织形式和治理结构等均缺乏法律依据，极大阻碍了集体所有权的行使。这些内容多属组织法范畴，可交由未来农村集体经济组织单行立法予以调整。其中，民法典物权编可就集体成员权进行规定，建立农民个体、集体经济组织与集体所有权之间的联结纽带。其二，集体成员权是集体土地所有权实现的重要途径。集体成员权源于集体所有权，成员权的实现与集体土地所有权的实现具有一体性。成员针对集体财产的经营管理行使选举、表决、监督等权利，实质上便是集体所有权的行使；成员权中的承包权、宅基地分配请求权与集体收益分配请求权等权益的实现，实质上便是集体所有权的实现。有学者指出，在我国实践中，集体所有权运行中存在诸多问题以致无法落实，主要与集体成员权制度未建立有关。（56）陈小君：《我国农民集体成员权的立法抉择》，载《清华法学》2017年第2期。殊值赞同。其三，我国目前开展的集体产权制度改革、宅基地制度改革、集体经营性建设用地入市等改革试点工作，均迫切需要确认成员资格、明确成员权利。试点地区对此已进行尝试和探索，形成了一定的经验，亟待总结并形成立法。同时，试点中也存在各地实践操作差异较大、部分探索缺乏科学性等问题，需要立法进行明确规范。

（二）农民集体成员权的民法典表达

《民法典（草案）·物权编》基本维持了《物权法》和《物权编二审稿》关于集体成员权的规定，存在明显疏漏。其一，未对农村集体经济组织成员资格确认进行规定。在司法实践中，成员资格认定是集体经济组织成员权益纠纷案件中最多、最主要的焦点问题。（57）江晓华：《农村集体经济组织成员资格的司法认定——基于372份裁判文书的整理与研究》，载《中国农村观察》2017年第6期。其二，集体成员权的具体内容过于粗陋。该稿草案仅规定了集体成员重大事项表决权、撤销权、知情权，不仅个中规则有待完善，就成员权体系而言，尚缺乏对监督权、选举权与被选举权、集体收益分配请求权等的规定。其三，欠缺集体成员权的行使与救济机制。该稿草案仅于第60条第2款规定了撤销权，未规定其他的救济途径，难以对集体成员权益提供有力保障。（58）王利明、周友军：《论我国农村土地权利制度的完善——以成员权为视角》，载《中国法学》2012年第1期。

民法典物权编应规定农村集体经济组织成员资格确认规则，完善集体成员权体系。集体成员权关涉农民基本权利和生活保障，依据《立法法》第8条，仅能于法律之中进行规定，地方立法和部门规章无权对此进行规定。因成员权系属团体法范畴，最佳方式是置于民法典总则主体部分，与农村集体经济组织特别法人一并规定。但《民法总则》并未采取此种思路，目前的可行方案是于民法典物权编“集体所有权”部分，立足集体所有权的实现，规定相应的成员权制度。（59）陈小君：《我国农民集体成员权的立法抉择》，载《清华法学》2017年第2期。同时，制定农村集体经济组织单行立法，详细规定农村集体经济组织成员资格认定规则和成员权制度等。（60）同注（53）。一方面，集体成员权与集体所有权具有共生性，一同规定既符合体系逻辑，也有利于农民集体成员权益与集体所有权的实现。有观点主张，将农民集体成员权和建筑物区分所有权中的业主成员权进一步提取公因式，抽象出成员权的一般规则，规定于“所有权·一般规定”中，然后将农民集体成员权的特殊制度规定于集体所有权部分。（61）陈小君：《我国农民集体成员权的立法抉择》，载《清华法学》2017年第2期。此种路径具有更强的体系性与抽象性，但是不宜采行。因为集体成员权与业主成员权差异较大，二者能够提取的成员权一般规则很少，主要为部分共益权，如知情权、监督权、民主决策权等，这些共益权的具体行使规则亦有差别。故而此种抽象并无实益，徒增立法难度。另一方面，于物权编规定成员权已有立法先例，例如《物权法》对业主成员权和部分集体成员权的规定。所以，可于《民法典（草案）·物权编》基础上增添、完善农民集体成员权规范。

关于农村集体经济组织成员资格确认，在《民法总则》制定过程中，因相关争议特别大，各地试点也未结束，尚未形成可抽象、普及的经验，所以《民法总则》没有对此进行规定。（62）李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第316页。在特别法人定位下，农村集体经济组织的成员资格认定自应尊重团体自治和村民决议，但同时应由法律对部分内容进行明确规定，采取“法定+意定”相结合的模式。盖因实践中以村民自治为形式损害少数农民权益的现象多有发生，或剥夺部分农民成员资格，或侵害妇女、入赘婿等特殊群体的权益。基于我国农村的具体情况存在较多差异，由立法规定全部认定标准极为困难，也不科学，可能使民法典面临频繁修改的风险。故而可在民法典物权编“集体所有权”部分进行原则性规定，并设置引致条款，由单行立法进行详细规定。《农村土地承包法》第69条便采取了引致性概括规定的方式。对此，可以在《民法典（草案）·物权编》基础上增加一条，“第x条 农村集体经济组织成员资格的取得和丧失，由法律规定。法律没有规定的，应当根据农村集体经济组织章程决定。”未来单行立法可将实践中已经成熟、具有普遍意义、可以推广的部分资格认定标准进行抽象，形成条文，并对认定的程序、原则，以及特殊群体保护等方面进行规定，同时予以留白，交由团体自治。

