法律与习俗的关系探究

高 洋

（青岛大学法学院，山东 青岛266071）

在全面推进依法治国的大背景下，需要高度重视与传统文化习俗有关的法治建设，要让法治主导传统文化习俗走向现代的路径，如何更好深入传统文化习俗，应该成为法治建设的一个重要课题。通过对中国裁判文书网的相关统计，笔者发现诉讼中涉及习俗的问题诸多，民事诉讼占比98.33%，在140822个案件中离婚和财产案件占据较大、发生地区各异，主要集中在河南、安徽地区。这说明习俗已成为立法者立法、司法者适用法律以及调解机构调解所必须要考虑的问题。

法治建设要追求与传统文化习俗的融合发展，让一些传统的陋习、恶俗彻底失去滋生的土壤，这不仅是移风易俗的必然要求，而且对于法治建设本身也大有裨益。

一、法律和习俗的衔接

法律和习俗作为两种不同的概念，必然存在差异性。习俗一方面是来源于人们的日常生活，随着生活的潜移默化靠着人们的自觉性去遵守、去遵从；另一方面也能给人生活以指示，不同于法律依靠着国家强制力的保障去让人们遵守服从。

法律是道德的最低限，习惯更是一种重要的法律渊源，而习俗与道德和习惯更是紧密交融，所以无论我们从道德还是习惯哪一方面来讲，都无法否认习俗与法律之间的紧密联系。《民法总则》第十条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；没有法律规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。①一方面民法总则规定法律优先适用的地位；另一方面又承认了习惯在一定条件下适用的合法性。因此从立法者的立法目的来看，我国并不是在法律中完全排斥习惯（或者说扩大解释为习俗）等在一定条件下的应用，但是从该条的规定上来看，同等情况下法律在处理纠纷的过程当中要优先于习俗是毋庸置疑的，当然由于法律先天的具有滞后性的特征，在法律所规及不到的地方，司法者在不违背公序良俗的前提下，运用习惯去处理纠纷便具有了合法性。

如果仅从《民法总则》第十条的规定看，显然习俗的应用应该在法律规定之后。但问题在于，由于法律的技术性和目的性而在应用当中，或者说在立法者进行立法的时候就针对性地忽略掉了习俗在处理民间纠纷当中的重要作用。但是，是否由于习俗在某些方面的软作用大于法律在硬性规定方面所体现的价值，就认为在习俗与法律强制性规定产生冲突的时候，司法者就可以突破法律的这一规定而运用习俗去解决纠纷。虽然笔者很赞同习俗在解决某些民事纠纷的过程当中确实有现行法律规定所不能及的作用，也赞成在解决民事纠纷的过程当中可以运用习俗，但是笔者仍不同意在法律正当程序的进行过程，有法律强行法明确规定的条件下仍要突破法律的规定去适用习俗。

认为司法阶段在习俗与法律强制性规定产生冲突的时候，司法者就可以突破法律的这一规定而运用习俗去解决纠纷主要的论证在于：第一，合理才合法，良法之治；第二，习俗在解决具体纠纷时更能起到积极的社会效果。

首先，法律是治国之重器，良法是善治之前提，②良法之治，恶法非法成为法律人的共识，这一点是毋庸置疑的。古希腊著名思想家亚里士多德指出，“法治”一词的基本含义应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。③由此，法分良法和恶法，只有良法之治才能称得上法治，恶法之治只能成为专制。良法之治必须恪守以民为本、立法为民的理念，应当遵循人类社会发展的“三大定律”：第一，人是社会的中心；第二，满足个人利益是治理社会的基础；第三，政府宗旨就是保护人民去创造财富的自由。我们制定出来的法律应当符合宪法精神、反映人民意志，不应该背离人类理性，不应该背离社会发展的客观规律，更不应背离最广大人民的根本利益和集中意志。④

