国际投资相关知识产权及其争端解决

张乃根

2019年3月15日全国人大通过《外商投资法》①《中华人民共和国外商投资法》（2019年3月15日第十三届全国人民代表大会第二次会议通过，2020年1月1日起实施）。，这是40年前我国改革开放之初制定《中外合资经营企业法》②《中华人民共和国中外合资经营企业法》（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过，2016年9月3日第三次修正）。以来，我国涉外经济立法领域又一部具有里程碑意义的外商投资基本法律。《外商投资法》第2条虽未明文规定作为无形资产的知识产权属于外商投资范畴，但该法第2条第4款作为“兜底”款项规定“其他方式的投资”应包括此类投资。与国际贸易相关知识产权的丰富研究相比，③参见郑成思：《知识产权与国际贸易》，人民出版社1995年版；张乃根：《国际贸易的知识产权法》，复旦大学出版社2007年版；张乃根：《国际贸易相关知识产权法》，上海人民出版社2016年版；Carlos M. Correa, Trade related aspects of intellectual property rights: a commentary on the TRIPS Agreement, Oxford University Press, 2007. 国外还有大量以TRIPS协定为研究对象的论著，不予枚举。国际投资相关知识产权的法律问题研究较少，④参见张建邦：《国际投资条约知识产权保护制度的现代转型研究》，载《中国法学》2013年第4期；贾丽娜：《国际“投资”定义中的知识产权范畴探究》，载《私法》2018年第1期。有关国际保护及其争端解决，更是鲜有人问津。值得关注的是，《外商投资法》的通过跟美国挑起与中国贸易摩擦的背景不无关系，而该摩擦的导火线涉及国际投资相关知识产权，⑤2018年3月以来，美国根据其《1974年贸易法》第301节进行的“301调查”结果，以所谓中国“盗窃”知识产权、强制技术转让的无端指责为由，对进口自中国的3000亿美元商品加征25%关税。参见《关于中美经贸磋商的中方立场》 （国务院2019年6月）。由此引起的争端解决亟待进一步的深入研究。⑥参见张乃根：《试析美欧诉中国技术转让案》，载《法治研究》2019年第1期。

一、国际投资相关知识产权：范畴、国际贸易和争端解决

不同于国际贸易相关知识产权的保护及其争端解决已被纳入世界贸易组织（WTO）的多边条约机制，国际投资相关知识产权的保护及其争端解决仍主要依靠双边投资协定（BITs）机制。

（一）作为国际投资的知识产权

作为无形资产的知识产权是私人投资的重要组成部分。“大多数投资者认同技术与创新不仅已经改变商业的运行，而且代替了其赖以生存的基础。”⑦From Ideas to Assets: Investing Wisely in Intellectual Property, Edited by Bruce Berman, New York: John Wiley & Son, Inc, 2002, p.xxv.在愈加重视知识产权的21世纪，对于商业运行而言，无形资产的价值往往超过了有形资产。现代知识产权制度源起于欧美地区，发达国家至今仍是知识产权的主要话语者。发展中国家吸收外国直接投资，很重要的动机之一在于获得其作为无形资产的先进技术及其知识产权。《中外合资企业法》第5条规定：“合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。外国合营者作为投资的技术和设备，必须确实是适合我国需要的先进技术和设备。”该规定40年来一直未变。

国际投资相关知识产权属于投资范畴。“外资法上的资本构成，一般除包括现金、设备、机器、土地、厂房、交通运输工具等有形资产外，还包括专利权、商标、技术资料、专有技术、劳务等无形资产。”⑧姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社2011年版，第105页。将具有知识产权的技术作为投资或投资的一部分，是外国投资者在东道国投资兴办企业的通常做法之一。⑨参见姚梅镇主编：《比较投资法》，武汉大学出版社1993年版，第657页。正是在国际投资范畴下，《中外合资企业法实施条例》第43条第4款规定：合营企业的“技术转让协议期满后，技术输入方有权继续使用该项技术”。⑩《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（1983年9月20日国务院发布，2014年2月19日第五次修订），根据《国务院关于修改部分行政法规的决定》（国务院令第709号），2019年3月2日，已删除该条款。此类技术转让协议是转让者与受让者（合资经营企业）双方就技术转让有关的权利与义务表示意思一致的主要法律文件，对双方均有拘束力。合资经营企业的性质决定了作为技术转让的受让者，该企业作为中外合资经营的主体，即在中国境内设立的中国法人，是该受让技术的共同受益者，而非仅仅是合资经营的中方。