民法典物权编应完善集体成员权的内容。在学说上，有观点将农民集体成员权分为实体性权利和程序性权利两种基本类型（63）马俊驹、童列春：《身份制度的私法构造》，载《法学研究》2010年第2期。；也有学者将其区分为自益权和共益权（64）王利明、周友军：《论我国农村土地权利制度的完善——以成员权为视角》，载《中国法学》2012年第1期；管洪彦：《农民集体成员权：中国特色的民事权利制度创新》，载《法学论坛》2016年第2期。；也有观点将其划分为参与管理权、知情权、收益分配权、处分权四种权利（65）孙淑云：《成员权视角下的农地产权制度探索研究》，经济科学出版社2015年版，第176页。。分类依据不同，集体成员权内容的类型自有不同。目前实践中已经成型的成员权主要有承包权、宅基地分配请求权、集体收益分配请求权、民主决策权、选举权和被选举权、知情权和监督权、撤销权等，物权编应当吸收入法，列举规定。此外，尚应增加规定集体成员派生诉权，完善救济机制，建立完整的集体成员权体系。（66）管洪彦：《农民集体成员派生诉讼的合理性与制度建构》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2013年第4期。集体成员派生诉权是指在农村集体经济组织、村民委员会负责人非法侵害或容忍他人非法侵害农民集体财产时，在法定程序和条件下，集体成员有权以自己名义向法院提起诉讼，可以参照《公司法》关于股东代表诉讼的规则进行规定。（67）王立争：《农村集体成员派生诉讼的理论探索》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2015年第2期。在法律体系衔接上，民法典物权编的功能侧重于明确集体成员权的内容，使成员行使权利于法有据；至于集体成员权行使方式，例如集体成员如何申请分配宅基地使用权、如何参与选举和被选举等，多涉及程序规则和团体法内容，可交由农村集体经济组织单行立法进行具体规定。

民法典物权编应健全集体成员民主决策机制。农村集体经济组织依法行使集体所有权，依赖团体内部决策机制的有效运行。该机制以集体成员权的民主决策权为权利基础，以决议行为制度为运行依据，以集体所有权的行使与实现为目的，故而可以置于民法典物权编“集体所有权”部分中进行规定。《民法典（草案）·物权编》第261条第2款规定了应当由集体成员民主决定的事项，但存在一定的问题。建议将第3项修改为“集体收益、土地补偿费等费用的使用、分配办法”，从而与我国目前集体产权制度改革、宅基地制度改革和集体建设用地入市等衔接，明确集体收益使用、分配办法由民主决定；增加一项作为第5项“（五）农村集体经济组织成员资格的认定”，反映成员资格认定的团体自治性。此外，该稿草案的规定缺失表决机制，为防止少数成员利益受侵害，应在该条增加第3款，规定较为严格的决议机制，可采“双三分之二”的模式，即出席会议人数应为全体成员或成员代表三分之二以上，同意人数应为出席人数的三分之二以上方可通过。（68）陈小君：《我国涉农民事权利入民法典物权编之思考》，载《广东社会科学》2018年第1期。

二、土地承包经营权的稳定与强权赋能

为土地承包经营权强权赋能是《农村土地承包法》修改和承包地“三权分置”政策的重要目的。在承包地“三权分置”政策“稳定农户承包权”的提法下，是否在法律上以承包权取代土地承包经营权概念，以及民法典物权编如何反映强权赋能的改革成果，成为编纂过程中的疑难问题。

（一）“承包权”概念的法律表达

《三权分置意见》指出“稳定农户承包权”，并形成“集体土地所有权-土地承包权-土地经营权”的农地“三权分置”政策话语表达。立法对中央政策的落实与传达，不是照搬政策话语，而是以法律概念依照法理对政策意旨进行表达。（69）孙宪忠：《推进农地三权分置经营模式的立法研究》，载《中国社会科学》2016年第7期。土地承包权入法便存在政策话语与法律概念的对接、转换问题。在理论上，土地承包权存在两种含义的指称，一种是指农户可以与发包方通过订立承包合同的方式取得土地承包经营权的资格，另一种则是权利人对承包地占有、使用、收益及一定处分的实体权利。前者含义为原《农村土地承包法》一直使用，后者含义的指称主要出现于农地“三权分置”政策提出之后，并由此引发了较大争议。有观点认为承包权和经营权取代了土地承包经营权，承包权是土地承包经营权分置出土地经营权之后剩余的权利，为物权（70）蔡立东、姜楠：《承包权与经营权分置的法构造》，载《法学研究》2015年第3期；李国强：《论农地流转中“三权分置”的法律关系》，载《法律科学》2015年第6期。；有学者认为“三权分置”中的承包权是一项独立的权利，属于成员权的范畴（71）丁文：《论“三权分置”中的土地承包权》，载《法商研究》2017年第3期。；有学者认为三权分置下的承包权更多表现为占有、处置权，以及由此所衍生的继承权、退出权等多重权益（72）张红宇：《我国农业生产关系变化的新趋势》，载《人民日报》2014年1月14日；申惠文：《农地三权分离改革的法学反思与批判》，载《河北法学》2015年第4期。；也学者认为承包权包括承包地位维持权、分离对价请求权、征收补偿获取权、继承权、退出权等内容。（73）潘俊：《农村土地“三权分置”：权利内容与风险防范》，载《中州学刊》2014年第11期。学说层面中的承包权由最初的“资格”“权利能力”等虚质概念逐渐转向具备占有、处分、获取征收补偿等财产利益的实质权利，同时内容也更为复杂。

