侵犯生育权类型化实证研究

高荣林

内容提要：我国 《人口与计划生育法》规定了公民有生育的权利，故法院判决公民享有生育权是有法律依据的。通过案例分析，发现我国的法院一般认为下列情形侵犯生育权：因为事故造成孕妇被迫妊娠终止的；或造成生育器官损伤，导致其生育能力丧失或降低的；或医疗事故导致错误出生的；或婚内出轨与他人生育的；或未婚怀孕后因男方过错被迫终止妊娠的；或通过协议限制他人生育的等等。法院一般认为，下列情形不侵犯生育权：孕妇 （不管婚否）擅自生育或终止妊娠的。上述法院的判决意见体现了保护妇女合法权益的基本原则，也与我国的计划生育之基本国策相契合。当然，上述判例在主要保护妇女生育权的同时，也兼顾男性的生育权，比如，妻子婚内出轨与他人生育的，侵犯丈夫的生育权。

《中华人民共和国民法总则》虽然没有规定生育权，但是，学界和司法界已经将生育权作为公民享有的一项基本民事权利加以论述和保护。本文收集相关案例几十个，通过分类整理，试图探讨在我国的司法实践中侵犯生育权的具体类型有哪些。

一、事故与生育权

（一）侵害孕妇身体被迫终止妊娠侵犯生育权

在事故中，过错方的行为造成 “已婚”孕妇受伤，不得已终止妊娠的，侵犯准母亲的生育权。在一则交通事故中，李某因交通事故受伤，医生诊断，终止妊娠在所难免。法院判决认为，李某被迫终止妊娠与本次交通事故之间具有因果关系。终止妊娠使其作为准母亲所享有的胎儿正常发育和出生的权利 （生育权）受到侵害，致其精神受到严重损害，其心灵的创伤长久且难以愈合，故其精神损害抚慰金酌定为1万元。①参见安徽省合肥市中级人民法院 （2018）皖01民终7694号民事判决书。在 “刘某与范某道路交通事故损害赔偿纠纷”一案中，刘某因交通事故受伤，被迫终止妊娠。法院判决认为，生育权乃是人的自然属性，基于自然事实，与自然人之人格不可分割，宜肯定为人格权。因为交通事故，被迫终止妊娠使刘某丧失了继续妊娠的机会，必然导致其精神上的痛苦，故判决赔偿精神抚慰金4千元。②参见江苏省金坛市人民法院 （2013）坛民初字第2352号民事判决书。此案中，法院将生育权看作是人格权的一种，值得赞赏。有学者主张生育权属于人格权：“首先，生育权是民事主体固有的权利。其次，作为生育权客体的生育利益是人格利益而非身份利益。再次，生育权是维护主体独立人格所必备的权利。”③马忆南：《夫妻生育权冲突解决模式》，载 《法学》2010年第12期。也有学者认为：“生育权所体现的生育意志自由是主体精神存在形式的重要组成部分，并间接地对主体物质存在形式的维护与延续起着重要作用。”④樊丽君：《生育权性质的法理分析及夫妻生育权冲突解决原则》，载 《北京化工大学学报》2005年第4期。其实，对于一个 “社会人”来说，生育后代，是其人格延续和完满的主要表现之一。故剥夺其生育的权利，必然损及其人格。在我国传统社会有 “不孝有三，无后为大”的习俗，不能生育，无法延续祖先以及自己的人格，其人格 （名誉）也会受到所在社区的公众的贬损。⑤不过，现在社会能够生育而选择不生育的现象也日益增多。故人们对待选择不生育的家庭的态度也比较宽容，不再认为此种现象属于传统社会之不孝行为。

如果事故造成 “未婚”妇女身体伤害，导致受害人被迫终止妊娠时，法院也会判处该行为侵犯其生育权。在 “刘某与苏宁云商侵害身体权纠纷”一案中，苏宁云商的空调安装不当，脱落后砸伤刘某头部，后医生建议，刘某被迫终止妊娠。苏宁云商认为，刘某在没有领取结婚证、未办理准生证的情况下怀孕，违反了国家计生管理的相关法律，对于违法行为，法院不应当以公权力确认其合法性。因此，刘某不应得到精神损失抚慰金。法院判决认为，刘某因该事故受伤后治疗，并导致妊娠终止，使其作为准母亲所享有的保护胎儿正常发育和出生的权利 （此权利应该是生育权）受到侵害，对其精神造成损害，苏宁云商应当赔偿精神损害抚慰金2万元。⑥参见江苏省徐州市中级人民法院 （2015）徐民终字第03371号民事判决书。在另一则案例中，法院判决认为，生育权是妇女的基本权利，妇女未婚先孕并不违法。该案道路交通事故发生时，被上诉人已经怀孕，因道路交通事故致其受伤，不得已做了终止妊娠手术，此势必造成其身心巨大痛苦。故酌情判决上诉人承担5万元的精神抚慰金。⑦参见山东省青岛市中级人民法院 （2016）鲁02民终2269号民事判决书。上述两案中，法院确认未婚之怀孕妇女的生育权也受法律保护，不容侵犯，值得点赞。由此我们可以推知：法院承认生育权是妇女的一项基本人权。此点也得到相关学者的认同：“生育权属于基本人权，因为根据 《消除对妇女一切形式歧视公约》《国际人口与发展大会行动纲领》等国际公约的相关规定：即所有夫妇和个人均享有自由决定其子女人数和生育间隔的基本权利，故生育权属于基本人权。”⑧王世贤：《生育权之检讨》，载 《河北师范大学学报》2006年第3期。我们以为，如果从生育权的普遍性和天赋性的角度考量，认为其是一项基本人权，也符合法理。不过，抽象的人权毕竟也得具体化为相关民事法或其他部门法上的权利，如此，才能得到切实的保护。

