产妇知情同意权行使路径的异化与矫正

林 洋

(西华大学，四川 成都 610039)

2017年“榆林产妇跳楼自杀案”(以下简称“榆林产妇案”)引发全国各类媒体广泛关注和激烈讨论，2007年“李丽云案”再次被翻出，医学界和法学界对产妇自主决定权展开广泛讨论(1)以“知情同意”“李丽云”“肖志军”等关键词搜索中国知网可发现百余篇相关论文。整体分析论文可知，该案件发生之后法学界对患者的知情同意权、紧急专断治疗等理论和制度进行了详细的探讨，但仅有个别文献就产妇的知情同意权进行专门探讨，如王婷婷：《榆林产妇跳楼案中知情同意权行使问题》，载《广西政法干部管理学院学报》，2018年第4期，第107～110页。。各界对此类产妇热点案件评价不一，尽管2009年《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称“《侵权法》”)实施后，其55条和56条分别对患者知情同意权和紧急专断治疗作了明文规定，却没有避免类似榆林产妇案等恶性事件的发生。从现有研究来看，该问题并未得到合理解释，现有立法规则更不能够防止类似悲剧重演。本研究从产妇知情同意权行使路径角度切入，分析现有规范和调研实践情况，寻求榆林产妇案等类似悲剧发生的真正原因，并以此为契机建成改善我国产妇知情同意权的相关立法，矫正实践中不当的权利行使路径，以避免类似悲剧再度重演。

一、问题的提出：产妇知情同意权行使路径的异化

2007年11月发生李丽云案后，2009年颁布的《侵权法》设置了第55和56条，明确了患者知情同意权及医疗机构的紧急专断治疗权。在2010年8月广州发生的“产妇拒绝签字，医师强行剖宫产”事件中，医师行使紧急专断治疗得到了卫生行政部门的肯定，但2017年8月发生的榆林产妇案又再一次将产妇知情同意权行使问题推向风口浪尖，引发社会各界普遍关注。此外，2019年7月在浙江台州发生一起孕妇拒绝剖腹产，医师行使紧急专断治疗权的事件。以“产妇(孕妇)”搜索北大法宝案例库，共计发现产妇生产的医疗侵权纠纷共计万余例。从上述案例来看，在产妇产前就医实践中，存在着产妇知情同意权被替代行使的现象。具体来讲，简单浏览相关案件可大致发现两个普遍现象：第一，不同医疗机构对不同产妇产前就医中紧急情况的处置方式不同。从上文列举的各个案例来看，李丽云案和榆林产妇案等相关悲剧都有一个共同性的特征，即医疗机构的医师根据自己的专业知识已然认知和判断到产妇处于紧急情况时，相关医师第一反应就是征求作为患者的产妇和家属的意见。相反，从2010年广州案件和2019年台州案件来看，相关医师则并没有征求产妇及家属的意见，而直接行使了紧急专断治疗权并避免了悲剧发生。第二，医疗机构为避免产妇产前医疗行为中的风险，多在产妇知情同意权书中要求产妇配偶或其他家属签名，有的甚至要求产妇在能够独立做意思表示的时候对其配偶等家属签订授权委托书，以应付产妇产前医疗行为中出现各种急发状况时无法正确行使知情同意权的情况，进而避免医师或医疗机构承担紧急专断治疗职责(2)笔者通过电话调查方式咨询过滨州市人民医院、济宁医学院附属医院、深圳市第二人民医院等多个医院的多名妇产科医师，同时通过查阅医疗实践中产妇实际签署的知情同意书发现该种普遍存在的现象。其中，相关知情同意书编号基于《医疗机构病历管理规定》中对患者隐私保护的要求，暂时无法公开。在此，笔者向提供相关资料的医师表示感谢。。以榆林产妇案为例，产妇知情同意书中就有产妇和配偶的签字，同时，产妇还对其配偶签有授权委托书。据《侵权法》第56条，无论是否产生紧急状况，因存在产妇和家属共同签署的知情同意书及产妇的授权委托书，医疗机构不仅能够避免侵害当事人知情同意权的风险，并且能够避免行使紧急专断治疗权带来的风险，进而将产妇产前医疗行为决定权完全交由产妇和其配偶。产妇和配偶并不完全明了产妇本身的实际处境，加之医疗机构对其说明义务履行的不完整和不详尽，使得产妇及家属无法正确行使知情同意权。实践中在产妇生产中男性配偶的主导和强势，加之医疗机构推脱责任的操作方式，诱发了榆林产妇案等类似悲剧的产生。即：产妇知情同意权行使路径异化诱发悲剧，因此，必须矫正产妇知情同意权行使路径异化的现象。

二、产妇知情同意权行使路径异化的原因

产妇知情同意权行使路径异化的原因包括规范层面原因和实践层面原因。其中，产妇知情同意权的现行规范为医疗机构最大程度降低风险提供了可行路径。即：实践中的医疗机构在现行法律规范下设计出一条异化的产妇知情同意权行使路径，实现在现行法律规范下缩小医疗机构负担的合理诊疗义务，并将产妇知情同意权行使的风险转嫁到产妇及其配偶身上，进而实现医疗机构自身利益的最大化和风险的最小化。