笔者认为，农地“三权分置”政策中的所谓“承包权”，实际就是现行立法中的土地承包经营权。（74）耿卓：《承包地“三权分置”政策入法的路径与方案——以〈农村土地承包法〉的修改为中心》，载《当代法学》2018年第6期。所谓承包权的权能，实际上就是承包经营权的权能。其一，《三权分置意见》指出“土地承包权人对承包土地依法享有占有、使用和收益的权利。”其权利内容与我国现行立法中的土地承包经营权并无二致。在土地经营权流转之后，承包人受经营权流转合同之拘束而在土地承包经营权权能行使上受有限制。正如有学者指出，“三权分置”之下的土地承包权，不是原《农村土地承包法》意义上的“土地承包权”，而是具有“使用、流转、抵押、退出承包地等各项权能”的财产权，与《农村土地承包法》《物权法》上所称的土地承包经营权具有相同含义。（75）高圣平：《承包地三权分置的法律表达》，载《中国法学》2018年第4期。其二，《农村土地承包法修正案》仅于第9条使用了“承包权”的表述，其余条文均未再次出现此表述，也未对此概念进行描述和界定。第9条是关于农地“三权分置”的规定，该条中的“承包权”实际上就是“两权分离”中土地承包经营权的代称。其三，若将承包权作为土地承包经营权“分置”土地经营权之后剩余的新权利，既悖于法理，也无实益。传统民法物权理论采取的是以所有权为中心和起点的派生理论，用益物权、担保物权等定限物权均是在“母权利”基础上设定的负担，从而派生出的“子权利”，“母权利”不因此改变名称和性质。（76）崔建远：《民法分则物权编立法研究》，载《中国法学》2017年第2期。土地承包经营权与土地经营权之间的关系是派生，而不是肢解、分解而产生。（77）蔡立东、姜楠：《农地三权分置的法实现》，载《中国社会科学》2017年第5期。依照权利束理论将一项权利分解为多项权利，不符合大陆物权法理论。而且，在土地承包经营权派生出土地经营权之后受到极大限制，丧失一定期限内的占有、使用等对土地的支配权能，剩余的仅为收取对价、收回承包地的权能，单独列为新权利并无必要。其四，若将土地承包权理解为承包资格，则属成员权，是农户取得土地承包经营权的前提，独立于土地承包经营权之外，自然不属于土地承包经营权分置结果。土地承包经营权中的“承包”不属于其权能范围，仅指取得方式，不具有权利内容上的意义。（78）韩松：《论民法典物权编对土地承包经营权的规定——基于“三权分置”的政策背景》，载《清华法学》2018年第5期。

综上，在民法典物权编中稳定和完善土地承包经营权，便是落实“稳定农户承包权”的政策要求。《民法典（草案）·物权编》保持“土地承包经营权”这一已长期使用并被广泛认知的概念，未改用“土地承包权”新表述，颇值赞同。学理和立法层面上的承包权，应依旧指称《农村土地承包法修正案》第5条所规定的承包资格，可以置于集体成员权项下进行规定。

（二）土地承包经营权规则的完善

《民法典（草案）·物权编》将土地承包经营权期限延长吸收入典，在一定程度上增强了土地承包经营权的稳定性，但是该草案未能全面反映《农村土地承包法》最新修订成果，不足以实现“三权分置”稳定土地承包经营权和强权赋能的政策目的。

第一，未能反映土地承包经营权主体身份性的纯化。在本次《农村土地承包法》修订之前，土地承包经营权具有两种取得方式——家庭承包取得和以其他方式承包取得，前者须具有本集体经济组织成员身份，后者则无身份限制。对此，《物权法》描述土地承包经营权主体时使用“土地承包经营权人”的措辞，“不仅高度概括了各类承包经营权的主体，也使得《物权法》的主体范畴更具有包容性”。（79）王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2016年版，第807页。《农村土地承包法修正案》将土地经营权进行了体系重构和一体化规定，把原来由其他方式取得的土地承包经营权纳入土地经营权之中，故而土地承包经营权仅得由本集体经济组织的农户以家庭承包方式取得。这一身份性纯化，反映了《三权分置意见》“农村集体土地由作为本集体经济组织成员的农民家庭承包”，“任何组织和个人都不能取代农民家庭的土地承包地位”。与此相衔接，建议物权编将土地承包经营权的主体修改为“农村承包经营户”，明确身份性限制。