当然，如果已婚妇女怀孕受到事故伤害，被迫终止妊娠时，其丈夫诉请法院保护其生育权时，法院判决意见有两种：否认和支持。在一则案例中，姬某驾车与骑电动车的贾某发生交通事故，造成坐在电动车上的贾某妻子受伤。经交警部门事故认定，姬某负事故的全部责任。贾某诉称，因本次交通事故导致其妻子被迫终止妊娠，损害了其作为父亲的生育权。法院判决认为，本案事故的发生，贾某作为丈夫，精神上同样受到伤害，但其基于生育权受到伤害要求进行精神损害赔偿，缺乏法律依据。⑨参见河南省洛阳市中级人民法院 （2015）洛民终字第357号民事判决书。当然，也有法院支持上述丈夫的生育权的诉求。在一则案例中，法院判决认为，“作为丈夫虽然不直接孕育胎儿，但其与妻子的怀孕、生育具有法律上的利害关系。夫妻在婚姻关系中享有生育权，丈夫的身体虽没有受到伤害，但婚姻中的生育权并非在己方身体无恙的情况下就能予以保证，还需配偶的健康才能保证其生育权的实现。如无此次事故的发生，杨某就能够行使自己的生育权，但现因其妻子终止妊娠导致其生育权遭到侵害，因此，此次事故给杨某造成精神损害。”故其诉求得到法院的支持。⑩转引自朱晓结、徐刚：《民法上生育权的表象与本质》，载 《法学研究》2010年第5期。参见广东省广州市中级人民法院（2008）穗中法民一终字第868号民事判决书。上述两案例中，法院都承认，妻子受伤被迫终止妊娠，都会造成丈夫精神损害。但是，法院的判决相左。我们以为，生育权的实现一般需要男女双方的协同。故一旦女方怀孕，则双方都现实地享有生育权，该权利属于双方共享。一旦第三人的行为 （比如事故造成妊娠终止）致使该权利无法实现时，则该行为就会侵犯双方 （胎儿的父母）的生育权。正如有学者认为：“生育权是夫妇双方共同享有的权利，其基本论据是生育行为是夫妇的共同行为，夫妻生育权利平等，生育是婚姻家庭的一项重要职能，夫妻双方都有实行计划生育的义务等等。”①马慧娟：《生育，夫妻共同享有的权利》，载 《中国律师》1998年第7期。也有学者认为：“夫妻之间共同共有一个完整的生育权”，②潘皞宇：《以生育权冲突理论为基础探寻夫妻间生育权的共有属性》，载 《法学评论》2012年第1期。既然生育权夫妻双方共有，故第三人的行为导致妻子被迫终止妊娠的，丈夫诉请保护生育权的，法院应该支持。

（二）事故导致生育能力丧失或降低侵犯生育权

因为医疗事故或交通事故致使受害人生殖器官受到伤害，导致其生育能力丧失或降低时，法院一般会以生育权或健康权受到侵犯为由，支持原告的诉求。

在 “陈某与某县人民医院医疗损害责任纠纷”一案中，陈某曾在某县人民医院做过双侧腹股沟疝气手术，致其双侧输精管被切断，后被成都某医院确诊为梗阻性无精子症。法院判决认为，该损害后果侵犯原告的生育权。不过，该权利较为特殊，原告在成年结婚之前，客观上无法发现并行使赔偿请求权。原告婚后多年，其妻未孕，后来原告才知晓其不育系某县人民医院切断其双侧输精管导致。故法院酌情判决赔偿原告精神损害抚慰金2万5千元。③参见四川省西充县人民法院 （2016）川1325民初2613号民事判决书。在 “江某机动车交通事故责任纠纷”一案中，江某因交通事故造成盆骨骨折，司法鉴定结果：骨盆畸形愈合，影响自然分娩，鉴定为八级伤残。法院判决认为，由于江某为育龄妇女，骨盆畸形愈合将直接影响到其怀孕生产时不能自然分娩，构成对其生育权的损害。故对其主张精神损害抚慰金1万5千元，依法予以支持。④参见江苏省连云港市中级人民法院 （2018）苏07民终2946号民事判决书。在 “赵某与德惠仁爱妇产医院医疗损害责任纠纷”一案中，原告怀孕，到生育期在被告处入院待产。后被告对原告进行剖宫产术，术后原告突然出现寒战、呼吸急促等症状，后被送入中日联谊医院，该医院对原告子宫进行了全切除术。经鉴定：被告德惠仁爱妇产医院在为原告医疗行为中，不遵守医疗规范，对原告实施了错误的剖宫产术，造成原告术后感染，导致其子宫全切除的严重损害后果。据此，法院判决认为，被告剥夺了原告的生育权，给原告造成了巨大的精神损害，故判决赔偿原告精神抚慰金10万元。⑤参见吉林省德惠市人民法院 （2016）吉0183民初2479号民事判决书。在以上三个案例中，受害人提起的都是侵犯 “生育权”之诉，法院也支持其相关诉求，符合侵犯生育权的相关法理。不过，有学者认为，此类事故的共性是，侵权行为既侵害了受害人的生理健康，也侵害了其生育利益。一个侵权行为同时侵害了两个人格权的客体——健康权和生育权的客体。在实践中，法院的判决意见有二：侵犯健康权或侵犯生育权。对损害生殖器官导致不孕不育的侵权行为，按生育权受有损害处理更为妥适，对受害人精神慰藉更周全。⑥参见马强：《论生育权》，载 《政治与法律》2013年第6期。