(一)现行紧急专断治疗规定限缩紧急专断治疗适用

紧急专断治疗是大陆法系医事法领域的概念，表述患者正在遭受重大危险等紧急情况时，医师没有取得患者同意就实施的救助性医疗行为。紧急专断治疗侵犯患者知情同意权，但其实质是保护患者利益，因而作为侵害患者知情同意权的例外情况[1]。在英美法系医事法领域，紧急专断治疗被称为医疗紧急情况[2]，此外，我国有学者将其称为紧急治疗[3]，有学者称为未经同意的治疗[4]，有学者称为危急救治制度[5]，有学者称为知情否认制度[6]。虽然理论界对紧急专断治疗的概念界定、法理基础、适用条件、行为后果等内容存在较大争议，但制度内涵都是医疗机构在患者处于紧急状态时采取紧急救助，其本就属于医疗机构负担的合理诊疗义务。其中，少数观点认为，2009年《侵权法》颁布前，我国并未规定紧急专断治疗制度[1]，多数观点认为紧急专断治疗早在1998年颁布的《中华人民共和国执业医师法》(以下简称“《执业医师法》”)等法律法规中就予以规定。暂且搁置学理争议，利用规范法学分析方法分析紧急专断治疗制度的现行规定，可发现其不合理之处，进而明确现行规范如何诱发医疗机构摆脱紧急专断治疗的合理诊疗义务。

紧急专断治疗的现有规定主要包括法律和法规两个层面[5]，法律层面包括《侵权法》第56条(3)条文原文为：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”和《执业医师法》第24条(4)条文原文为：“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。”，法规层面包括《医疗机构管理条例》第33条(5)条文原文为：“或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”。从内容来看，三个规定中紧急专断治疗权的行使条件、治疗程序等内容并不一致，到底以哪一条为准有待进一步探讨。其中，从出台时间看，《医疗机构管理条例》早于《执业医师法》，更早于《侵权法》。若基于少数观点认为《医疗机构管理条例》第33条并未明确规定医疗机构的紧急专断治疗权[1]，《侵权法》第56条和《执业医师法》第24条则明确规定了医疗机构的紧急专断治疗权。从规定效力层级看，《侵权法》属于民事基本法律，《执业医师法》属于专业的行政法规，《侵权法》的效力层级明显高于《执业医师法》。所以，紧急专断治疗制度的法律文本应该以《侵权法》第56条为主，《执业医师法》第33条为补充。从两个条文综合分析看，紧急专断治疗权的权利主体由医师享有，医师行使紧急专断治疗权的条件是面临医疗紧急情况，且无法取得患者及近亲属意见，治疗程序是经过医疗机构负责人或被授权负责人批准，同时，紧急专断治疗也是医师的一种义务。前边两个法律条文都属于强制性规定。

从比较法角度来看，大陆法系通常明确规定紧急专断治疗的主体是医师，医师在患者发生紧急情况时可直接行使紧急专断治疗权，英美法系国家的紧急专断治疗也多如此规定[5]。根据《侵权法》第56条，我国紧急专断治疗在具体适用上过于笼统，权利行使条件上多出一个“不能取得患者或者其近亲属意见的”的要件，治疗上多出一个“取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准”的前置程序。其中，我国学理界对紧急专断治疗适用范围的观点大同小异，多以列举和兜底方式规定[1]，但对权利行使条件和前置程序规定的争议巨大。对“不能取得患者或者其近亲属意见的”这一权利行使要件来讲，在《侵权法》第56条实施前，就有学者指出该种要件不利于医师行使紧急治疗权，并无设置必要[1]。后来有学者指出该要件积极意义在于保护患者知情同意权[7]，又有学者指出医师行使紧急专断治疗权并不需要征求患者及家属的意见[5]，更有学者指出患者产生紧急情况属于免除医师说明义务的法定事由[8]。对前置程序的合理性，有观点认为这是由我国特色医疗体制决定的[4]，也有观点认为该种前置程序会耽误医师行使紧急专断治疗权，也不利于医师对自己的判断负责[9]。对“不能取得患者或者其近亲属意见的”这一附加要件来讲，除已有观点指明与域外规定不同、不利于紧急专断治疗实施等不足之处外，该附加要件还存在实体和程序两个方面的风险，下面详细分析：

就实体风险来讲，该要件不当限缩紧急专断治疗权的适用范围，限缩医师负担的合理诊疗义务。该要件削弱紧急专断治疗的强行性，导致医师决定是否行使紧急专断治疗权时首先考虑患者及家属意见，在征求患者及家属意见的过程中便可能会丧失采取紧急专断治疗的最好时机，李丽云案和榆林产妇案等医疗悲剧皆是如此。特别是在正常医疗行为中患者突发紧急状况时，医师并不能首先考虑征求患者及家属意见。当然，紧急专断治疗仅是免除医师的说明义务，但仍然尊重患者对生命健康的最终决定权，若其明确表示反对，医师仍然不能行使紧急专断治疗权[1]。从域外紧急专断治疗规定中并没有规定该要件可以看出，在患者明确表示反对之前，医师的紧急专断治疗权并不需要考虑其意见，进而直接推定患者同意采取相应的紧急专断治疗措施，这可以防止医师推诿自己承担的合理诊疗义务。相反，我国增设了“不能取得患者或者其近亲属意见的”这一权利行使要件不仅不能够正当保护患者的知情同意权，还会导致医师基于自我利益最大限缩其承担的合理诊疗义务。