第二，《民法典（草案）·物权编》未能明确规定土地承包经营权的抵押权能和相关义务。《农村土地承包法修正案》第47条第1款第1句规定的是农户以土地承包经营权设定抵押权，在法律上明确赋予土地承包经营权抵押权能。之所以将该条该句理解为就土地承包经营权而非土地经营权设定担保，是因为该款第1句与第2句分别规定两种主体（承包农户和经营权人）的担保融资，在第1句规定的承包农户融资担保的情形中，土地承包经营权尚未派生土地经营权，故而此时农户是以土地承包经营权进行担保。（80）高圣平、王天雁、吴昭军：《〈中华人民共和国农村土地承包法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第306页。有观点认为，所谓“用承包地的土地经营权”融资担保，是指承包农户首先为自己设立土地经营权，然后以土地经营权设定担保。（81）蔡立东、姜楠：《承包权与经营权分置的法构造》，载《法学研究》2015年第3期。此种思路存在逻辑缺陷：一方面，若农户以承包地设定担保，须进行土地承包经营权登记、土地经营权登记、担保登记三次手续，较为繁琐；另一方面，土地经营权是对他人土地用益的权利，承包农户在承包地上为自己设定土地经营权，背离土地经营权制度逻辑。在农地“三权分置”改革基础上，土地承包经营权并非不能抵押，只是实现方式特殊，即在抵押权实现时是以处置承包地的土地经营权的方式清偿债务。故而，建议物权编增加一条，明确规定农村承包经营户有权依法将土地承包经营权抵押。

此外，物权编尚应补充规定承包农户的法律义务。《农村土地承包法修正案》第18条规定了承包方的义务，而物权编却疏于对义务的规定。对此，建议物权编增加一条，规定承包方应维持土地的农业用途，未经批准不得用于非农建设；合理利用土地，保护生态环境，不得对土地造成永久性损害。一方面是基于国家的土地用途管制，保障粮食安全；另一方面，是对《民法总则》“绿色原则”的落实。

第三，《民法典（草案）·物权编》未规定土地承包经营权的退出。目前我国城乡人口流动加剧，农民进城数量增多，保障农村土地有序退出，既直接关系土地的有效利用，也关系农民财产权的实现。《三权分置意见》指出承包方“有权依法依规就承包土地经营权设定抵押、自愿有偿退出承包地”。土地承包经营权的退出属于物权变动范畴，物权编对此应予规定。《农村土地承包法修正案》第30条已经规定了承包方自愿交回承包地的程序，建议物权编增加一条，规定承包期内，承包方可以自愿解除土地承包关系，将承包地交回发包方，并获得合理补偿。已经登记的土地承包经营权消灭的，应当及时办理注销登记。

三、土地经营权在民法典中的体系定位

土地经营权的创设与放活，是农地“三权分置”改革的核心要旨，也是《农村土地承包法修正案》的主要修改内容。《物权编二审稿》和《民法典（草案）·物权编》对此进行了规定，并在一审稿基础上作了较多修改。但笔者认为，目前《民法典（草案）·物权编》对土地经营权的规定偏离了土地经营权性质定位，是对农地“三权分置”政策和《农村土地承包法修正案》的误读，在一定程度上扰乱了物权编体系逻辑。

自农地“三权分置”提出伊始，学界便围绕土地经营权的性质展开了激烈的讨论，并形成了债权说、物权说、两权说等观点。（82）如孙宪忠：《推进农地三权分置经营模式的立法研究》，载《中国社会科学》2016年第7期；蔡立东、姜楠：《承包权与经营权分置的法构造》，载《法学研究》2015年第3期；陈小君：《我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会〈决定〉相关内容解读》，载《法学研究》2014年第4期；刘云生、吴昭军：《政策文本中的农地三权分置：路径审视与法权建构》，载《农业经济问题》2017年第6期；高海：《论农用地“三权分置”中经营权的法律性质》，载《法学家》2016年第4期，等。《农村土地承包法》在修订中回避了这一争议，未对经营权性质予以规定。（83）刘振伟：《巩固和完善农村基本经营制度》，载《农村工作通讯》2019年第1期。民法典物权编编纂再次面对这一问题：若土地经营权为债权，则无需进入物权编；若为物权，则须对体例安排和具体条文进行设计。对此，有学者主张未来民法典中应将土地经营权塑造为用益物权（84）同注（68）。，也有学者主张民法典应将长期稳定的土地经营权界定为用益物权。（85）王利明：《我国民法典物权编的修改与完善》，载《清华法学》2018年第2期。

笔者认为，土地经营权为债权，物权编用益物权分编不应对土地经营权进行规定。其一，不宜以期限长短或是否登记为标准，将土地经营权区分为债权性和物权性两种类型。《农村土地承包法修正案》一以贯之地使用土地经营权概念，未进行明示的分类。在同一部立法中，不宜将一个概念理解为两种性质、两种权利，否则将会导致逻辑不清、体系混乱，以致难以适用。《农村土地承包法修正案》虽然规定了期限5年以上的土地经营权可以登记，但这并不意味着登记后的土地经营权为物权，因为可以登记的权利并非均为物权。其二，根据“一物一权”原则，因土地经营权与土地承包经营权均具有对土地的占有、使用、收益等权能，故而同一土地上不能同时存在土地承包经营权与土地经营权两个具有相同内容的用益物权。其三，从土地经营权的设立和权利内容等方面的法律规定来看，土地经营权不具有对世性和绝对性，应属债权。（86）李兴宇：《论农村土地经营权的权利塑造——以〈农村土地承包法〉的修改为中心》，载《中国不动产法研究》2019年第1期。土地经营权由合同产生，其设立无须登记；经营权人投资改良土壤、建设农业生产附属配套设施、再流转土地经营权或者将经营权融资担保，均须经承包方同意；若经营权人弃耕抛荒连续2年或擅自改变农业用途等，承包方可以单方解除合同收回土地。可见土地经营权受合同约定和承包方的限制较多，相对性十分明显，不具有物权性质。当然，立法可通过登记赋予土地经营权一定的对抗效力，强化土地经营权的保障。其四，将土地经营权界定为债权，可以实现农地“三权分置”关于“放活经营权”的政策目的。作为债权的经营权可以实现权利人对农地占有、耕作并收益，且具有转让、担保、入股等丰富权能，是可以自由流通的市场化权利。此外，经登记后的土地经营权具有对抗效力，能够稳定权利人的经营预期。综上所述，土地经营权既然为债权，自应适用《农村土地承包法》和民法典合同编的规定，能够实现“放活”的政策目的，物权编无须颇费周章地规定该权利。