在 “高某与某门诊部健康权、身体权纠纷”一案中，原告 （高某）与芦某系夫妻。芦某曾到被告处治疗慢性前列腺炎，后因芦某认为被告的治疗行为致其治疗部位受细菌感染，以被告侵犯了其性权利和生育权为由，诉至法院。经过司法鉴定：芦某目前因附睾炎、慢性前列腺炎致血清睾酮低于正常水平，阴茎勃起功能障碍属三级乙等，未达严重障碍；自然情况下芦某丧失部分生育能力。法院判决认为，原告作为已婚妇女，与丈夫进行正常的性行为进而享有生育权，是其应有的权利，该权利属于生命健康权范畴。原告的丈夫因被告的治疗行为导致性功能及生育能力受损，这势必会损害原告的性利益和生育权利益。故法院酌定被告赔偿原告精神损害抚慰金4万元。⑦参见辽宁省大连市中级人民法院 （2014）大民一终字第1358号民事判决书。本案中，法院判决认为，在丈夫的生育器官受损时，妻子的生育权也受到损害，这也再次证明生育权是夫妻双方的权利。另外，法院认为，生育权属于生命健康权的范畴，故生育器官受损，属于侵犯健康权的行为。我们以为，健康权与生育权比较，健康权属于更普通的权利，因为损害身体的任何部分都可能侵犯健康权。而生育权相对于健康权来说，属于特殊的权利，只有损害身体的生育器官，从而导致生育功能丧失或降低时，才会侵犯生育权。故在出现两者竞合时，根据 “特别”优先的法律原则，法院应该以侵犯生育权为由进行判决。

不过，也有学者认为，“侵害生育器官只是侵害健康权的后果。因此，在身体健康权受侵害时，如其生育能力或生育利益受到减损，可以作为给予精损害赔偿的认定依据。而以生育权受侵害为由赔偿精神损害，显属画蛇添足。”⑧参见前引⑩，朱晓结、徐刚文。为了论证其观点，其还举反例：损害视力健康，侵犯 “观看权”。我们以为，上述观点值得商榷，法律没有规定所谓的 “观看权”。故损害视力健康，不会侵犯 “观看权”。而生育权是一项独立的人格权，侵害生育器官，导致生育能力丧失或降低的，应该认定侵犯生育权。比如，强奸一般会造成受害人身体健康的损害，但是，法律规定了 “性自主权”，故强奸行为侵犯的不是健康权，而是 “性自主权”。另外，按照该学者的观点，丈夫的生育器官因侵权受损，丈夫可以诉求健康权侵权。但是，妻子呢，她的生育权如何保护呢？或反过来，妻子的生育器官被摘除，妻子可以主张健康权侵权。但是，丈夫呢，其生育权如何保护？故侵害生育器官，导致生育能力丧失或降低的，侵犯的是生育权而不是健康权。

（三）医疗事故导致错误出生侵犯生育权

错误出生的概念源于美国的审判实践，“是指由于医生的过失，未能发现胎儿存在严重畸形或其他严重残疾，因而未能给予孕妇合理的医学建议，最终导致先天残疾儿童出生，由此产生的诉讼。”⑨杨立新、王丽莎：《错误出生的损害赔偿责任及适当限制》，载 《北方法学》2011年第2期。在错误出生的医疗事故中，一旦我国的法院认定构成侵权行为，原告可以获得相应的精神损害赔偿。

在 “温某与某医院医疗纠纷”一案中，法院判决认为，生育权是宪法规定的公民基本权利之一，即公民均享有生育自主的利益，该利益是一种无法用金钱价值尺度衡量的精神利益，其权利内容包括生育决定权、生育选择权等。本案中温某因怀孕在某医院进行产前检查，双方之间形成医疗服务合同关系。某医院对温某的诊疗行为存在医疗过错，致使温某丧失了对胎儿健康状况的知情权和生育选择权，从而导致畸形胎儿的出生，其过错与损害后果之间存在因果关系，已侵犯温某的民事权益。给温某造成严重的精神损害，故法院判决精神损害抚慰金3万元。⑩参见广东省广州市中级人民法院 （2018）粤01民终10663号民事判决书。在 “周某、殷某与南漳医院医疗损害责任纠纷”一案中，原告周某怀孕后在被告医院多次孕检，没有发现其和胎儿存在异常情况。但周某产子后，新生儿即被诊断为早产儿、心脏肿瘤、先天性心脏病。法院判决认为，由于出具B超诊断报告的医生不具有执业医师资格，故认定被告对周某的诊疗行为中存在违反法律、法规的行为。据此，被告侵害了周某、殷某的生育选择权，给其精神和经济造成了一定损害。酌定赔偿精神损害抚慰金2万元。①参见湖北省南漳县人民法院 （2016）鄂0624民初1045号民事判决书。上述案例中，法院认为，错误出生侵犯了原告的生育权。此点值得肯定。正如有学者所言：“在错误出生案件中， 被告行为侵害的是原告选择是否产下残障婴儿的优生优育权，包括财产与精神双重利益。”②张红：《错误出生的损害赔偿责任》，载 《法学家》 2011年第6期。也有学者认为，生育权包括：“生育请求权，即权利主体请求对方帮助自己生育的权利；生育决定权，即权利主体有权决定是否生育；生育选择权，包括生育数量、生育质量和生育方式的选择权；生育保障权，即男女在生育过程中获得国家提供的生育保障的权利。”③参见前引⑥，马强文。错误出生侵犯了生育权之生育选择权。由于我国法律规定，夫妻有计划生育的法定义务，因此，生育一个健康宝宝，就成了一个家庭最低的标准。如果在孕检过程中，发现胎儿畸形或可能患有严重疾病时，胎儿的父母一般会选择听从医生的建议终止妊娠。这也是行使生育权的一种体现，即不生育的自由。相反，如果孕检医院因为过错没有发现胎儿畸形或可能患有重大疾病，导致胎儿出生时，该 “错误出生”与胎儿父母生育意念相悖，故可以认定 “错误出生”侵犯胎儿父母的生育权选择权。