就程序风险来讲，该要件混淆了《侵权法》第55条中患者知情同意权之侵权责任的构成要件，导致侵权构成要件证明责任分配的混乱。《侵权法》第55条作为一种独立侵权责任形态[10]，需要由患者主张适用，紧急专断治疗作为该种侵权责任的免责事由需要由医疗机构主张适用。若同时规定“不能取得患者或者其近亲属意见的”这一要件，会导致同一要件事实在双方当事人之间进行两次证明责任分配的立法逻辑错误。根据证明责任分配的规范要求，依据《侵权法》第55条，患者应该承担“医疗机构没有取得其或其家属同意”这一要件事实的证明责任，但医疗机构根据《侵权法》第56条进行事实抗辩同样需要承担“不能取得患者或者其近亲属意见的”的证明责任。从证明责任分配的基本逻辑可知，同一要件事实不可能在同一诉讼中进行两次分配，且不能分配给双方当事人。所以，“不能取得患者或者其近亲属意见的”这一要件的设置会架空《侵权法》第55条的相关规定，并会导致患者知情同意权之侵权责任构成要件证明责任分配的混乱。

对“取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准”这一前置程序来讲，其存在两个不合理：第一，其侵害了医师独立判断权。医疗行业类似司法行业，讲求判断权主体的直接、独立和完整，该背后隐藏着独立判断和独立负责的逻辑。其中，紧急专断治疗权本身就属于医师的合理诊疗义务，若医师不独立行使紧急专断治疗权则无法要求其独立承担法律责任。如果存在上述前置程序，医师行使紧急专断治疗权需要经过医疗机构负责人批准，但医疗机构负责人并没有实质接触患者，并没有对患者的情况进行综合判断，仅是根据书面病历进行间接判断，实质上侵害了医师的独立判断权。其二，其与紧急专断治疗的制度初衷相悖，不利于患者利益最大化。基于紧急专断治疗的紧急性和特殊性，如果存在前述前置程序，会降低紧急专断治疗的效率，并不利于患者利益最大化。

(二)产妇知情同意权主体的不当扩大

患者知情同意权是“患者根据知情同意原则所享有的决定自己所接受的医疗行为的权利，包括决定自身的伤病是否需要接受治疗，以及应当接受何种治疗”[1]。该权利是医疗父爱主义退却和患者自主主义兴起的重要体现[11]，其根源于患者对自身身体健康的自主决定权。产妇知情同意权属于患者知情同意权的一种特殊类型，其是指产妇作为患者能够决定其所接受的各种产前医疗行为的权利，其根源于女性的生育自主权。因此，又有学者将产妇知情同意权称为孕妇的自主决定权[12]。我国产妇知情同意权现行规定主要包括两个部分，一个是患者知情同意权的现行规定，另一个是产妇知情同意权的特殊规定。

我国患者知情同意权立法规定可以分为两个阶段，第一个阶段是《侵权法》第55条出台前，第二个阶段是《侵权法》第55条出台后。第一个阶段，患者知情同意权主要规定在《医疗机构管理规定》第33条(6)条文原文为：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字”。及其他一些原卫生部颁布的部门规章之中。第二个阶段中，患者知情同意权主要集中于《侵权法》第55条中(7)条文原文为：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意”。。从内容看，两个主要规则规定的权利行使主体和条件有差别，《侵权法》第55条的权利主体是患者，且以医疗机构行使医疗措施的说明义务为前提，《医疗机构管理规定》第33条并未规定医疗机构的说明义务，且知情同意权由患者和家属共同享有。从已有研究看，学理普遍认为《医疗机构管理规定》第33条明显不合理，应该根据《侵权法》第55条修改《医疗机构管理规定》第33条的相关内容[11]，其论证逻辑是患者对其生命健康的自主权不能由家属行使。进一步梳理产妇知情同意权的立法可得到两个重要条文：第一个是2017年修订的《中华人民共和国母婴保健法》(以下简称“《母婴保健法》”)第19条(8)条文原文为：“依照本法规定施行终止妊娠或者结扎手术，应当经本人同意，并签署意见。本人无行为能力的，应当经其监护人同意，并签署意见。”，一个是卫生行政部门2019年颁布的《产前诊断技术管理办法》第20到24条，特别是第24条(9)条文原文为：“在发现胎儿异常的情况下，经治医师必须将继续妊娠和终止妊娠可能出现的结果以及进一步处理意见，以书面形式明确告知产妇，由产妇夫妻双方自行选择处理方案，并签署知情同意书。若产妇缺乏认知能力，由其近亲属代为选择。涉及伦理问题的，应当交医学伦理委员会讨论。”。从内容看，《母婴保健法》第19条明确指出终止妊娠或结扎手术权由产妇单独享有，但关于产妇产前治疗中享有的知情同意权却由产妇及其配偶共同享有。虽然从效力层级看，《母婴保健法》属于法律，《产前诊断技术管理办法》属于部门规章的范畴，但两个条文规定的产妇知情同意权的内容并不一致。从产妇知情同意权行使事由规则的适用范围来看，《产前诊断技术管理办法》第24条属于一般性规定，《母婴保健法》第19条属于特殊规定。从两个条文的内容来看，产妇知情同意权由产妇和配偶共同享有，适用于产妇产前医疗行为之中，只有终止妊娠和结扎这两种产前医疗行为由产妇自主决定，无需其配偶同意，产妇知情同意权的其他未规定情况皆应准用患者知情同意权的相关规则。