《民法典（草案）·物权编》对土地经营权的规定集中于第339条至第342条。首先，第339条规定承包方流转土地经营权的方式，虽为债权性利用方式，但也属于土地承包经营权的行使，可以保留该条。其次，第340条和第341条为土地经营权的权利内容和登记能力，因为土地经营权为债权，所以物权编应当删除这两个条文。最后，应删除第342条。《农村土地承包法修正案》将原来“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地”取得的土地承包经营权，和承包方流转产生的土地经营权进行了整合，均纳入土地经营权的体系之中。故而以其他方式承包集体土地取得的不再是土地承包经营权，而是土地经营权、债权，也就不再适合置于物权编之中。（87）高圣平：《完善农村基本经营制度之下农地权利的市场化路径》，载《社会科学研究》2019年第2期。

四、土地承包经营权、土地经营权抵押规则的完善

《三权分置意见》以及国务院《关于开展村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》均强调赋予农地担保融资权能，《农村土地承包法修正案》第47条明确规定了承包地的担保规则。与之对应，《物权编二审稿》和《民法典（草案）·物权编》在抵押权章节中，将一审稿第190条不得抵押的财产删除了耕地，《物权编二审稿》将一审稿第209条“以土地承包经营权、土地经营权抵押的，或者以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押”修改为“以集体所有的土地使用权依法抵押”，《民法典（草案）·物权编》第418条进一步调整表述为“以集体所有土地的使用权依法抵押”，在一定程度上与中央政策和《农村土地承包法修正案》衔接，但也存在较多问题。

第一，《民法典（草案）·物权编》第395条未明确将土地承包经营权和土地经营权列为可以抵押的财产，导致这两项权利的抵押仅能通过该条第7项“法律、行政法规未禁止抵押的其它财产”和《农村土地承包法修正案》寻求依据。笔者建议于第395条增加一项作为第4项“（四）土地承包经营权、土地经营权”。理由如下。其一，《农村土地承包法修正案》第47条规定的是土地承包经营权与土地经营权两项权利的担保规则。第1款第1句规定承包方以“承包地的土地经营权”担保，虽然使用“经营权”的措辞，但是应将其理解为土地承包经营权，反映的是在未将承包地流转的情形下，承包方以其土地权利进行担保融资的关系。（88）同注㊽。此时承包地尚未经出租、入股等方式流转土地经营权，故而仍处于“两权分离”状态，承包方用以担保的工具是土地承包经营权。第1款第2句所描述的是受让方以“流转取得的土地经营权”担保，反映的是经出租、入股等方式流转承包地发生“三权分置”的情形下，受让方以其经营权进行担保的关系。其二，土地承包经营权和土地经营权的担保权应界定为抵押权。土地承包经营权为不动产物权，将其担保定性为抵押自无争议。土地经营权为债权，其担保关系究竟为抵押还是质押尚存争议。抵押权不移转财产的占有，这是其与质权之间的明显区别。土地经营权以土地为标的物，是不动产用益型权利，以土地经营权设定担保，经营权人并不因此丧失对土地的实际支配，故而土地经营权应属于抵押财产。（89）吴昭军：《农村土地经营权融资担保的规范解读》，载《人民法治》2019年第2期。其三，虽然目前土地承包经营权的转让受到限制，但不是不能抵押。在土地承包经营权抵押权实现时，须借助土地经营权作为工具进行处置。根据《农村土地承包法修正案》第47条第3款，土地承包经营权抵押权实现时，承包方应为抵押权人设立土地经营权，发生“三权分置”的效果，抵押权人可就土地经营权优先受偿。实现方式的特殊不能否定土地承包经营权的可抵押性。

第二，《民法典（草案）·物权编》第402条沿用《物权法》关于登记设立的规定，无法满足土地承包经营权、土地经营权抵押权设立的需要。根据《农村土地承包法修正案》第47条，土地承包经营权和流转取得的土地经营权抵押权自合同生效时设立，登记具有对抗效力。该草案对不动产抵押权依然以登记设立为原则，对此建议增加但书，“法律另有规定的除外”。一方面，采用但书方式具有灵活性。随着我国农村土地登记的逐步全面推进，未来土地承包经营权、土地经营权抵押将与其他不动产抵押权一体采用登记设立模式，届时只需修改《农村土地承包法》即可，可以维持民法典的稳定性。另一方面，《农村土地承包法修正案》区分两种不同取得方式的土地经营权，分别规定了不同的抵押规则。第47条规定通过流转取得的土地经营权设立抵押权采登记对抗模式；第53条对以其他方式承包取得的土地经营权设定抵押权则未作限制，在解释上，其应适用《物权法》或民法典物权编关于抵押权设立的一般规定，即登记设立模式。

