商标先用权规则的法律适用

张帅楠

（信阳师范学院，河南 信阳464000）

关于商标先用权的问题，世界各国都有相关立法规定，以美国的《兰哈姆法》为例，因为美国的商标取得制度采取的是使用主义，所以美国更加注重商标的本质和真正的价值。其在先使用人不仅可以继续使用，还可以进行注册，后注册的商标权人是无权阻止的。英国的商标取得制度采取的是使用主义兼注册主义，其关于商标先用权的行使主要规定在假冒诉讼制度中。

世界各国对商标权的取得主要采取注册主义和使用主义这两种方式。两种方式各有优缺点，商标使用取得制度相比于注册取得制度而言，能够更好地诠释商标的本质和价值功能，所以追求商标本质功能的国家确立的仍然是商标使用取得制度。随着时代的发展，使用取得制度虽有它的优势，但也逐渐暴露出了很多弊端，比如两个相同或近似的商标出现后很难判断出哪一个商标使用在先，究竟是谁侵犯了谁的商标取得权利，这就不利于商家自身权利的维护，也给消费者区分自身所信任的商家带来了巨大困难，更甚者可能会出现“恶人先告状”这种现象。

我国采取的是注册主义，优势在于商标权利取得的先后有明确的记述，便于管理商标，维护市场秩序，从而避免了上述问题的发生，但商标注册取得制度也并不是十全十美的，也有其不足之处。我国《商标法》在2013年确立了商标先用权制度，商标先用权是指“该商标虽由他人注册，但如果在先使用人在他人申请注册前实际使用该商标并产生一定影响力，那么在先使用人就可以在原有范围内继续使用该商标。”[1]商标先用权制度克服了商标注册取得制度的不足，但此条款规定过于抽象，尚有很多问题需要规范。

一、商标先用权的性质

学界中关于商标先用权性质的认定有所不同，主要有以下几种：

（一）无效力说

无效力说认为在先使用不产生任何权利，不具有任何效力，也没有任何法律意义。[2]此观点奉行绝对的商标注册取得原则，即法律只保护注册的商标，而不保护未注册商标。抹杀了商标在先使用人在长期的生产经营中积累下来的商誉，会导致恶意抢注事件的增多。

（二）民事权利说

民事权利说认为在先使用人依法享有占有、使用、收益、处分的权利，其应属于民事权利。[3]该学说把商标先用权归属于民事权利，没有突出商标先用权的本质，表面上是对其全面保护，实际上却过于笼统。

（三）抗辩权说

抗辩权说认为商标先用权只是一种抗辩理由。[4]本文比较赞同抗辩权说这一观点。因为先用权只是在先使用人满足一定条件后继续使用该商标的权利。并不能制止注册人使用，也不能撤销注册人的权利。新《商标法》第59条第3款的规定并不是赋予未注册商标在先使用人和注册商标专有权人等价的权利，该规定只是抗辩指控其侵权的权利。还有，从新《商标法》中的结构分布上来说，第59条的前两款描述的是商标正当使用的情形，即属于商标侵权的例外情形，由推理可得到第59条第3款所描述的也是商标侵权的例外情形，即未注册商标侵犯商标专用权时，在满足第59条第3款的前提下，可以作为抗辩理由。

二、商标先用权国外立法现状

一国法律的确定与该国的政治、经济、社会文化等等息息相关，所以国际上不同法系甚至不同国家的商标先用权制度虽大多确立但又有不同之处，在立足于我国国情的基础下，其国外的发展经验和理论研究对我国的商标先用权制度的发展也有积极的借鉴意义。

（一）美国

美国是英美法系代表国家之一，其仍然坚持使用取得商标权。不过美国的商标法也不是不能进行注册，只不过其注册制度仍然强调必须进行商业上的使用或者意图使用。美国商标法上的注册效力与我国商标法上的商标注册取得制度是不同的，美国的《兰哈姆法》虽然也涉及了商标注册，但其本质仍然还是使用取得。美国商标先用权有以下几个途径可以实现：第一，申请商标共存；第二，对已经注册的商标提起商标异议，因为《兰哈姆法》规定经过登记的商标在5年内连续实际使用且没有发生商标注册无效的情形就可以作为不可争辩的商标，反之，在这5年内提出异议即可。

美国商标法看中商标的本质，商标的本质和实际价值体现于商标的实际使用，其实际使用就可获得商标权，所以，美国对商标先用权保护力度很大。

（二）德国

德国最初采取的是商标注册取得原则，但是随着侵权案件的逐渐增加，商标先用权人和商标专用权人的纠纷也在增多，所以，随后也吸取了英美法系的商标使用取得原则，以后的立法也有了明确规定，并且德国商标法对其含义也进行了相关规定。[5]