从法理上讲，产妇知情同意权虽作为患者知情同意权的子类型，但是两者法理根基并不相同，产妇知情同意权涉及到产妇的生育自主权、男性的生育权等多方面问题，患者知情同意权仅涉及患者对自己生命健康的自主权。法理根基差异是否会导致知情同意权的权利主体不同还有待进一步分析，但从患者知情同意权的现有规定来看，《医疗机构管理规定》第33条明确需要修改，但适用在产妇产前医疗行为的情况中是否需要修改有待进一步论证。因此，从逻辑上分析产妇知情同意权的现有规定可得到两种产妇知情同意权的立法模式：第一，根据《侵权法》第55条的规定，产妇知情同意权的权利主体由产妇行使，配偶及其他近亲属行使仅作为例外情况对待。第二，根据《产前诊断技术管理办法》第24条及《医疗机构管理规定》第33条这两个条文内容综合分析，产妇知情同意权由产妇及配偶共同行使，其他近亲属行使作为例外。两种不同的产妇知情同意权立法模式分别对应不同的产妇知情同意权行使方式，也代表医疗机构对现有产妇知情同意权的立法规定的认知和运用方式。从产妇产前医疗的实践情况分析来看，第二种产妇知情同意权的权利行使方式在医疗实践中占据主流，以李丽云案等相关案件为典型代表，其代表医疗机构在产妇产前医疗领域以适用《医疗机构管理规定》第33条、《产前诊断技术管理办法》第24条等规定为主，《侵权法》第55条的相关规定则在所不问。

在产妇和配偶共同行使产妇知情同意权的产妇产前医疗实践中，因产妇在产前医疗中产生紧急状况时，医疗机构首先会征求产妇及配偶的意见，特别是产妇在前述紧急情况无法自由表述意识时，医疗机构通常还会要求产妇在就医之时就要签署对其配偶的授权委托书。产妇知情同意权由产妇和配偶共同行使及产妇处于紧急情况时配偶单独行使，使医疗机构可在最大范围内避免医生行使紧急专断治疗权，进而可规避紧急专断治疗所附带的风险。理论界对榆林产妇案的相关研究成果多围绕在产妇知情同意权行使顺位等问题上[13]，并没有看到产妇知情同意权行使主体的不当扩张带来了医疗机构规避其承担的紧急专断治疗责任及相关医疗风险。从知情同意权现有研究看，知情同意权源于一般人格权，仅特殊情况下方可由患者外的其他人替代行使[1]。暂且不论产妇知情同意权相对于患者知情同意权是否具有特殊性，产妇知情同意权随意经过授权委托书授权给配偶行使本就违背知情同意权的人格权不能转让之本质特征。即便基于产妇知情同意权的特殊性，明确产妇的知情同意权可由产妇和配偶共同行使，但从产妇知情同意权的医疗实践中可发现，这种共同行使方式可为医疗机构推卸紧急专断治疗这一合理诊疗义务提供理论解释的可行性。所以，产妇知情同意权的现有规定在行使主体方面存在重大缺陷。相反，若严格遵循《侵权法》第55条规定，禁止医疗机构将产妇知情同意权转移给其配偶行使，在紧急情况下由医师行使紧急专断治疗权，在一定程度上可避免医疗悲剧发生。

三、产妇知情同意权行使的正当路径

上文已经指出产妇知情同意权和患者知情同意权关系不明确，特别是产妇知情同意权涉及女性生育自主权、男性生育权及胎儿特殊的人格利益(10)关于胎儿法律利益保护的问题由来已久，其中，代位继承等民事法律制度对胎儿法律利益多表述为特殊的人格利益，以弥补胎儿无法作为人来保护的缺憾。因此，文章亦采用特殊人格利益这一术语表述胎儿法律利益的保护问题。，产妇知情同意权是否能够直接准用患者知情同意权的规定需从理论上进一步明确。其中，产妇知情同意权内涵有待从知情同意权法理根基上明确，逐步辨明产妇知情同意权的权利主体范围及权利行使方式，同时明确产妇知情同意权的权利替代行使的情形、紧急专断治疗适用于产妇知情同意权的例外情况。