不可否认在人类历史上由于专制集权的政治模式，侵犯人权的恶法确实存在过很长一段时间，而进入民主社会之后，笔者认为那种只为特定的某一个人或者极少数人服务的恶法已经丧失了生存的空间，合理才合法，但合理的界定标准是什么？笔者认为部分法律在制定过程当中所体现的价值倾向性并不想当然的被认为具有“恶法”的性质，或者说这种价值保护的倾向性和选择性，也不足以让未被法律保护的另一方认为其不合理而拒绝遵守法律。尤其是在平等的民事法律主体之间，因为从法律适用的平等性可知，部分法律在制定过程当中，并不是针对性地保护特定的人，而是保护特定的群体，而每一个人都有可能成为法律倾向性保护的主体。

司法阶段是法律在整个纠纷解决过程当中的最后一道防线，法律的强制性和确定性以及可预测性在司法阶段应该大于那种带有主观价值判断的合理性。因为主观价值判断的准确性要小于客观的事实判断。笔者认为，司法阶段司法者更应该树立起法律的信仰，我国法律赋予了司法者一定的自由裁量权，但是这种自由裁量权是在法律规定的范围之内行使的，司法者具有对法律理解应用的解释权，但并不具有造法的权力。而事实上赋予司法者法律下的自由裁量权往往比司法者有造法权更能体现法律的稳定性。如果说由于法律滞后性所产生的个案不公正带来的社会消极后果让我们看到了“法官造法”的优越性，那么由于各司法者之间知识水平、人生阅历的不同所带来的更多的同案不同判的现象，是否又是真正实现了法律的公平呢？

笔者也认同法律应该考虑习俗的应用，习俗在具体案件的应用过程当中，有着法律所不可比拟的优越性，尤其是在习俗稳定的地区，它所产生的效果远大于法律所带来的社会效益，在个案纠纷的解决当中，更能为一般人所接受。以借贷纠纷中“欠债还钱”和诉讼时效的冲突为例，《民法总则》规定了3年的诉讼时效，超过3年的若欠款人主张时效抗辩，借款人将丧失胜诉权。诉讼时效的规定具有强行法的性质即只要启用就必须适用，司法者不具有解释和回避该条法律运用的权利。该条法律备受争议，原因就在于“欠债还钱天经地义”就像是天生的自然法则，是最公正最合理的规则，而诉讼时效打破了这一自然法则。笔者也认同这一自然法则，但是前提是它仅仅关乎双方当事人，而我们个体作为社会群体中的一部分，单纯地想在自我限度内解决问题在很多情况下是不现实的，在纠纷进入司法程序后，它由个体纠纷上升到社会层面，就会产生司法成本，并且面临着更多现实很复杂的问题，法律不保护在法律上睡眠的人，是一句法律古谚，每个人都应该是自身利益的最大关切者，如果权利人自己怠于行使权利，而在纠纷进入司法程序后由其他纳税人去分担成本是否就真的合适而公平呢？

二、习俗与法律的衔接

关于如何适用习俗，以及如何让习俗与法律进行紧密的衔接，既能保证法律的稳定性、可预测性、强制性又能保证合理性，最大限度地去实现公平公正绝非是一个静态的问题，而是一个动态的进步命题，在法律应用上应该重视以下几个方面的问题：

（一）习俗与法律的衔接应保留在立法阶段

我们去考虑用习俗解决纠纷的时候，从立法层面留出一个“口子”，从而让司法者在运用法律解决纠纷的时候具有法律依据。例如《民法总则》第十条可以补充解释为：处理民事纠纷，应当依照法律；在法律规定与习惯发生冲突时，可以选择适用习惯，但是该习惯不得违反公序良俗。

（二）法律的应用始于立，更在于知而行

对于诉讼时效等技术性法律规定，虽然在一定程度上会和习俗冲突，但是立法者在立法时进行的价值选择对任何人都是平等的。以借贷为例，每一个人都有可能是欠款人，也有可能是借款人，诉讼时效的规定也不是向社会宣示欠钱可以不还是法律规定的，深层次的立法目的是督促权利人积极地行使权力。而对于很多普通民众由于忽视了诉讼时效而导致权利受损的情况也不是某一条法律所导致的，是由于法律意识的淡薄和忽视。这更多的属于政府的管理范围，应该由政府进行法律的宣传，让群众知法、懂法、守法，在法律的规定之下各行其是或许更能体现公平公正。

