“自贸区法治”的法理蕴意与规范证成

丁 轶

一、 引 言

“一切政治都是地方政治”(all politics is local)是一句经典的美国政治格言。尽管他国经验无法完全复制、移植到我国，但在法治建设这一潜在的政治领域，主张“一切法治都是地方法治”却也并非毫无道理：一方面，尽管当代中国被公认为一个典型的单一制国家，但大量研究表明，在很多事项的治理问题上，中央的作用其实相对有限，它反倒高度依赖于地方政府的积极配合与有效执行，这在法治建设中同样如此，中央可以设定法治建设的总体规划和时间日程，却需要地方来填充这规划和日程的具体内容，于是乎，最终呈现出来的法治图景也就是人们生活于其中的地方层面的法治建设外观。另一方面，国家法治要想真正得到实现，其实也需要地方法治的有力支撑，我们必须要认识到，地方不但是规则制度的主要创新者和宪法法律的主要实施者，还是矛盾纠纷的主要解决者和公平正义的主要输送者，(1)参见黄文艺：《认真对待地方法治》，载《法学研究》2012年第6期。地方在法治建设过程中的诸多试验成果和创新举措，可以在极大程度上为国家层面的总体法治运行贡献宝贵的实践智慧和政策选项，最终也将有利于共建共治共享局面的形成。

由此可见，地方法治显然构成了我们理解当代中国总体法治状况的一个重要窗口。对此，众多研究者纷纷从诸如区域法治、(2)参见公丕祥：《法治中国进程中的区域法治发展》，载《法学》2015年第1期；夏锦文、陈小洁：《区域法治文化：意义阐释、运行机理与发展路径》，载《法律科学》2015年第1期；公丕祥：《法治发展的区域分析——一种方法论的讨论》，载《法学》2018年第5期等。县域法治、(3)参见公丕祥：《传统中国的县域治理及其近代嬗变》，载《政法论坛》2017年第4期；周祖成、池通：《国家法治建设县域试验的逻辑与路径》，载《政法论坛》2017年第4期；公丕祥：《新时代的中国县域法治发展》，载《求是学刊》2019年第1期等。法治试验、(4)参见周尚君：《国家建设视角下的地方法治试验》，载《法商研究》2013年第1期；周尚君：《地方法治试验的动力机制与制度前景》，载《中国法学》2014年第2期；郑智航：《超大型国家治理中的地方法治试验及其制度约束》，载《法学评论》2020年第1期等。法治竞争、(5)参见周尚君：《地方法治竞争范式及其制度约束》，载《中国法学》2017年第3期；韩业斌：《当代中国地方法治竞争的现状与动力》，载《法学》2017年第10期；李霞：《从经济增长驱动到法治指标驱动——中国地方法治动力机制研究》，载《行政法学研究》2017年第6期等。法治先行化(6)参见孙笑侠、钟瑞庆：《“先发”地区的先行法治化——以浙江省法治发展实践为例》，载《学习与探索》2010年第1期；姜彦君、姜学成：《地方先行法治化的内涵探索》，载《学习与探索》2010年第1期；倪斐：《地方先行法治化的基本路径及其法理限度》，载《法学研究》2013年第5期等。等更为细微的切入点入手，尝试对当代中国地方法治的具体现状、路径演变、发展前景等问题给出细致地分析和解说，可以说，上述研究打消了我们对于单一制结构下的地方是否有能力和有必要从事法治创新的潜在怀疑和担忧，同时也为地方法治建设事业的进一步推动提供了必不可少的智力支持和理论资源。而近些年来，还有一种看上去较为独特的地方法治类型——自贸区法治——引起了人们的注意，以上海自贸区为例，在国务院批准的《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》中就旗帜鲜明地提出了要“扩大服务业开放、推进金融领域开放创新，建设具有国际水准的投资贸易便利、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区”，要“着力培育国际化和法治化的营商环境”。可见，法治问题已经成为当前自贸区建设工作中的一大突出问题，而营造出一个法治化的营商环境或者说培育出一个法制环境规范的自贸区这样的提法，其实在很大程度上已经预设了一种“自贸区法治”的存在。然而，从法理角度来讲，“自贸区法治”这种提法是否具有独立的价值和意义却远非明晰的，而在本文中，笔者就将在归纳总结其内在特征的基础上，试图为“自贸区法治”这个概念本身提供一种初步的规范证成，并探寻其内在的问题与出路，从而为自贸区法治相关问题的进一步探讨和展开奠定一个较为坚实的理论基础。

二、 自贸区法治的内在特征及其展开

在规范上证成一个概念之前，首先需要对这个概念的内涵和外延形成必要的认识，这也同样适用于自贸区法治。在本文看来，所谓自贸区法治，就是指一种依托于自由贸易试验区的空间区域，以法治试验和创新为主要内容的地方法治建设模式。进而，对于这个概念，我们大体上可以形成如下认识，这也构成了自贸区法治的内在特征。