(一)产妇知情同意权的法理根基

从现有研究来看，基于李丽云案和榆林产妇案展开的医事法学研究多是围绕患者知情同意权及紧急专断治疗这两个方面，较少专门针对产妇知情同意权进行研究。究其原因无非是多数学者认为产妇知情同意权与患者知情同意权并没有实质区分，故以研究后者代替研究产妇知情同意权。但对比产妇知情同意权和患者知情同意权，产妇知情同意权的法理根基并非简单的患者对自身生命健康的自主决定权，其涉及到产妇的生育自主权、男性的生育权及胎儿的特殊人格利益。其中，产妇知情同意权三方面的法理根基是否足以构成产妇知情同意权不同于患者知情同意权，不同点又体现在知情同意权的哪个方面，种种问题都需要进一步研究。因此，下面首先分析产妇的生育自主权、男性的生育权及胎儿的特殊人格利益这三个法理根基，并最终与患者对自身生命健康的自主决定权进行对比分析，以明确产妇知情同意权与患者知情同意权之间的关系。

1.生育权的基本法理。从现有生育权的研究看(11)以“生育权”为篇名搜索中国知网共发现相关文献611篇，选取其中核心期刊和重点被引用的生育权本体研究文献20余篇进行综合分析(2020.02.05)。，其包括了享有生育权主体、生育权性质、生育权权能等内容，有些问题争议不大，有些问题争议较大。争议不大的问题是生育权属于人格权的一种、女性享有生育权、女性可自主决定生育权的行使等[14](12)参见付翠英、李建红：《生育权本质论点梳理与分析》，载《法学杂志》，2008年第2期，第21～24页。。争议较大的问题是男性和单身女性是否享有生育权(13)关于男性是否享有生育权的争议参见张作华、徐小娟：《生育权的性别冲突与男性生育权的实现》，载《法律科学》，2007年第2期，第130～131页，等等。关于单身女性是否享有生育权的争议参见刘志刚：《单身女性生育权的合法性》，载《法学》，2003年第2期，第79～81页。、生育权是否包含身份权的属性(14)关于生育权的权利属性争议参见陈玉玲：《论生育权的权利属性及其侵权责任》，载《法治论丛》，2009年第6期，第19～22页，等等。、两性生育权冲突的处理方式(15)相关争议参见吴国平：《夫妻生育权冲突的法律救济》，载《政法学刊》，2007年第4期，第67～70页；张作华、徐小娟：《生育权的性别冲突与男性生育权的实现》，载《法律科学》，2007年第2期，第130～131页；王旭霞：《夫妻生育权的实现与救济》，载《甘肃政法学院学报》，2009年第2期，第145～150页；马忆南：《夫妻生育权冲突解决模式》，载《法学》，2010年第12期，第15～19页；周平：《配偶间生育权冲突之法律规制》，载《中南民族大学学报(人文社会科学版)》，2011年第6期，第118～122页；潘皞宇：《以生育权冲突理论为基础探寻夫妻间生育权的共有属性》，载《法学评论》，2012年第1期，第60～67页；周永坤：《丈夫生育权的法理问题研究》，载《法学》，2014年第12期，第9～15页，等等。、生育权是否直接作为民事权利对待以及可否直接作为侵权客体(16)相关争议参见赵晓红：《论我国生育权的立法缺陷与完善》，载《学术交流》，2009年第5期，第23～26页；朱晓喆、徐刚：《民法上生育权的表象与本质》，载《法学研究》，2010年第5期，第64～78页；马强：《论生育权》，载《政治与法律》，2013年第6期，第16～24页，等等。等。其中，除去极个别的极端观点之外，对现有研究进行综合分析可总结出以下结论：第一，将生育权作为基本人权或宪法权利，不作为民事权利来对待。第二，将生育权作为一种民事权利，并将其定性为由生命健康权延伸出的人格权，进而仅强调生育权由女性享有，男性并不享有生育权。第三，将生育权作为民法上的人格权和身份权，进而主张男性享有生育权抑或夫妻双方共同享有，在两性生育权存在冲突时多优先保护女性生育权。第四，将生育权作为基本权利，未区分宪法保护和民法保护，主张男性享有生育权，进而将男性生育利益保护最大化。文章无意探讨生育权的学理争议，仅以生育权基本法理探讨产妇知情同意权。其中，产妇知情同意权本属民事权利领域，其根基也应该是更为抽象的民事权利。因此，文章仅从民事权利范畴探讨生育权问题，并不探讨其是否属于基本宪法权利或基本人权。即：现有理论存在两种对立的观点，一种观点认为无需将生育权作为民事权利对待，除了极个别侵害女性生育权的特定诉讼类型外，大部分所谓生育权的纠纷都可以一般人格权的纠纷予以吸收[15]；一种是将其作为独立的民事权利类型，根据生育权的特点确定其权利特征及其他相应的法律制度[16]。问题的关键是生育权特殊性是否足以将其单列，且生育权主体、内容及客体是否明确。从现有肯定观点看，将生育权独立作为一种人格权并没有太大争议，只不过对其是否包括身份权的内容、权利主体的范围等问题稍有争执，这时候可将研究视角转到现行法。