第三，《民法典（草案）·物权编》第410条关于抵押权的实现方式，未能反映《农村土地承包法修正案》的最新修订成果。《农村土地承包法修正案》第47条第3款实际上创设了一种新的抵押权实现方式——强制管理，即土地承包经营权抵押权实现时，抵押权人可取得地块上的土地经营权，就经营管理所得收益或者处分土地经营权而受偿。（90）房绍坤：《论土地承包经营权抵押的制度构建》，载《法学家》2014 年第2期。若依照《物权法》第195条规定的处置方式则会导致承包农户丧失土地承包经营权，有违稳定农户承包权的政策意旨，且囿于土地承包经营权限制转让规则，拍卖、变卖等方式实现难度较大。强制管理的优势在于不移转抵押财产的权属，作为抵押人的农户不丧失土地承包经营权，抵押权人以土地经营收益获得全部清偿之后，土地承包经营权重新恢复圆满状态。故而，建议于第201条增加强制管理作为抵押权实现方式。（91）高圣平：《农地金融化的法律困境及出路》，载《中国社会科学》2014年第8期；单平基：《〈民法典物权编（草案）〉之土地承包经营权的评析和完善》，载《山东社会科学》2019年第2期。

五、结语

农村土地制度改革具有渐进性，需要长期的摸索和实践。农地“三权分置”是为适应现阶段城乡实际，满足多元经营主体多种经营方式的需要而开展的制度改革。此外，农村集体产权制度改革、征地制度改革、宅基地制度改革、集体建设用地入市等一系列探索尚在进行之中。民法典物权编作为调整土地物权制度的基本法律，既应及时反映改革成果，理顺集体土地之上的所有权、建设用地使用权、承包经营权、宅基地使用权和抵押权的相应规则，同时也应为下一轮土地制度试点预留空间。

我国居住权定义的结构分析＊

肖 俊

*本文系上海市哲学社会科学规划教育学一般项目“居住权法典化与上海共有产权房制度完善”（项目编号：2018BFX015）研究成果。

一、我国居住权定义的三层结构：合同、房屋与个体需求

在我国的民法典编纂工作中，物权篇增设了一种新的用益物权类型“居住权”。《中华人民共和国民法典（草案）·物权编》（2019年12月审议稿）（以下简称《草案》）第14章从第366条到第371条建构了居住权的一般规则，包括居住权的定义、合同设立、权利登记、权利内容和消灭等。近来学界对于居住权的重视不断增加，但主要聚焦于居住权立法的合理性和社会功能方面，（92）参见鲁晓明：《“居住权”之定位与规则设计》，载《中国法学》2019年第3期；王利明：《论民法典物权编中居住权的若干问题》，载《学术月刊》2019年第7期等文章。而在教义学上的具体规范的解释和梳理，尚有待进一步深入，居住权定义即是这样的一个基本问题。

《草案》第366条规定了居住权的定义：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权,以满足生活居住的需要。”与2005年的《物权法草案》第180条“居住权人对他人享有所有权的住房及其附属设施享有占有、使用的权利”的规定相比，定义模式有了重要的变化，它不再局限于房屋的使用，而是从“合同—房屋—个人”三个方面界定了居住权。

首先，居住权的内容可以依照合同约定；其次，居住权的性质是以房屋的占有和使用为内容的用益物权；最后，房屋的使用范围需要满足权利人的生活居住需求。这种合同定义模式包含了合同设定、房屋用益和个人需求的三层结构。这种模式也与传统大陆法系居住权的定义方式不完全一致。比如《法国民法典》第633条规定，“居住权仅以为其利益设定此权利的人及其家庭居住所必要为限，”（93）罗洁珍译：《法国民法典》，北京大学出版社2009年版，第189页。显然在这一定义中，特别强调的是个人特殊的居住需求。《德国民法典》第1093条第1款则从住宅使用的视角进行界定：“将建筑物或建筑物的一部分作为住宅加以使用的权利”。（94）陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2010年版，第371页。

《草案》第366条这种多层次定义模式，在一个法定物权中包含了合同自由、房屋客观及人的主观需求三个层面的内容可能引发内部的逻辑冲突：合同设定的权利内容与物权法定的内容的关系，房屋客观使用范围如何与个人特殊的生活需求相融合，合同约定的内容是否可被记载于登记簿之中等，均需结合居住权的原理进行澄清。

二、 居住权合同的内容包含与效力

与传统的定义模式相比，《草案》突出了合同在居住权内容设立上的作用，与《草案》第366条的“居住权人有权按照合同约定”紧密联系的是第367条“居住权合同一般条款”，包括：（1）当事人的姓名或者名称和住所；（2）住宅的位置；（3）居住的条件和要求；（4）居住权期间；（5）解决争议的方法。结合第368条居住权合同可以无偿设定，以及居住权采取登记生效主义这两点看，此处的“居住权合同”应该属于债法意义上的合同，当然其中权利人姓名、住宅位置以及居住权期间可以与登记簿上的物权合意相一致，需要考察的是“居住的条件和要求”的性质，它是否可以作为居住权的内容，记载于登记簿之上，若答案是肯定的则意味着居住权的内容是可以由双方当事人自由约定和修改的。