二、合法婚姻与生育权

在合法的婚姻存续期间，妻子或丈夫出轨，并与他人生育，不仅违反配偶之间相互忠实的法定义务，也侵犯未出轨方的生育权。

（一）妻子婚内出轨与他人生育侵犯丈夫的生育权

在合法婚姻存续期间，妻子与他人同居并生育子女的，丈夫诉请法院要求保护其生育权的，法院一般会支持其诉求。在 “赵某与张某人格权纠纷”一案中，被告在与原告婚姻存续期间与他人同居，并生育一子，造成原告误认为该子是其亲生子长达33年之久。法院判决认为，被告的行为违反了夫妻之间的忠实义务，侵犯了原告人格尊严、生育权等人格权利，故酌情认定精神抚慰金10万元。④参见山东省青岛市中级人民法院 （2015）青民五终字第1962号民事判决书。在 “田某与彭某人格权纠纷”一案中，法院判决认为，《中华人民共和国民法总则》第一百一十二条规定：“自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护。”通说认为，自然人的身份权包括了配偶权等。本案田某与肖某登记结婚，在婚姻关系存续期间，被告肖某与被告彭某 （第三者）同居，并生育小孩。因为被告隐瞒上述事实，致使原告误认为该小孩是其亲生，并予以抚养，被告恶意妨碍了原告以配偶权为核心的身份利益的实现。故本院酌情确定精神抚慰金8千元。⑤参见湖南省隆回县人民法院 （2017）湘0524民初2158号民事判决书。上述两个案例中，法院认为 “配偶权”包含 “生育权”，配偶一方与他人同居生育子女的，侵犯另一方的 “配偶权”，故也侵犯其 “生育权”。

在 “赵某与曹某离婚纠纷”一案中，法院判决认为，在婚姻存续期间，被告生育与原告不具有亲子关系的孩子，侵害了原告的人格权、名誉权及生育权，对原告的精神造成了极大的损害。因此，对原告要求赔偿精神抚慰金的主张，酌情确定为4万元。⑥参见湖南省株洲市中级人民法院 （2016）湘02民终760号民事判决书。在 “吴某与刘某因人格权纠纷”一案中，法院判决认为，被告刘某婚内与他人生育吴某某，其行为违反了夫妻应当互相忠实的义务，有违公序良俗，给原告造成了严重的人格创伤和精神痛苦。被告隐瞒吴某某非原告亲生子女的事实长达9年，其行为具有重大过错，严重侵害了原告的人格权、生育权以及知情权，故酌情认定精神损害抚慰金为8万元。⑦参见山东省聊城市中级人民法院 （2018）鲁15民终309号民事判决书。上述案例中，法院将 “生育权”与 “人格权”并列，认为婚内与他人同居，生育子女，不仅侵犯另一方的人格权，也侵犯其生育权。

总之，婚内出轨与他人生育子女，不仅侵犯配偶权，也侵犯了生育权，同时也侵犯人格权。侵犯配偶权，是因为夫妻有相互忠实的义务。侵犯生育权，是因为夫或妻只能求助对方实现其或双方的生育权，与第三人生育，违反上述生育权实现方式。侵犯人格权，是因为夫或妻出轨与他人生育，都会损害未出轨方的名誉权。当然，如果 “第三者”明知他人已婚，仍然与其生育，也同样构成侵权。

（二）已婚男性欺骗未婚女性致其生育侵犯其生育权

已婚男性欺骗未婚女性，与其同居，致使其怀孕，并生育子女，未婚女方诉请法院保护其生育权的，法院一般也会支持其诉求。在 “廖冠玲与廖皓炜一般人格权纠纷”一案中，法院判决认为，原告结识被告的目的是为了构建婚姻组成家庭，可被告却恶意隐瞒已婚已育的事实，伪造假身份证，利用假名字与原告交往，并办理了假结婚证欺骗原告，致使原告误以为已经与被告结婚，并以夫妻名义共同生活居住，还生育儿子廖某某。法院认为，原告对其性权利、婚姻自主权及生育权所作的选择，是因被告有意蒙蔽和恶意欺骗所致，且由此造成原告身心的严重伤害。故被告的行为已经侵害了原告的人格独立、自由、尊严及安全，本院酌情判决赔偿原告精神损害赔偿金15万元。⑧参见广东省佛山市顺德区人民法院 （2013）佛顺法勒民初字第703号民事判决书。本案中，未婚受害人被已婚方恶意欺骗，违背自己生育之自由意志生育子女，故按照民法欺诈之基本原理，已婚方侵犯了未婚受害人的生育权。其实，如上所述，本案被告 （廖皓炜）的妻子也可以主张其丈夫侵害其生育权。但是，被告妻子诉本案原告 （廖冠玲）侵害其生育权则无法律依据。因为原告也是受害人，被被告欺诈，其并不知晓被告已婚。