笔者检索发现(17)有学者采用学理解释的方式从宪法中推定出生育权规定，详见汤擎：《单身女性生育权与代际平等》，载《法学》，2002年第2期，第28页；有学者反对这种宪法解释方法，详见刘志刚：《单身女性生育权的合法性》，载《法学》，2003年第2期，第79页。，《中华人民共和国人口与计划生育法》第17条(18)条文原文为：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”明确规定了公民的生育权，《中华人民共和国妇女权益保障法》第51条(19)条文原文为：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。育龄夫妻双方按照国家有关规定计划生育，有关部门应当提供安全、有效的避孕药具和技术，保障实施节育手术的妇女的健康和安全。国家实行婚前保健、孕产期保健制度，发展母婴保健事业。各级人民政府应当采取措施，保障妇女享有计划生育技术服务，提高妇女的生殖健康水平。”着重强调了女性的生育权，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)(20)参见法释〔2011〕18号。(以下简称“《婚姻法司法解释三》”)第9条(21)条文原文为：“第九条夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第(五)项的规定处理。”亦肯定了女性生育权保护的重要性。现行法已经规定了生育权，并将其作为基本人身权的重要组成，作为自然人享有的民事权利之一对待。同时，现行生育权的规定并未区分性别，也未规定女性行使生育权的条件。因为身份权的法定性和明确性，生育权原则上并不能包括身份权的内容，但不能认为《婚姻法司法解释三》第9条否定了男性的生育权，因为其仅是否定了男性针对女性享有的部分身份权内容而已[17]。因为该种身份权是基于女性生育权的让渡形成，无法拿过来针对女性，故而并不存在女性堕胎侵害男性生育权的说法。男性的生育权除身份权内容外，其还有其他人格权的相关内容[16]。

解读现行规定可得到如下结论：第一，生育权属于民事权利，其可作为民事侵权客体。生育权虽然规定在行政法中，但仍然属于作为自然人享有基本权利的一种，即便该种权利并未在《侵权法》第2条中明确规定，但基于《侵权法》第2条中“等”字兜底方式也可明确生育权可以作为一种基本民事权利由民法保护，进而可以作为民事侵权的客体。尽管有观点认为一般人格权可代替大部分生育权的表述[15]，但一般人格权无法凸显生育权中繁衍后代的法律特征，无法涵盖全部生育权的法律属性，所以，生育权属于民事权利的一种，有必要单独予以规定。第二，生育权既包括人格权的内容，也包括基于血缘关系形成的部分身份内容。女性生育权中人格权内容源于生命健康权，女性对其具有绝对性的支配权利，女性生育权中的身份权内容源于其与胎儿之间的血缘关系。男性生育权中的人格权内容源于其享有的生命健康权，其具有绝对的支配权，男性生育权中的身份权内容以男性和胎儿存在血缘关系为前提。当男性生育权中的身份权与女性生育权中的身份权内容相冲突时，因为女性孕育胎儿直接关系到女性生育权及生命健康权，所以，优先保护女性生育权。

2.胎儿利益保护的基本法理。因胎儿尚未出生，不具有民事权利能力，其利益无法得到法律的保护，仅在特殊情况下法律才会保护胎儿的利益。分析现有研究可发现(22)以“胎儿利益”为篇名搜索中国知网，共计发现150余篇文献，本文选取其中法学核心期刊文章和引用较频繁的文章十余篇进行分析(2020.02.06)。，相关研究主要集中在胎儿利益的法律保护模式[18]、胎儿利益保护与其他民事权利冲突的解决方式[19]等方面。就胎儿利益保护模式来讲，多数文献从理论上分为概括主义、个别规定主义和绝对主义[18]，此外，还有学者从胎儿应否被赋予民事权利能力角度分为肯定主义和否定主义[20]，又有学者从权利能力角度分为权利能力模式、类权利能力模式、特定权利能力模式及无权利能力模式[21]。其中，无论何种学说均不承认胎儿出生前的利益优先于母体的生命健康权，即便是肯定胎儿具有民事权利能力也是附条件的肯定，以出生为活胎为条件。从相关研究来看，当胎儿利益与产妇利益冲突时，多数观点认为应该优先保护女性的生育权[19]，胎儿在出生之前始终被视为母体的一部分[20]。从我国现行立法来看，我国现在采用个别规定主义，仅特定保护几种情况下胎儿的法律利益，并未全面赋予胎儿民事权利能力或附条件的民事权利能力。在胎儿利益与产妇法律利益冲突时以保护产妇法律利益为前提，在不冲突时则需要保护胎儿利益。