（三）重视程序正义

关于司法者在面临习俗和法律强制性规定冲突的情况下如何解决纠纷，笔者认为还是应该走正当的法律程序，毕竟在“恶法”不存在的今天，那种部分合理部分不合理的法律，实在无法去说明应该倾向性地保护哪一方，在多重价值中选择哪一个才是最公平、最公正的。例如在借贷中，笔者认可尽可能在调解中解决这种纠纷，去说服当事人，如果坚持时效抗辩权，也只能无奈地支持，毕竟这是立法者法律价值衡量下的选择，法律也无法去解决现实中出现的所有问题，也无法完全避免这种偶然性的悲剧。司法者能够坚守法律或许才是有了法律信仰的第一步，笔者不认可将立法者应该解决的问题放入司法阶段，也不能认同本应该其他政府机关解决的问题都纳入到司法当中，现在那种“有问题就找法院”的观念被“扩大化”了，或许这并不是依法治国的本意。

（四）充分发挥调解机构或调解组织的作用

我国国土面积广阔、地区发展水平不一，民俗更是千差万别，甚至村与村之间都存在差异，而法律是具有稳定性的，法律根据实践“共性”制定出人民需要的法，法律不可能“一刀切”，也不可能对所有情况都考虑详尽，对于法律的空白点，调解机构及其调解组织就发挥了很大作用。2019年5月14日，《光明日报》曾发表题为《哪里有矛盾哪里就有人民调解员》的评论文章，文章指出，“全国调解工作会议提出，到2022年，基本形成以人民调解为基础，人民调解、行政调解、行业性专业性调解、司法调解优势互补、有机衔接、协调联动的大调解工作格局。”由此可以看出，针对法律对处理涉及民俗纠纷的“空白”，我们不妨从充分发挥调解机构及调解组织的作用的切入点来处理。

2011年1月1日起《中华人民共和国人民调解法》正式施行，该法律并未明确规定关于习俗的调解，而通过对裁判文书网的统计，在140822件涉及民俗的案件中，只有0.49%以调解方式结案。调解方式占比很小，或许是因为案件的复杂，但笔者认为是由民众对于调解方式的不信任及其习俗调解的棘手性、差异性导致。笔者认为，各地区可根据实际情况制定相关的地方法规，可以给调解组织及其机构一些权力，有发可依据。同时借助大数据统计，了解最常见的习俗纠纷，通过调解机构及其组织的自我学习及培训，深入基层、寻找共性，做到“一类纠纷一类处理，差异纠纷差异处理”，既能缓解法院案子繁多的压力，又尽可能地维持和谐的邻里关系。

当然，对于那种违背公序良俗或者有损公平的民俗理应坚决摒弃，调解机构及其组织在调解的全过程还起到普法作用，引导公民纠正甚至摒弃不合理的习俗，尤其是对于民俗思想根深蒂固的地区，不能用民俗来代替法律，而是用法律纠正民俗，这其中，调解方式大有可为。

三、结语

文章写作初衷旨在探讨习俗与法律的关系，法律规范习俗、习俗影响法律。通过调查相关案例，用实际数据说明日常生活中习俗作为不可或缺的角色，在涉及民俗问题的法律纠纷的多样性与普遍性。笔者结合自身工作实际，从立法阶段、普法阶段、程序正义阶段和调解阶段四个角度给出自己的建议。本文研究的不足之处在于没有详细列举出数据统计图表来加强论证，使其有理有据；缺少对国外研究现状的论述，以便作为国内研究的参考。由于笔者学识有限、搜集材料广度有限，难免有错误或不妥之处，敬请批评指正。

注释

①宋菲.论习惯作为民法法源——对《民法总则》第10 条的反思[M].华东政法大学法律方法研究院，378-391。

②杨萌.良法善治的当代价值及其实现[J].安徽行政学院学报，2015（5）：16-21。

③王东.人民认同与法治教育：中国法治建设的逻辑和进路[J].社会科学研究，2017（2）：69-73。

④肖业忠，李安磊.坚持依法治国与依宪治国的关系研究[J].中共四川省委党校学报，2015（2）：73-77。