（三）妻子擅自终止妊娠不侵犯丈夫生育权

在婚姻关系存续期间，妻子未经丈夫同意擅自终止妊娠，丈夫诉请法院保护其生育权的，法院一般不会支持丈夫的诉求。在 “杨某因医疗损害责任纠纷”一案中，杨某与彭某登记结婚后彭某怀孕，后双方离婚。于是，彭某在其母亲的陪同下，到某医院终止妊娠。后杨某向法院起诉其生育权受到侵犯。法院判决认为，根据 《中华人民共和国妇女权益保障法》第五十一条第一款 “妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”的规定，彭某作为一名具有完全民事行为能力的成年人，医院为其施行终止妊娠手术，既是对其意愿的尊重，更是保障女性公民不生育自由而必须履行的义务，故上述行为并没有侵犯杨某的生育权。⑨参见广东省广州市中级人民法院 （2017）粤01民终16895号民事判决书。法院的判决依据是：怀孕妇女有生育或不生育的自由。另外，《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释 （三）》第九条规定：“夫以妻擅自终止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持。”有学者认为，法律之所以作出上述规定是因为：“生育权应该包括妇女拥有支配自己身体的权利，如果女性不能支配自己的身体，不能拥有拒绝生育的权利，就必然成为生育的工具，就必然没有尊严和人权可言。”⑩参见前引④，樊丽君文。也有学者认为，“丈夫的性权利和生育意愿要通过妻子才能实现，因此，必须尊重妻子意愿，在妻子认同下达到目标。任何违背妻子意志的强迫都是侵犯妇女人权的违法行为。例如，在丈夫坚持要孩子而妻子不愿生育时，由丈夫享有决定权就可能发生丈夫对妻子身体和意志的强制，不仅剥夺了妻子 ‘不生育的自由’，而且丈夫拘禁妻子不让她去堕胎或者违背妻子意志强行过性生活也将合法化，这将以妻子人身自由的丧失和身心被摧残为代价。而将生育决定权赋予妻子，在某种程度上可能委屈了丈夫，但是最坏的结果是双方离婚，男子可以再婚实现生育子女的愿望。”①刘引玲：《论生育权的法律限制》，载 《甘肃政法学院学报》2005年第5期。

我们以为，正如前所述，生育权属于人格权，属于支配权，故人格权主体有生育或不生育的自由支配权。但是，值得商榷的是任何权利都应该受到限制，不能滥用。怀孕的妻子未经丈夫许可，擅自终止妊娠也应该受到适当的限制。应该像美国最高法院 “堕胎案”的相关判例那样，规定胚胎在不同的阶段，给予不同的保护，同时也赋予怀孕妻子为了自己生命安全享有有限制的终止妊娠权。这样既能够保护胎儿，也能够照顾到丈夫和妻子的生育权。正如有学者所言：“妊娠女性的生育决定权效力的优先性要受到法律的绝对保护，同时基于法律所要维护的婚姻价值，对妊娠女性生育权行使的行为进行道德与法律上的评价也是可行的，在特定的情形下也要承担损害赔偿责任。因此，丈夫以及家庭的利益应该受到法律的保护，妻子行使权利应当善意，履行基本的诚信、告知和协商的义务。”②朱振：《妊娠女性的生育权及其行使的限度》，载 《法商研究》2016年第5期。比如在一则案例中，“妻子刘某未与丈夫赵某商量便终止妊娠。赵某向法院诉请离婚，并请求法院认定刘某侵害其生育权。法院判决认为，生育权是人身权的重要组成部分，该权利由夫妻双方共有而非女方独有，双方应共同行使这一权利，对该权利的处分应共同协商。法院判决准许离婚，刘某因侵害赵某生育权，赔偿赵某精神抚慰金1.5万元。”③周永坤：《丈夫生育权的法理问题研究》，载 《法学》 2014年第12期。

另外，如果怀孕妇女在终止妊娠时是限制行为能力的人，未经其丈夫同意，帮助其终止妊娠者，侵犯其丈夫的生育权。在 “殷某、石某与某医院医疗损害责任纠纷”一案中，原告是夫妻，石某怀孕时是限制行为能力人。石某被其父母诱骗到某医院，由他们签字并做了终止妊娠手术。丈夫殷某认为，被告未经其许可为石某做终止妊娠手术的行为侵犯其生育权。法院判决认为，《中华人民共和国妇女权益保障法》第五十一条第一款规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”选择是否生育子女，是妇女的法定权利，患有精神病妇女的生育权也应得到合理的保障。另外，我国法律虽未明确将男性生育权列为权利种类之一，但 《中华人民共和国人口与计划生育法》第十七条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”故应认定男性亦依法享有生育权利，并当然包括选择生育或选择不生育的权利。故若因侵权行为导致其丧失选择生育或不生育子女的机会，应当成为被侵权主体，故殷某应为本案适格原告。某医院违反说明告知义务，在未合法获得石某的监护人同意的情形下，为其实施了终止妊娠及节育手术，石某的配偶殷某也因该行为丧失该次生育子女的机会，故应认定某医院的行为侵害了殷某的生育权，殷某就此主张精神损害抚慰金，本院予以支持。④参见北京市朝阳区人民法院 （2014）朝民初字第07701号民事判决书。此案值得赞赏的是，法院承认妻子被非法终止妊娠时，丈夫的生育权受到侵犯，这也与我们上述的观点相符。