3.与患者知情同意权法理根基的对比分析。从现有患者知情同意权的研究文献看，对其法理根基的研究多体现在患者知情同意权的立法发展过程，即患者逐渐由医疗行为客体变为医疗行为的主体，医疗父爱主义蜕化为患者自主主义[22]，蜕化的根基在于患者对其生命健康享有自主决定权[22]。即：患者知情同意权的法理根基是患者自身的生命健康权这一基础性的民事人格权。类比分析，产妇知情同意权的法理根基也是产妇对其自身享有的生命健康权。通过上文分析产妇知情同意权涉及到两性生育权利及胎儿利益可知，女性的生育权只是女性享有生命健康权的一个子类型，以其作为产妇知情同意权的法理与以女性生命健康权作为产妇知情同意权的法理根基具有同质性。又因为产妇知情同意权涉及到男性生育权和胎儿利益保护，上文已然指明两种法理在与女性生育权发生冲突时，都应该优先保护女性的生育权。所以，男性生育权与胎儿利益保护并不会对产妇知情同意权产生本质上的影响，患者知情同意权的行使路径可适用于产妇知情同意权。当然，因为产妇知情同意权涉及到男性生育权和胎儿利益的保护，所以，产妇知情同意权在替代行使和紧急专断治疗等情况时应该考虑男性生育权和胎儿利益，这点在下文再行详细分析。总的来讲，产妇知情同意权的法理根基与患者知情同意权并没有本质上的区分。

(二)产妇知情同意权的权利主体和行使主体

上文已指出产妇知情同意权基本准用患者知情同意权的行使路径，其权利主体及行使方式当然也适用患者知情同意权的权利主体和行使方式。观察已有患者知情同意权的研究发现，理论上患者作为知情同意权的权利主体并没有太大疑问，只有患者不能行使或不宜行使知情同意权的时候方可由家属等近亲属行使[23]，并且他人替代行使还具有一定的顺位要求[10]。但是，因为《医疗机构管理规定》第33条仍然在实施之中，加之我国本来就有家庭本位的医疗伦理环境，导致实践之中患者知情同意权多由家属与患者共同行使或由家属单独行使[24]。更甚者，患者在医疗机构劝导下签署其对家属的授权委托书，使得家属等近亲属行使患者知情同意具有了合法性的外衣[25]。作为医疗机构推卸责任的“佳作”，该种授权同意书是否合法还有待进一步分析。家庭本位医疗伦理这一理论并不能从理论上论证家属肆意代替患者行使知情同意权的合法性，患者的知情同意权只能由患者本人行使，仅有法律明确规定的例外情况方可由监护人或其他近亲属替代行使，并且这一规则属于强制性规定，不能任由医疗机构和患者通过各种合意的方式予以变更。上文已然指明患者知情同意权源于患者享有的生命健康权，患者知情同意权的行使法理上必须与生命健康权相同。众所周知，生命健康权作为自然人享有的基本民事权利，其只能由权利主体在合法的限度内行使。因为生命健康权与权利主体具有紧密的人身依附性，不得转让，更不能授权他人行使本人的生命健康权。同样，患者知情同意权由患者专属享有，其具有强制性和人身依附性，必须由患者本人亲自行使，除非该患者不具有民事行为能力，抑或患者行使知情同意权不利于病情治疗，即所谓的保护性医疗行为(23)关于保护性医疗行为参见穆冠群：《论英美法上的医疗特权》，载《政治与法律》，2018年第5期，第27～43页。。非特殊情况不能由家属或其他近亲属行使，即便我国《侵权法》第55条并没有明确其属于强制性规定，但这并不能否认该规定的强制性，因此，实践中存在的患者签署的授权委托书有违法嫌疑。所以，未来立法必须修改《医疗机构管理规定》第33条的相关内容，并且必须明确患者知情同意权不能随意由他人替代行使。

类比患者知情同意权的权利主体及行使主体，产妇享有的知情同意权源于患者的生育权这一类特殊的生命健康权。即是说，产妇知情同意权只能由产妇自己行使，不能由配偶或其他近亲属行使，更不能随意地授权配偶或其他近亲属行使，否则就是违背了知情同意权行使的强制性规则。当然，在产妇没有民事行为能力时，其知情同意权应该由配偶或其他监护人行使。抑或在产妇产前医疗之中存在对胎儿或产妇需要采取保护性医疗措施时，其知情同意权可由配偶或其他近亲属替代行使。其中，有观点曾主张产妇知情同意权在产妇、配偶或其他近亲属之间存在权利行使顺序，且相互之间能够通过授权的方式予以代理行使[13]。文章认为应该区分两种情况探讨：第一，胎儿与产妇的配偶之间存在血缘关系，此时配偶基于配偶权及男性生育权，应该能够享有优先于其他近亲属的法律地位来替代产妇行使产妇知情同意权，替代行使的原则是产妇利益保护优先于胎儿利益保护。当然，为了防止配偶过分关注胎儿利益，损害产妇本身的法律利益，其他享有顺位的近亲属可以通过变更监护人或代理人等法律特别程序监督配偶正当行使产妇的知情同意权。第二，胎儿与产妇配偶之间并不存在血缘关系时，单纯与胎儿存在血缘关系的男性并不能单纯基于生育权替代产妇行使生育权，产妇的近亲属则具有法律上的优先顺位，如果产妇不存在近亲属时，则应该由产妇的单位监护人或其他可行的监护人行使该知情同意权，替代行使权利的原则也是优先保护产妇的利益。