（三）日本

日本采取注册主义，其商标先用权制度的发展较为完善。日本《商标法》把商标先用权归入了“权利”部分，而不是“权利例外”，所以，日本《商标法》认为商标先用权是其一项商标“权利”。

三、完善我国商标先用权制度的建议

（一）规范商标先用权的认定标准

1.“使用”要求标准的具体化

商标先用权人的在先“使用”在法条中仅仅只是描述为“使用”一词，并没有进行具体化，而实际上此处的“使用”也应该有许多要求。英国《商标法》对在先使用中的“使用”就要求此处的使用必须是持续使用，不间断地使用，笔者也认为“使用”必须要持续使用，具体原因上文已经详细描述；还有，此处的“使用”必须是以正当竞争为目的，日本的《商标法》就要求其商标先用权人必须不以不正当竞争为目的，笔者认为上述国家的《商标法》规定对于我国具有积极的借鉴意义。

2.明确“在先使用时间”

许多学者认为“在先使用时间”既要在注册申请日前也要在注册人使用之前，即采取“双重在先”。这样解释是不合理的。因为在这种解释下会导致在商标注册申请日之前商标注册人使用之后的这一段时间的善意使用人权益无法保障。所以，需要对此规定的时间条件要求进行明确具体化。

3.明确“有一定影响”的标准

我国《商标法》规定享有商标先用权需“具有一定影响”，之后就没有对此进行具体阐释了，所以“有一定影响”的判断标准较难把握，我国《商标法》对驰名商标的要求也有涉及影响力的要求，笔者认为，商标先用权中关于影响力的认定标准要低于驰名商标中关于影响力的认定标准。“有一定影响”的判断考量因素主要可以从以下两个方面着手：

第一，商标在先使用人持续使用该商标的时间。商标的本质及其价值主要体现在商标的商业活动之中，通过长时间的商业活动才能够积累起来自身的商业信誉，也才能扩大其影响力，反之，假如把商标藏起来，那么其影响力就不可能得到扩大。

第二，该商标为公众所知晓的程度。这里的“相关公众”不是指的普通社会大众，而是指与商标所标识的商品或服务有关联的群体。“这样能最大限度地保障知晓程度的公平性，避免因为社会群体的不确定性而导致知晓程度的结果出现差异，影响商标先用权的判定。”[6]

笔者所阐述的考量因素只是从其主要的方面进行，还有一些也可以作为判断“有一定影响”的考量因素，比如在先使用人对其商标的宣传力度，在市场上产生的影响，等等。

（二）明确“原使用范围”的界限

基于公平原则商标先用权制度保护在先使用产生的商誉及利益，但也需要对此进行限制。上文中笔者已经对商标权的限制进行了阐述，由于我国《商标法》对此限制仅仅描述为“原使用范围”，所以导致在学界和实务界对此形成了不同的认识和做法。商标先用权中“原使用范围”的限制主要体现在：第一，应限制在“原商品或服务”，因为商标先用权制度保护的是先用权人在先使用的合法商誉和商业利益，其商誉体现在原使用的商品或服务上；第二，对其地域应予以限制，即限制在有一定影响的特定区域内，因其商誉也是在这个范围内才形成的。还有对其生产规模是否应予限制，笔者认为不该限制其生产规模。

所以，我国需要对“商标先用权制度”中“原使用范围”的规定进行明确，这种明确不一定非要修改《商标法》，我国可以出台司法解释来对此进行规定，这样既保证了法律的稳定性，又可以弥补“商标先用权制度”的缺陷，以更好地指导司法实践。

（三）增加关于商标先用权转移的规定

我国《商标法》所确立的商标先用权制度仅仅是把商标先用权当作为消极的抗辩权，并没有把其当成商标上的积极权利。我国《商标法》对商标先用权的转移并没有规定，但现实生活中不可避免会存在企业的合并与重组，自然人的继承等等情况，在这种情况下对于商标先用权的明确规定就显得格外重要，对此，日本《商标法》有明确规定可以转移，但必须随企业业务一同转移。我国也可以通过出台司法解释等对此进行规定。

四、结语

商标先用权用来保护商标先用权人在先使用的商业信誉和商业利益，用来平衡商标专用权人和未注册商标在先使用人的利益冲突，我国在2013年修订的《商标法》中对商标先用权进行了明确规定，但由于没有进一步的阐述，所以尚有很多要予以明确。国外的立法经验、国外对商标先用权制度的规定等为我国商标先用权制度的发展提供了借鉴之处，商标先用权制度的逐步完善，对我国《商标法》的发展有重要意义，有益于为注册商标在先使用人的权益保护，有利于社会秩序的稳定，进而促进社会的经济发展。