尽管国际投资相关知识产权与国际贸易相关知识产权，就知识产权本身而言是一样的，但是，知识产权制度产生的初衷在于保护与贸易相关知识产权。比如，现代专利法的发祥地——威尼斯于1474年颁布的专利法规定保护任何在该城制造的新颖机械装置，“本城其他任何人在10年内没有得到发明人的许可，不得制造与该装置相同或者相似的产品”。⑪转引汤宗舜：《专利法教程》，法律出版社1996年版，第7页。显然，这种专利权与产品的制造、利用或销售有关。又比如，1710年生效的英国《安妮法》规定：授予作者和出版商“21年印刷这类书籍的独占权利与自由”。⑫转引Robert A. Choate, etc., Patent Law including trade secrets-copyrights-trademarks, third edition, West Publishing Co., 1987, p.799作为商品的书籍成了版权的载体。1883年《保护工业产权巴黎公约》（《巴黎公约》）规定保护专利、实用新型、工业品外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记或原产地名称和制止不正当竞争。这些工业产权首先无不与产品的市场销售有关。该公约在尊重知识产权保护的地域性前提下，旨在通过国民待遇制度向缔约国的工业产权持有人提供在授权或确权所在国的相对平等的市场竞争条件。WTO《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）采纳了国际贸易中通行的最惠国待遇，排除了诸如作者的道德权利此类不可交易的权利，并限于保护国际贸易有关知识产权，⑬参见张乃根：《国际贸易的知识产权法》，复旦大学出版社2007年版，第102～103页。不包括国际投资相关知识产权。

（二）国际投资相关知识产权保护及其争端解决

如上所述，国际投资相关知识产权的保护以BITs为主。如《中国与瑞典关于双边保护投资的协定》（1982年3月29日）第1条第4款对投资的界定就包括“版权、工业产权、工艺流程、商名和商誉”。⑭中文本来源：商务部条法司“双边投资保护协定”：http://tfs.mofcom.gov.cn/article/h/，2019年9月25日访问。《中国与德国关于促进和相互保护投资的协定及议定书》 （1983年10月7日，2003年12月1日）第1条第4款：投资包括“知识产权，特别是著作权、专利和工业设计、商标、商名、工艺流程、商业秘密、专有技术和商誉”。⑮同注⑭。具有相同条款的BITs，还有《中国与法国关于相互鼓励和保护投资的协定》（1984年5月30日，2007年11月26日）等。晚近《中国与日韩关于促进、便利及保护投资的协定》（2012年5月13日）第1条第6款规定：投资包括“知识产权，包括著作权及相关权利，专利权，以及与实用新型、商标、工业设计、集成电路布图设计、植物新品种、商号、产地标识、地理标识及未披露信息相关的权利”。⑯同注⑭。类似相同条款的有《中国与加拿大关于促进和相互保护投资的协定》（2012年9月9日）第1条第1款第9项有关投资包括“知识产权”及其第1条第11款的界定。⑰同注⑭。可见，作为国际投资范畴的知识产权类别与TRIPS协定第1条第2款限定的知识产权类别趋同。