(三)产妇知情同意权行使的前提及方式

患者知情同意权的行使前提是医师或医疗机构完成了相应的说明义务，该种说明义务的履行具有严格的形式和标准[24]。同时，在医师履行完相应的说明义务后，患者需以签署知情同意权书的方式行使其知情同意权。产妇知情同意权的行使前提也是医师或医疗机构完成产妇产前医疗行为的说明义务，然后由产妇通过签署知情同意书的方式行使其知情同意权。这里需要明确两种特殊的知情同意权行使方式，即预先医疗指示和事后同意制度。预先医疗指示制度仅适用于老年人的医疗行为之中，并不能普遍适用于全部的医疗行为[26]，所以，产妇知情同意权并不适用预先医疗指示制度。同样，事后同意制度仅是我国医疗实践中存在弥补紧急专断治疗的补救措施，但从上文分析可知，紧急专断治疗权的合法性无需当事人同意，因此，产妇知情同意权也不适用事后同意的方式行使。

(四)产妇知情同意权例外之紧急专断治疗权

上文已然指明患者在就医中发生紧急专断治疗情况时，医疗机构的医师应该根据自己的医疗经验行使紧急专断治疗权。只不过基于我国紧急专断治疗的现行规定存在些许问题，需要从以下几个方面完善相应紧急专断治疗的规则：第一，明确紧急专断治疗的强制性，赋予医师独立的紧急专断治疗权，明确紧急情况下合理诊疗义务的内容。第二，明确紧急情况下医师说明义务的履行。第三，明确患者明确反对的但书规定，即不能基于紧急专断治疗侵害患者独立行使知情同意权。相比于患者知情同意权行使中的紧急专断治疗，产妇知情同意权行使中紧急专断治疗出现了一个特殊的法律利益保护，即胎儿利益的法律保护。胎儿利益对产妇紧急专断治疗到底有无影响呢？有观点认为产妇知情同意权中的胎儿出现紧急情况，即便该种情况并不属于产妇本身的紧急情况，其也是属于对产妇进行紧急专断治疗的事由之一[1]。2010年广州的产妇拒签知情同意书的案件即是该种观点实践操作的典型。即：胎儿利益的保护在一定程度上限制了产妇享有的知情同意权，将紧急专断治疗使用的情况扩大适用到胎儿出现紧急情况。从域外观察，英美法系为保护胎儿利益，强制性剖腹产似成为司法普遍判例，但是其在理论上存在较大争议[12]。此种限制会引发胎儿利益优先于产妇知情同意权的疑问，其法理有待进一步分析。文章认可该种限制的正当性，因为该种限制仅是限制产妇对其生命健康处分的权利，并没有实质损害产妇生命健康权。在胎儿利益保护对产妇知情同意权行使的限制前提下，产妇知情同意权中紧急专断治疗共分为以下三种情况，分述如下：

第一，当产妇身体出现紧急情况，胎儿并未出现紧急情况时，医师应该根据自己的医疗经验行使紧急专断治疗权。在实施该种紧急专断治疗时，医师负担医疗措施的法定说明义务因紧急情况而免除，除产妇自己明确表示反对，否则医师必须采取紧急专断治疗，其不能征求产妇抑或家属的意见拖延实施或不实施相应的救助措施。第二，当产妇身体并未出现紧急状况，胎儿出现紧急情况时，医师应该根据自己的医疗经验行使紧急专断治疗权。在实施该种紧急专断治疗时，医师负担医疗措施的法定说明义务因紧急情况而免除。其中，产妇不能明确表示反对采取医疗措施，医师不能也无需征求产妇抑或家属的意见，进而拖延实施或不实施相应的救助措施。第三，当产妇出现紧急情况，胎儿身体也出现紧急情况时，除了产妇明确表示反对采取紧急专断治疗外，医师应该立即采取紧急专断治疗。若在紧急专断治疗之中真的出现产妇利益和胎儿利益无法兼顾保护时，医师不应该去征求产妇抑或其家属的意见，进而免除自己的合理诊疗义务，医师应该根据自己的医疗经验进行决定，判断的原则当然是产妇利益优先于胎儿利益，除非产妇救治的概率远低于胎儿救治的概率。

四、结论

2007年李丽云案促使《侵权法》确立了知情同意权和医师紧急专断治疗的相关立法，但仍未阻止2017年榆林产妇案的发生。分析产妇知情同意权相关立法和实践操作可发现，该权利行使存在严重异化状况。异化体现在产妇知情同意权行使主体不当扩张及医疗机构不恰当限缩紧急专断治疗的适用范围，异化缘起于我国产妇知情同意权立法规则的不完善及学理研究的偏颇。以女性生育权阐述产妇知情同意权单独行使的正当性，明确患者知情同意权行使和紧急专断治疗的强制性、明确紧急专断治疗所包含相关情况等内容，方可矫正产妇知情同意权行使路径异化现象，进而防止榆林产妇案等类似医疗悲剧的发生。当然，文章仅是理论探讨，期望能够引发理论研究的反思，并且带动相关立法的进一步完善和实践操作的进一步规范。