三、未婚生育或终止妊娠与生育权

（一）未婚生育不侵犯生育权

未婚同居，女方怀孕并生育的，不侵犯男方的生育权。在 “侯某与桑某同居关系纠纷”一案中，诉讼双方通过某网站相识，后同居，桑某怀孕。由于没有办理婚姻登记，侯某不同意桑某生育。桑某认为，如果终止妊娠，今后生育可能有溶血症，于是桑某未经侯某同意而自己决定生下孩子。侯某随后拒付生育费用，并诉称桑某侵犯其生育权。法院判决认为，生育决定权系女性独有的权利，男性的生育决定权与女性的人身自由权、生命健康权相比，处于下位阶，如果两者发生冲突，男性的生育权应当让步。⑤参见上海市第一中级人民法院 （2017）沪01民终11060号民事判决书。本案的判决意见将女性的生育权凌驾于男方的生育权之上，因为女方生育还涉及其健康权，甚至是生命权，所以从该角度分析，法院的判决是正确的，其判决意见也进一步地体现了女性的生育自由不受侵犯的法律原则。

（二）未婚怀孕后擅自终止妊娠不侵犯生育权

女方未婚怀孕后，擅自终止妊娠，也不侵犯男方的生育权。在一则案例中，李某与陈某经人介绍相识。双方举行结婚仪式开始同居生活，后陈某怀孕，但是双方未办理结婚登记手续。后陈某单方决定终止妊娠。李某诉称陈某怀孕后，未与家人商量私自终止妊娠，侵犯其生育权。法院判决认为，陈某依法独立享有生育权，是否生育，他人无权干涉，故李某诉讼理由不成立。⑥参见河南省信阳市中级人民法院 （2014）信中法民终字第1832号民事判决书。在 “宋某与李某一般人格权纠纷”一案中，诉讼双方恋爱期间同居，被告怀孕。后被告在某医院进行了终止妊娠手术，原、被告双方因此分手。原告以被告私自终止妊娠侵犯其生育权为由诉至法院，请求判令被告赔偿其失子之痛精神损失9999元。法院判决认为，公民的生育权是一项基本的人权，是与生俱来的。根据 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释 （三）》第九条规定：“夫以妻擅自终止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持。”合法的夫妻之间尚且如此，更何况原、被告并无合法的婚姻关系为前提，故对于原告的诉讼请求，法院不予支持。⑦参见四川省成都市温江区人民法院 （2015）温江民初字第3455号民事判决书。在本案中，法院认为夫妻之间虽有法定义务，但是，丈夫也不得干涉妻子的生育自由，更不要说未婚男方干涉女方的生育自由。这种论证是否符合法理值得商榷。婚恋双方和夫妻双方的权利义务不对等，这是法律明定的。但是，从胎儿的角度分析，他们都是父母。故胎儿出生与否，都关涉父母双方的生育权选择权，该权利不应婚否而有差异。

（三）未婚怀孕后因男方过错被迫终止妊娠侵犯女方生育权

未婚女方怀孕后，因为男方过错，被迫终止妊娠的，男方侵犯女方的生育权。在 “邢某与鲁某一般人格权纠纷”一案中，诉讼双方按照当地婚俗举行婚礼，但是，没有登记结婚。后双方发生纠纷，邢某在鲁某举证其已怀孕的情况下，谎称自己未与鲁某发生性关系，导致鲁某为证明自己清白，申请对胎儿进行亲子鉴定。法医明确告知双方如果做鉴定，胎儿不保，可生育后再做鉴定。鲁某想生育，可邢某对此不闻不问。鲁某万般无奈，在极度失望之余只好终止妊娠。事后亲子鉴定结论证明了邢某与胎儿之间存在亲生血缘关系。法院判决认为，在诉讼过程中邢某隐瞒事实真相、推卸责任的行为极大地损害了鲁某的身心健康，也损害了鲁某的人格尊严和名誉权、生育权。邢某的主观过错、客观侵害行为与鲁某的人格利益损失结果存在因果关系，故酌定邢某赔偿鲁某精神抚慰金7千元。⑧参见安徽省芜湖市中级人民法院 （2015）芜中民一终字第01242号民事判决书。在 “韦某与苏某健康权纠纷”一案中，诉讼双方在自由恋爱期间同居，并致原告婚前受孕。被告在明知原告怀孕的情况下，拒绝缔结婚姻。法院判决认为，被告之种种作为与不作为，对原告最终选择终止妊娠，以及由此而引发的对健康的伤害，具有过错及相当因果关系，被告应当承担相应的民事责任。不过，原告在婚前自愿与被告同居并怀孕，虽然从社会发展与观念进步的角度观察，原告对自身性权利的自我处分不宜受有过多负面之评判，但在作出行为选择前，也应考量公序良俗和女性的自我保护。原告作为享有生育权的一方主体，既享有决定生育的权利，亦享有决定不生育的权利。虽然原告基于被告不同意缔结婚姻关系的决定而作出不生育的选择，符合一般社会民众在此情况下的基本观念，但对于终止妊娠，毕竟亦是原告的决定和自我选择。根据 《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条 “被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，并结合原、被告的过错程度，本院酌情支持向原告赔偿精神损害抚慰金1.2万元。⑨参见广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 （2016）桂0105民初2386号民事判决书。