除了BITs对投资相关知识产权的国际保护，通过“投资者与国家之间投资争端”（ISDS）的国际仲裁，尤其经解决投资争端国际中心（ICSID）依据《解决国家与他国国民间投资争端公约》（ICSID公约）⑱ICSID Convention, Regulations and Rules, ICSID/15, April 2006.和相关BITs，也可获得一定保护。ICSID公约第25条所规定的“投资”虽无任何界定，但在仲裁实践中，依据相关BITs或包含投资保护款项的区域贸易协定，可将知识产权纳入投资范畴。

比如，2017年ICSID裁决的“利来公司诉加拿大案”涉及作为投资的药品专利。利来公司诉称加拿大法院先后于2010年、2011年以该公司两项药品专利不符合加拿大专利法要求的实用性为由判决该专利无效，其判决理由是2005年前后产生的“许诺实用学说”（promise utility doctrine），而这种学说完全是新的、专横的且歧视性地针对制药公司及其产品，由此作出的判决违反《北美自由贸易协定》（NAFTA）下加拿大应履行的保护专利义务，导致该公司在加拿大的投资被“非法征收”（unlawful expropriation）。⑲Eli Lilly and Company v. Canada, Case No. UNCT/14/2, Final Award, 16 March 2017, para.6.该案仲裁庭对作为投资的涉案专利本身，鉴于当事方对此没有任何异议，故未作具体分析，但仲裁庭认为，利来公司未证明在其专利授予后，2005年前后加拿大专利法关于实用性标准发生了“戏剧性变化”（dramatical transformation），因而并未损害其合法期望，驳回其诉求。⑳同注⑲，paras.308, 387。尽管此案是ICSID已审理数以百起仲裁案中少数涉及知识产权的国际投资争端案件之一，㉑晚近此类案件还有2016年ICSID审理解决的“PM公司诉乌拉圭案”涉及作为投资的商标权争端。Philip Morris v. Uruguay,ICSID Case No. ARB/10/7, Award, July 8, 2016.但是，该案表明知识产权可作为投资；国际投资相关知识产权争端亦可通过ICSID等ISDS仲裁机制解决。

二、国际投资相关知识产权的争端解决：典型案例及其比较

类似上述“利来公司诉加拿大案”因知识产权引起的国际投资争端，可同时作为国际投资相关或国际贸易相关知识产权的争端，并依据完全不同的条约，通过相应国际裁判机制解决。比如，澳大利亚2011年颁布实施的《烟草平装法》（Tobacco Plain Packaging Act of 2011）引起国际投资与贸易相关知识产权争端，先后通过常设仲裁法院（PCA）㉒Philip Morris Asia Limited v. Australia, PCA Case No. 2012-12, Award on Jurisdiction and Admissibility, 17 December 2015.和WTO解决㉓Austrian-Tobacco Plain Packaging, WT/DS435,441, 458 and 467/R, 28 June 2018. 该案已进入上诉复审程序。。

（一）澳大利亚《烟草平装法》所涉国际投资相关知识产权争端解决

2015年PCA对“香港PM亚洲公司诉澳大利亚案”所涉国际投资相关知识产权争端作出管辖权及可受理性裁决。㉔PCA Case No. 2012-12, Award on Jurisdiction and Admissibility.该仲裁案的原告以1993年香港地区与澳大利亚BIT为依据，诉称其在澳大利亚的全资公司拥有包括在该国注册或未注册的商标等知识产权范畴的烟草“品牌”（brands），构成该BIT项下的投资，因东道国该法的实施严重影响其作为投资的品牌价值，违反了BIT的投资保护义务。澳大利亚辩称原告所谓投资并非东道国“适当允许”（properly admitted）的投资。㉕同注㉔，para.9。这一初步异议包含两方面问题。