在我国的用益物权体系中，各种类型的用益物权的内容都不是通过合同约定的，《物权法》第125条的“土地承包权”、第135条的“建设用地使用权”、第152条的宅基地使用权的内容确定都不涉及合同。只有地役权的内容才由“合同约定”，如第156条所规定的“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益”。在社会经济生活中具体的地役权内容需要通过合同约定并且记载于登记簿，但是这一定义模式是否同样适合居住权呢？

从历史发展上看，居住权、使用权和用益权共同被称为人役权，而人役权又与地役权统称为“役权”，但这种形式上的共性并不能掩盖两者性质的差异。首先，从用益范围上看，地役权的用益是对于土地或者建筑局部的用益，地役权用益的内容不会妨碍到所有权人的基本经济生活，所以同一个不动产上可以存在不同类型的地役权；而居住权的存在，实际上剥夺了所有权人对于自己房屋的使用和收益，使之沦为空虚所有权。其次，从用益方式来看，地役权的种类多样而灵活，包含了通行权、汲水权、导水权、排水权、眺望权、采光权、支撑地役权、放牧地役权等难以穷尽的类型，内容上的广泛不确定性成为地役权的基本特征，使得地役权与物权法定原则出现了一种复杂的关系，（95）耿卓：《地役权的现代发展及其影响》，载《环球法律评论》2013年第6期。这决定它的内容需要当事人通过合同的方式予以约定，形成物权合意并在登记簿中予以记载。

与此不同，居住权不需要当事人合意确定的类型，法律对于居住权的内容作了明确的规定：《草案》第366条规定权利人对房屋的占有和使用；第369条规定居住权不得转让、继承；第370条规定居住权随权利人的死亡而消灭。这些规范不能由居住权合意而改变，否则会彻底架空所有权，违背物权法定原则。整体而言，第367条“居住的条件和要求”在多大范围和程度上能影响到居住权的内容，须结合《草案》第14章的其他规范进行确定。

三、居住权的占有、使用与“收益”

在合同约定之后，《草案》第366条规定居住权是“对他人的住宅享有占有、使用的用益物权”，这就是定义结构中第二层次的内容，即居住权的使用属性。和大陆法系传统的民法典强调“居住”不同，我们以“占有”和“使用”来界定居住权的内容，有学者认为这样的规定并未澄清居住权与其他用益物权的差异，因为对他人房屋的“占有和使用”并不限于居住目的，例如，利用他人房屋储存、置放货品也属于对房屋的使用，但显然并不属于居住权的权利范畴。（96）单平基：《〈民法典〉草案之居住权规范的检讨和完善》，载《当代法学》2019年第1期。这都涉及到居住权定义中的“使用”的界定问题。

在用益物权的理论中，物的用益包含了直接使用以及获取孳息两方面的内容。使用（usus）最直接的含义是指在获得孳息之外对于物的直接利用，虽然没有新物产生，但用益权人可以通过其他的方式来享用物，比如居住房屋或者用牛耕地。它的第二层含义是指为了获得孳息（frctus）而进行的准备活动或者生产过程，比如在田地里播种或者将房屋出租所进行的修整，这就与收益有着直接的联系。（97）Arangio Ruiz, Istituzioni di Dirtto Romano，Napoli：Casa Editrice Dott.Eugenio Jovene，1956，p.243.物的使用和收益不能损害到所有权，在权利消灭后必须保证所有权能够回复到圆满的状态，否则就是对所有权的侵害。在罗马法中这种限制被称为“不损害物的本质”，而在现代民法中，这一限制在理论上被称为“物的经济用途”，即指按照社会生活的一般标准来确定物的用途。（98）肖俊：《空虚所有权交易与大陆法系的以房养老模式》，载《上海财经大学学报》2017年第1期。立法例上体现为《德国民法典》第1036条第2款和意大利《民法典》第981条。

依据不同的用益权限范围和客体特征，大陆法系传统民法建构了人役权体系：首先是能够对物进行全面使用收益的“用益权”；其次是仅对物直接使用，不能获得收益的“使用权”；最后是专门针对房屋的“居住权”，它是使用权的进一步缩限。因此，居住权的客体只能是房屋，而不能是其他建筑，比如在工厂、商场之上不能设立居住权，与此同时居住权中的“使用”权能，只能进行缩限解释，即指按照住宅的经济用途进行使用，即“居住”。

真正对第366条的“占有和使用”形成挑战的是第369条第2句，“设立居住权的住宅不得出租,但是当事人另有约定的除外。”根据“占有和使用”的逻辑，居住权只能由权利人本人使用而不能出租，因为获得的租金属于民事孳息，获取孳息的权能在性质上属于用益权能。这一规定上，我国法的规定与大陆法系传统不同。根据《草案》第369条规定，当事人可通过约定排除设定居住权的房屋不能出租的限制，这意味着根据当事人的约定有可能突破定义中单纯“使用”的限制进行“收益”，同时也突破了“满足生活居住需求”的范围。