上述两例都是因为男方的过错导致女方被迫终止妊娠的情形，法院都判决男方侵犯女方生育权，此判决是否得当，值得探讨。因为法律没有明文规定未婚男女同居，女方怀孕时，男方必须与其登记结婚。也即未婚时，男方对女方只存在道义上的义务。如果女方怀孕时以结婚为由，要求与男方登记结婚，而男方又不愿意时，女方的行为就可能涉嫌侵犯男方的婚姻自主权。故在男方不同意结婚时，女方被迫终止妊娠的，从法律角度分析，其损害应由自己负担。但是，从保护妇女合法权益，以及维护公序良俗的角度分析，上述损害应该由男女双方分担，正如上述 “判例二”中法院的判决意见那样。

四、生育协议与生育权

通过协议限制对方的生育权，因违反公序良俗，或侵犯对方的生育自由，一般会被法院判决无效。当然，在此种情形下，被限制方的生育权也会受到侵犯。

在一则案例中，双方登记结婚后，女方怀孕，后双方感情破裂。双方签订一份 《终止妊娠协议》，内容为：由于感情破裂，被告要求原告终止妊娠，被告支付8万元作为身体及精神方面的赔偿。如果被告支付了8万元后，原告在一周内没有终止妊娠，原告除应归还被告8万元补偿金外，还需赔付2万元的违约金。签订协议后，被告向原告支付了8万元。后原告没有遵守约定，生育了小孩。现被告主张原告违约。法院判决认为，在该协议中被告强迫原告终止妊娠，限制了原告的生育权，违反了公序良俗，应属无效。⑩参见广东省深圳市中级人民法院 （2014）深中法民终字第1546号民事判决书。在另一则案例中，双方登记结婚后，被告怀孕，双方协商终止妊娠：夫同意终止妊娠，妻愿此后两年内怀胎生子。但此后被告一直坚持不愿怀孕生育，后原告诉请法院，要求被告怀胎生子，并主张生育权受到侵犯。法院判决认为，妇女有生育子女的权利，也有不生育的自由，故驳回了原告的起诉。①参见河南省方城县人民法院 （2003）方城民初字第17号民事判决书。在 “戚某与徐某离婚财产纠纷”一案中，诉讼双方登记结婚后，没有生育子女。后双方协议离婚，并签订 《离婚协议书》和 《补充协议》各一份。《补充协议》第一条：鉴于婚姻关系存续期间内，夫妻共同债权债务均由男方享有与承担，男方将在离婚后五年内支付女方200万元补偿费。第二条：在男方支付女方上述补偿费期间，女方承诺不得与他人再婚或生育子女，如女方违反，男方将有权不再支付上述补偿费。法院判决认为，《补充协议》第二条限制了徐某的结婚自由及生育权利，违反法律和社会公共利益，应属无效条款。②参见浙江省杭州市中级人民法院 （2017）浙01民终1031号民事判决书。

上述三例中，法院认为，男方都试图通过协议的方式限制女方生育或不生育自由，这显然违背了女方的生育意志自由，故属于侵犯生育选择权的行为。另外，法院也认为上述限制生育协议违反公序良俗无效。不过，有学者认为：“无名生育协议 （没有法律依据的协议）不能产生法律之债的效力。其不能像无名合同一样产生法律之债效力的根本原因在于身份法与财产法、身份行为与财产行为的性质不同。”③陈信勇：《自然债与无名身份协议视角下的生育纠纷》，载 《浙江社会科学》2013年第6期。也即夫妻间的无名生育协议因为无法强制执行 （涉及人身），因而无法得到法律的保护。但是，该学者又认为：“忠诚协议、禁止家庭暴力协议、生育协议等无名身份协议，可以产生自然之债的效力。既然法无规定亦无禁止，可任由当事人签署和自愿履行，已经自愿履行又诉之法院请求返还的，不予支持。”④参见前引③，陈信勇文。据此，如果双方都自愿履行生育协议后反悔的，法院不予支持。但是，在司法实践中，生育协议纠纷往往是一方履行，另一方未履行 （违约），此时履约方能否诉请法院保护其合法权益呢？我们以为，法院此时应该保护履行生育协议的一方当事人的合法权益，不能仅仅以生育协议违反公序良俗为由，判决直接驳回或判决无效，而应该根据公平原则要求违约方给予守约方适当的补偿。比如上述第一个案例中，男方根据生育协议支付女方8万元补偿费，后女方违约。法院应该根据公平原则判决违约方适当返还已经支付的费用，以保护男方的合法权益。