其一，依据涉案BIT第1条（e）款，㉖香港与澳大利亚BIT第1条（e）款：“‘投资’指在一缔约国的一投资者所有或控制，并得到另一缔约国依其届时可适用之法律和投资政策所允许的任何资产。就本条约之目的，一自然人或公司对某公司或投资具有实质利益，可视为控制该公司或投资。”译自同上注，para.188。原告是否“控制”（control）其在澳大利亚的子公司资产。尽管这不是投资相关知识产权争端仲裁解决的特殊问题，而是该BIT项下投资争端解决的一般问题，但是，由于涉及原告可否依据该BIT将争端诉诸国际仲裁，因此当事双方花了很大精力，尝试适用《维也纳条约法公约》（VCLT）第31条，论证其条约解释符合BIT相关规定。该案仲裁庭也作了相应的条约解释，但认为难以界定“控制”的含义，以原告未充分证明其仅从管理方面达到对其子公司的“控制”，驳回其有关主张。㉗PCA Case No. 2012-12, Award on Jurisdiction and Admissibility，para.509.

其二，原告所称投资相关知识产权所涉与其子公司的关系是否符合澳大利亚投资法及政策的要求。仲裁庭认为，澳大利亚政府早在2009年4月就已明确将实施有关烟草平装措施，这肯定会影响原告与投资相关知识产权，由此将引起本案争端。一年半后澳大利亚正式通过《烟草平装法》，原告着手重构与其澳大利亚子公司的关系，以便依据有关BIT提起仲裁。然而，这一重构不符合澳大利亚投资法及其政策的规定。该仲裁庭认定：原告重构与其子公司的关系，“主要的和决定的理由，假如不是唯一的理由，旨在根据条约，利用在香港的实体提起仲裁”。㉘同注㉗，para.584。这被认为是滥用BIT项下提起仲裁的权利，因而是不正当的行为。作为具有一般意义的判理“：当某投资者在可预见某争端时改变其公司结构以获取某投资条约的保护，这构成对权利的滥用（或程序滥用）。当某措施实质上将引起条约下主张的合理预期，某争端就是可预见的。”㉙同注㉗，para.585。

可见，本案所涉知识产权作为国际投资本身并无什么问题，关键在于原告想通过有关BIT提起仲裁所主张对澳大利亚子公司的“控制”是否成立，以及相应改变公司结构的行为是否符合东道国投资法及政策的规定，最终是否构成“权利的滥用”。该仲裁庭驳回原告的诉求，裁定对本案无管辖权以及缺少可受理性。

（二）比较国际贸易相关知识产权争端解决

不同于国际投资相关知识产权争端诉诸国际仲裁通常须依据一定的BIT，国际贸易相关知识产权争端解决只要符合TRIPS协定下知识产权保护的事项要求，相关知识产权持有人就可以通过其政府向WTO提起争端解决。2012年至2013年，WTO受理的洪都拉斯、多米尼加、古巴和印度尼西亚告澳大利亚《香烟平装法》案（并案），起诉方依据TRIPS协定第15条第4款“商标所适用的货物或服务的性质在任何情况下不得形成对商标注册的障碍”，第16条第1款“注册商标的所有人享有专有权”，第17条“各成员可对商标所授予的权利规定有限的例外”、第20条“在贸易过程中使用商标不得受特殊要求的无理妨碍”和第24条第3款“在实施本节时，一成员不得降低《WTO协定》生效之日前已在该成员中存在的对地理标识的保护”等规定，诉称澳大利亚《香烟平装法》损害了这些WTO成员的商标和地理标志持有人的合法权利。㉚WT/DS435,441, 458 and 467/R, paras.3.1-3.7.2018年6月，专家组经审理，尤其通过条约解释澄清这些条款下的义务，认定起诉方均未证明澳大利亚违反这些义务。㉛同注㉚, para.8.1.该专家组还裁定原告未证明涉案措施对国际贸易造成不必要的障碍。同上注，para.7.1732. 这与WTO的《技术性贸易壁垒协定》有关，不赘。