从人役权体系上看，这实际上意味着在我国民法典物权编中存在着两种权利，一种是第366条规定的“典型居住权”，另一种是第367条的“房屋用益权”，在登记时必须注明是哪一种居住权，否则这种关于出租的约定没有对抗第三人的效力。如果在租赁期间届满前，居住权人死亡，由于居住权的消灭导致租赁合同终止，此时不适用《合同法》第229条的买卖不破租赁原则。

四、居住权的人身专属性

《草案》第366条的居住权定义的第三个方面是“满足生活居住的需求”。从教义学上看，第二层次的内容是源于房屋自身的客观经济用途，而第三个层次则涉及到权利人自身的人身特性。有学者认为就受益主体而言，《草案》仅将其限于居住权人，有失周延过于狭窄，其效力应扩展至权利人的家庭成员和护理人员等共同居住者。（99）同注（96）。这种观点是没有意识“满足生活居住需求”的意义，它是一个弹性的概念。整体而言，满足生活居住需求是居住权人身专属性的体现，居住权的人身专属性包含三个方面内容。

第一，以权利人的生命周期作为权利期限。居住权的目的是为了满足权利人的生活需求，这意味着当权利人生命终结时，居住权就失去意义，这与《草案》第369条规定居住权不得继承，第370条规定权利人死亡时居住权消灭是一致的。因此，虽然这一章节没有明确规定居住权的期限，该期限默认为权利人的生命周期，这是一个不确定的期限。居住权的期限不能超过权利人的生命周期，否则所有权就无法回复到完满的状态。这种不确定期限在健在配偶与卑血亲或者夫妻离婚之后的补偿时效果特别明显。（100）［法］弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔：《法国财产法》，罗结珍译，中国法制出版社2008年版，第923页。权利人的生命周期只是一个默示期限，根据第367条的规定，原所有权人可以在合同中设定一个明确的“居住权期间”。

值得注意的是，虽然第367条规定双方可以自由约定“居住权期间”，但是这种自由约定的期间不能超过权利人的生命周期。原来《民法典草案物权篇（二审稿）》第161条曾规定“居住权人死亡的,居住权消灭,但是当事人另有约定的除外，”从文义上看，立法者允许当事人约定比权利人生命周期更长的时间，这可能导致所有权人的利益被彻底架空。令人高兴的是，这一缺陷在近期的三审稿中得以修正。《草案》第370条规定，“居住权期间届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的,应当及时办理注销登记”，二审稿中的“另有约定”已经被删除。因此虽然我国没有对“居住权期间”进行明确的规定，但默认为其不应该超过权利人的生命周期。显然《草案》这种立法方式更为科学，更为符合居住权的制度精神。

第二，居住权的出租问题。居住权的目的在于满足权利人自身的“生活居住需求”，这同样限制了居住权的出租。虽然从体系上看，出租与居住权的定义全面冲突，但考虑到我国没有完整的用益权体系，仅规定居住权却忽略了更为基础的用益权和使用权，这会导致民众的需要面临用益物权类型供给不足的问题，因此有学者提出，通过合意允许居住权出租，可以更为灵活的满足居住权人的需求，由此可突破居住权人身专属性的限制。（101）薛军：《地役权与居住权问题》，载《中外法学》2006年第1期。

第三，与个人生活变化相适应的居住需求。与2005年《物权法草案》第180条完全的客观界定相比，《草案》对居住权的内容增加一个全新的内容，“满足生活居住的需要”。这里的“生活居住需求”是一个具有主观弹性的标准，它可以随着当事人身份的变化而改变，若权利人处于单身状态，则生活需求范围仅仅是个人需求；若权利人已经建立了家庭，则居住权的范围必须满足配偶和子女的需求；若权利人由于年迈或者疾病需要护理，则居住权的范围应该满足保姆或者医护人员的需求。（102）肖俊：《“居住”如何成为一种物权》，载《法律科学》2019年第3期。

与用益权和使用权相比，居住权的特点在于关注权利人的生活状态，大陆法系传统皆采此种立场，其范围包括了权利人与其家庭居住所需，如《法国民法典》第632条、《德国民法典》第1093条第2款、《意大利民法典》第1022 条等都有类似规定，所以对于居住权割裂权利人和近亲属在感情和生活上的联系的担忧是不需要的。需要注意的是，当居住权人先于其家庭成员死亡时，根据《草案》第370条规定，居住权消灭，则不适用《合同法》第 234条的规定，即租赁合同存续期间承租人死亡时，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋，因前者属于居住权的消灭，而后者涉及的问题则是租赁权由生前共同居住者继承。

五、结语

整体而言，《草案》第366条在延续大陆法系的同时，也规定了不少中国特色的要素以满足中国社会现实需求。多层次的内容需要学理的梳理和解释，才能避免内部的逻辑冲突。

我国法律没有人役权体系，所以在居住权规则建构中借助既有的地役权规则。事实上《草案》第366条的居住权定义方式就近似于第372条地役权的定义方式，在此基础上第367条允许当事人可以通过合同约定居住权的条件和要求。但根据物权法定的原理，“居住权的条件和要求”是居住权的内容应该是由房屋的客观用途和权利人的生活状态所决定的。居住权合同真正的作用在于双方合意对居住权期限和房屋是否出租的改变，要求合意的期限是在权利人的生命周期之中，以及租赁人的使用范围不能超出居住权人的权利范围，而且这些约定的内容最终必须符合第368条登记的要求才能形成物权合意。