五、人类辅助生殖技术与生育权

在婚姻关系存续期间，夫妻进行医疗生殖。如果双方离婚，此时男方或女方诉请移植受精卵于女方体内，如果任何一方反对，则法院一般不会支持此种诉求。

在 “陈某与徐某一般人格权纠纷”一案中，原、被告登记结婚后，未能生育子女。后双方到某医院分别进行了取卵、取精，医院将原告的卵子和被告的精子进行体外受精，并将胚胎进行冷冻保存。在双方调解离婚之后，被告与案外人周某登记结婚。因被告拒绝签字同意，原告无法通过医院将胚胎移植入体内孕育，故提起本案诉讼。法院判决认为，生育权是指生育主体享有生育或不生育的权利，其作为一种带有自然属性的权利，属于公民的一项基本人权。根据 《人口与计划生育法》第十七条的规定，公民有生育的权利，而 《宪法》也规定了我国公民在法律面前一律平等，故男性也当然享有生育权，且生育是男女双方的共同行为，不可能只靠单方便能实现。因此，一方不能强迫另一方实现这个权利。本案中，原告虽享有生育权，但其生育权的实现，不得侵害被告不生育的人身自由。况且，原告在提起本案诉讼时，其与被告之间已不存在合法的婚姻关系。故在被告不同意将胚胎植入原告体内孕育的情况下，原告无权将该胚胎植入其体内孕育。⑤参见广东省湛江市霞山区人民法院 （2015）湛霞法民一初字第335号民事判决书。

但是，如果夫妻关系存续期间，双方同意采取 “人类辅助生殖技术”生育子女，已经同医疗机构签署相关协议，并已经进行胚胎冷冻的，此时，如果丈夫一方亡故，妻子有权要求医疗机构继续履行相关协议，以实现其生育权。在一则案例中，原告和其丈夫在某医院进行人类辅助生殖技术治疗。不幸的是，原告的丈夫因突发疾病去世。为了延续血脉，原告要求医院解冻胚胎并继续进行胚胎移植术，但遭到了医院拒绝。医院认为，进行胚胎移植术必须符合 “知情同意原则”与 “社会公益原则”。法院判决认为，丈夫亡故不影响合同的继续履行。原告的婆婆已经去世，作为原告丈夫的法定第一顺位继承人，原告的公公希望家里的血脉能够延续下去，孩子出生后也愿意抚养。原告与丈夫已经与医院签署了一份 “体外受精和胚胎移植术同意书”，医院已经为其实施了体外受精术，双方形成了医疗服务合同关系，并且已经进入履行阶段。虽然原告的丈夫在此期间亡故，但不影响后续合同的继续履行。胚胎移植是实现合同目的必然步骤，属于医疗服务合同的一部分，并没有违反知情同意原则。医院在治疗过程中的风险告知，是医院应履行的义务，而原告这方已经予以认可，不构成后续医疗服务合同的履行障碍。另外，法院认为，《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》规定的社会公益原则指向单身妇女，而原告与丈夫是在婚姻关系存续期间，已经签署了“体外受精和胚胎移植术知情同意书”，并已经实施了体外受精术，原告属于丧偶单身妇女，继续进行胚胎移植术并没有违反社会公益原则。法院在判决书中特别强调，生育权是人的基本权利，针对不孕不育夫妻，能够借助人类辅助生殖技术在符合伦理道德、法律规则的情形下的生育后代，是一种生命延续的期盼。在本案中，双方在已经同意治疗的情况下，丈夫不幸亡故，妻子愿意接受胚胎植入术生育后代，并已征得其丈夫第一顺位法定继承人的同意，故其生育权应予以尊重和保障。⑥《“试管婴儿”做到一半丈夫就去世了，怎么办？》，搜狐网：http：//www.sohu.com/a/320329670_120025315，2018年9月30日访问。

结论

虽然我国 《民法总则》没有将生育权规定为一项民事权利，但是 《人口与计划生育法》规定了公民有生育的权利，故法院判决公民享有生育权是有法律依据的。通过对上述案例的分类整理，我们发现，法院一般认为下列情形侵犯生育权：因为事故 （交通或医疗）造成孕妇 （不管婚否）妊娠终止的；或造成生育器官 （不论男女）损伤，导致其生育能力丧失或降低的；或医疗事故导致错误出生的；或婚内出轨与他人生育的；或未婚怀孕后因男方过错被迫终止妊娠的；或通过协议限制他人生育的；或未经许可移植受精卵于女性体内的等等。法院一般认为下列情形不侵犯生育权：孕妇（不管婚否）擅自生育或终止妊娠的。上述法院的判决意见体现了保护妇女合法权益的基本原则，比如，孕妇 （不管婚否）无需他人同意，即可做出生育或不生育的决定；又如，事故导致孕妇（不管婚否）妊娠终止，或生育器官损害时，侵犯夫妻双方的生育权；再如，已婚男性欺骗未婚女性生育的，侵犯其生育权等等。上述法院的这些判决意见也与我国的计划生育之基本国策相契合。当然，不可否认，男性也有生育权，故上述判例在主要保护妇女生育权的同时，也兼顾男性的生育权，比如，妻子婚内出轨与他人生育的，侵犯丈夫的生育权。

另外，在所有的判例中，一旦认定侵犯生育权成立，法院都会判处侵权人承担精神损害赔偿，此点值得赞赏。确实如此，侵犯生育权都会造成被侵权人精神上的巨大痛苦。当然，法院判决意见中，也有值得商榷的地方。比如法院太过强调女性的生育自由，没有考虑到丈夫和胎儿的利益保护问题。根据生命伦理或相关法理，胎儿也是潜在的生命体，其生命也应该得到尊重。过分地强调女性的生育自由，虽然保护了妇女的合法权益，但是，其代价是胎儿利益和男性生育权保护的缺失。我们不能在第三人侵犯孕妇身体时，为了保护胎儿的利益，制裁侵权人；而在孕妇擅自终止妊娠时，特别是该妊娠对孕妇的生命健康没有任何危险时，却对胎儿的利益保护置若罔闻。