比较两类不同的争端解决可见，前者是指作为国际投资的知识产权本身及其持有人作为投资者依据有关BIT提起仲裁，后者是指在TRIPS协定下国际贸易相关知识产权及其持有人通过其政府提起WTO争端解决。澳大利亚《烟草平装法》引起的两起案件，前者的关键在于投资者的“适格性”，即，香港PM亚洲公司是否具有涉案BIT项下的外国投资者资格；后者的关键在于起诉方的WTO成员政府能否证明澳大利亚政府因其涉案措施而违反TRIPS协定项下义务。两者涉及的条约及其争端解决机制完全不同。

三、中国所涉国际投资相关知识产权争端解决

实践表明知识产权引起争端可能作为国际投资抑或国际贸易相关知识产权的国际条约项下争端解决。美国和欧盟在WTO诉告中国知识产权保护或技术转让的案件㉜China-Certain Measures Concerning the Protection of Intellectual Property Rights, WT/DS542, 美国已请求设立专家组，并获准；China-Certain Measures on the Transfer of Technology, WT/DS549. 欧盟未请求设立专家组。，其中包含了国际贸易和投资相关的两类知识产权㉝同注⑥。。下文着重分析美国诉求中的两者区分问题。

（一）美国诉求包含了国际贸易和投资相关的两类知识产权

美国于2018年3月提起针对所谓中国强制技术转让的WTO争端解决，并于当年12月请求成立专家组审理。该专家组的“职责范围”（term of reference）是“依据争端当事方所援引的适用协定相关条款，对美国在WT/DS542/8文件中向争端解决机构（DSB）提出的事项，进行审查并作出裁定以协助DSB作出建议或这些协定所规定的裁决。”㉞WT/DS542/9, 17 January 2019，Constitution of the Panel Established at the Request of the United States, Note by the Secretariat.

美国提交的该文件所列争端事项包括：（1）“中国拒绝外国专利持有人实施其专利权，以针对中国合资一方在一技术转让合同终止后继续使用该技术”；（2）“中国施加强制性的不利合同条款，歧视对待和不利于进口外国技术”；（3）“中国剥夺了外国知识产权持有人保护其在中国的知识产权以及根据基于市场条件许可技术及其他技术相关合同的能力”。㉟WT/DS542/8, Request for the Establishment of a Panel by the United States, 19 October 2018.

美国所列争端事项涉及的中国法律法规包括：《外贸法》《技术进出口管理条例》《合资企业法》《合资企业法实施条例》和《合同法》。美国诉称这些国内法，尤其《技术进出口管理条例》违反TRIPS协定第3条第1款国民待遇原则与第28条第2款许可等转让专利的权利，包括：（1）第24条“技术进口合同的让与人应当保证自己是所提供技术的合法拥有者或者有权转让、许可者”。美国诉称该条款“要求技术进口合同的许可方对使用该转让技术的被许可方所导致的侵权负全部责任，给予外国知识产权人低于中国知识产权人的待遇”；（2）第27条“在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方”。美国诉称该条款“要求进口技术的任何改进归属改进方，给予外国知识产权人低于中国知识产权人的待遇”；（3）第29条规定技术进口合同不得含有滥用受让人技术的限制条款，美国诉称该条款“禁止进口技术许可合同限制中方改进技术或利用改进技术”。㊱WT/DS542.美国所列这些条款属于技术进口合同所涉知识产权，作为国际技术贸易的对象，应该是国际贸易相关知识产权。

这些条款是否有悖TRIPS协定，有待专家组裁定乃至上诉复审终裁。鉴于这些条款经2019年3月修改《技术进出口管理条例》已被删除，㊲根据《国务院关于修改部分行政法规的决定》（国务院令第709号），2019年3月2日，删去《技术进出口管理条例》第24条第3款、第27条和第29条。即便如美国诉称有悖TRIPS协定，也不复存在。本文认为，如将原有条款与我国《合同法》相关条款对比，除了可能使技术进口的让与人低于国民待遇，即，进口技术的改进成果归属缺少合同双方可约定“分享”和缺少允许当事人另有约定承担责任的“但书”规定，㊳《合同法》第353条：“受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人承担责任，但当事人另有约定的除外”；第354条：“当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。”其他条款并无违反TRIPS协定有关国民待遇和保护专利许可权利之处。

与涉及技术进口合同的国际贸易相关知识产权不同，美国所称该条例有关中外合资企业的技术许可和《中外合资企业法实施条例》有关规定，则属于国际投资相关知识产权范畴。美国诉称该条例第43条第3款中外合资企业的“技术转让协议期满后，技术输入方有权继续使用该项技术”这一规定“给予外国知识产权持有人低于中国知识产权持有人的待遇”，并且该第43条“拒绝外国专利持有人排他性行使权利，包括防止第三方未经专利持有人同意从事TRIPS协定第28条第1款（a）和（b）项的行为”，㊴WT/DS542.这混淆了国际投资与国际贸易相关的知识产权。

首先，根据《技术进出口管理条例》第22条，“设立外商投资企业，外方以技术作为投资的，该技术的进口，应当按照外商投资设立审批的程序进行审查或者办理登记。”这清楚地表明在我国，作为投资的技术进口管理适用外商投资有关特别法，因而不同于作为国际贸易的一般技术进出口（即国际技术贸易）。其次，根据《中外合资企业法实施条例》第43条第3款，作为投资的第三方许可使用技术（对于买断而言的转让，不存在期满问题），对于被许可方的中外合资企业（而非仅仅合资的任何一方）而言是该企业存续的合资基础，离开了该许可技术，该企业就如同缺少厂房、设备一样，无法正常经营。即便是中外合资企业的外方以许可使用的技术作为合资的股份，与中方合资，该许可协议应作为中外合资企业合同的一部分，完全取决于双方的合意。无论在哪种情况下，为了保障中外合资企业在合资期限内正常经营，作为技术输入方的合资企业（即便合资双方作为技术许可协议当事方，许可使用人是中外合资企业，而非仅仅是中方）有权继续使用技术许可期满后的技术，完全正当合理。如美国主张该规定损害外国技术许可方的权利，这属于对东道国外资法的挑战，与国际贸易相关知识产权无关。

美国将我国外资法有关国际投资相关知识产权争端诉诸于WTO，所依据的是TRIPS协定第3条国民待遇和第28条授予的专利权规定。这是对这些条约规定的误用，因为这些规定仅适用于国际贸易相关知识产权。TRIPS协定序言明确规定该协定旨在“期望减少对国际贸易的扭曲和阻碍，并考虑到需要促进对知识产权的有效和充分保护，并保证实施知识产权的措施和程序本身不成为合法贸易的障碍”。㊵《与贸易有关的知识产权协定》，中文本载《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，法律出版社2000年版。该协定乃至整个WTO规则体系中尚无任何国际投资相关知识产权的规定。前述“利来公司诉加拿大案”和“香港PM亚洲公司诉澳大利亚案”中，外国投资者诉告东道国，都是依据有关BITs，而非TRIPS协定。而在WTO受理的“澳大利亚《烟草平装法》案”则完全依据TRIPS协定，无关于任何投资事项。美国出于其对华遏制战略，为实施其违反WTO规则的单边贸易措施寻找理由，混淆国际投资与国际贸易相关知识产权，将本来应通过国际投资争端解决的一部分问题拉到WTO争端机制中。

随着我国新的《外商投资法》通过和2020年1月1日起的施行，现行的《中外合资企业实施条例》将与《中外合资经营法》一起被废止，美国提起的上述WTO争端也不复存在。可以理解，《外商投资法》及其相关法律法规的修改，旨在从立法层面杜绝美国的无端指责，也体现我国愿意与美国进行平等互利的谈判解决贸易摩擦。但是，作为本文区分的国际投资相关知识产权问题今后还可能发生，仍不应在WTO现有体制下解决。

综上所述，美国诉求中包含涉及《技术进出口管理条例》下一般的自由进出口技术——国际贸易相关知识产权和不属于该条例调整的《中外合资企业法实施条例》下作为投资的合资企业所涉进口技术的许可——国际投资相关知识产权，而WTO争端解决只限于前者。

（二）TRIPS协定脚注3的解释：国际贸易相关知识产权应否延伸至投资事项？

鉴于美国诉告中国知识产权保护案有待WTO专家组审理解决（尽管美国于2019年6月请求中止该审理㊶China-Certain Measures Concerning the Protection of Intellectual Property Rights, WT/DS542/10，14June2019.根据WTO争端解决规则，该中止期限为12个月。该期满之后，专家组的审理授权即告终止。根据该规则，不排除美国在期限内请求恢复审理。），如果美国援引TRIPS协定脚注3“在第三条（国民待遇）和第四条（最惠国待遇）中，‘保护’一词应包括影响知识产权的效力、取得、范围、维持和实施的事项，以及本协定专门处理的影响知识产权的使用的事项”，该脚注所说的“事项”可否延伸至国际投资相关知识产权？这需要进一步辨析。从已有WTO争端解决判理看，回答是否定的。

在“澳大利亚《烟草平装法》案”中，专家组对该脚注3作了如下解释：“其用语界定了就TRIPS协定第三条和第四条下国民待遇和最惠国待遇而言的‘保护’。在‘印度尼西亚汽车案’中，专家组指出TRIPS协定第三条脚注很清楚，是指该条款下国民待遇并不一般适用于知识产权的利用，而仅仅适用于‘影响该协定专门处理的知识产权的使用的事项’。在该上下文中，该脚注所明确之目的就是界定与知识产权相关国民待遇和最惠国待遇义务的范围，而非界定知识产权本身的范围。该协定的其他条款界定商标所有人的实体权利标准。我们不同意洪都拉斯诉称TRIPS协定脚注3应解释为除了该明确之目的以外的功能，因而可以扩展到《工业产权保护巴黎公约》（1967）中‘保护’用语的含义，从而包括成员应有义务给予商标所有人实体最低标准的保护，或者，特别是这些最低限度的权利应包括‘一些最低限度的商标使用’或‘使用商标的能力’。我们认为没有任何依据将国民待遇和最惠国待遇的范围与TRIPS协定另外界定的商标权范围相混淆。”㊷WT/DS435,441, 458 and 467/R，para.7.1772.

这表明该脚注仅限于TRIPS协定有关知识产权保护的第3条国民待遇和第4条最惠国待遇范围界定，即，这些非歧视性待遇下的知识产权保护范围涵盖“影响知识产权的效力、取得、范围、维持和实施的事项，以及本协定专门处理的影响知识产权的使用的事项”。对于美国诉告中国知识产权保护一案而言，有关国民待遇的问题所涉国际贸易相关知识产权保护应在该脚注涵盖范围，而国际投资相关知识产权保护则与国民待遇无关。《中外合资企业法实施条例》有关技术转让协议的规定属于外资法下的特别法，即东道国对外资的特别管理制度，不存在国民待遇的问题。中美两国尚无BIT，也不存在以此为依据适用投资国民待遇或最惠国待遇问题。美国企业在中国的投资应根据有关投资法律规定，并无适用TRIPS协定之处。换言之，TRIPS协定不适用于美国企业在中国的投资相关知识产权及其引起争端解决。如果新的《外商投资法》施行之后，美国企业在中国的投资，不在负面清单的投资范围内，也可根据该法享有准入投资前国民待遇，但是，所引起的有关争端仍不适用于TRIPS协定。

总括全文，《外商投资法》项下“投资”应包括作为国际投资的知识产权，就知识产权本身而言，这与国际贸易相关知识产权没有区别。但是，国际投资相关知识产权的保护及其争端解决所依据的条约及其机制不同于国际贸易相关知识产权。辨析国际法上的这一区别，不仅对于分析美国诉告中国知识产权保护案有着重要意义，而且对于《外商投资法》实施后可能引起的国际投资争端解决，也具有一般的指导意义。