首先是空间维度上的人为性。一般来讲，地方法治背后的空间背景往往是基于历史、地理、文化、经济等多重因素所形成的空间区域，比如“法治江苏”“法治南京”等提法就意味着地方法治建设主要建立在“行政区划”的空间基础之上，而相关的研究也同样“预设了以‘行政区划’为中心的研究思路，将视野局限在了各个省、直辖市、自治区(或者是省级行政区以下的各个市)为代表的行政区域上”。(7)丁轶：《“区域法治”是否可能？——基于“承包型法治”视角的考察》，载《法治现代化研究》2018年第6期。尽管行政区划的形成也掺杂了诸多的人为因素(比如基于某些政治考量)，(8)比如，在明朝时期，朱元璋在洪武元年(1368年)就以金陵和凤阳为两个中心，划出一个包括淮北、淮南和江西三部分不同地域的大南京，而无视淮河与长江这两个天然河流的存在，这实际上就是一个跨淮、跨江的政区划分，即使元代统治者的政区划分也没有走到这一步。这意味着，即便一个地方官员管辖的区域很大，并且手握军权、财权和行政权，他同样也不可能反叛，因为他的政区与邻近政区并没有在地理上隔绝开，他既进攻不成也防守不了。参见周振鹤：《中国地方行政制度史》，上海人民出版社2014年版，第244-245页。但前述的历史、地理、文化、经济等因素的影响仍然是首要的，换言之，任何决定行政区划的政治决断都必须受制于既有的自然、人文等方面因素的重大影响，像传统政区划分所遵循的“山川形便”原则(即以天然山川作为行政区划的边界)就体现了这个道理。然而，自贸区法治看上去却比较特殊，因为它的空间背景具有高度的人为性。以天津自贸区为例，它的前身最早是2006年8月末成立的东疆保税港区，这构成了天津自贸区的物质和制度基础，然后是2008年3月经国务院正式批准成立的天津滨海新区全国综合配套改革试验区，而在2013年我国进入自贸区时代以后，天津市政府便于当年7月成立了“东疆自由贸易试验区”建设领导小组，进行了《天津东疆自由贸易试验区总体方案》的起草工作，并提交国务院有关部委，而在此之前，即在东疆保税港区被批准成立之后，东疆保税港区管委会便开始了官产学一体化的自由贸易区的可行性论证研究工作。(9)参见盛斌：《天津自贸区：制度创新的综合试验田》，载《国际贸易》2015年第1期。由此可见，自贸区主要是地方政府基于发展规划、区域战略、资源政策获取、项目可行性等多方面的人为考量因素所划定出来的空间区域，它内嵌于传统的行政区域之内，是一种“行政区划型(地方)法治”内部的地方法治新形态。

其次是内容维度上的试验性。自贸区法治高度强调和重视在自贸区内部进行各种各样的法治试验和创新，这构成了自贸区法治的另一大突出特色。(10)参见郑少华：《中国(上海)自由贸易试验区的司法试验》，载《法学》2013年第12期。自贸区类似于韩博天(Sebastian Heilmann)所谓的试验区，在他看来，中国的政策试验主要通过三种形式进行，即试验性法规、试点和试验区，其中，相比于只是对某一项政策进行尝试的试点，试验区是“一个地域性的行政规划单位，它由中央政府批准，被赋予广泛的自主权”，(11)[德]韩博天：《红天鹅：中国独特的治理和制度创新》，石磊译，中信出版社2018年版，第71页。其功能在于在现有体制之外或现有体制之间建立新制度。(12)See Barry Naughton， The Chinese Economy: Transitions and Growth， Cambridge: The MIT Press， 2007， pp.406-408.就此而论，自贸区法治无疑也是通过试验区的形式进行大规模法治试验的一个典型例子，以《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》附件中所罗列的服务业扩大开放措施来看，无论是在金融服务、航运服务、商贸服务还是专业服务、文化服务、社会服务领域，显然均会涉及地方立法、依法行政、司法审判等多个方面的法制创新需求和试验需要，而当相关试验成果和创新做法经过实践检验行之有效时，中央就会将其树为典型，“以‘典型经验’为基础的新一轮试点就会在更大范围内推广开来”。(13)参见前引，韩博天书，第76页。

再次是时间维度上的时效性。这又是自贸区法治不同于传统意义上的地方法治的一大突出特征。一般认为，传统的行政区域内的地方法治尽管也涉及法治试验，但这种试验并不必然要求在某个时间段内进行或完成，而在自贸区法治中，综观上海、广东、天津、福建、辽宁等多地的自贸区总体方案，均有诸如“经过三至五年改革探索，将自贸试验区建设成为贸易自由、投资便利、高端产业集聚、金融服务完善、法制环境规范、监管高效便捷、辐射带动效应明显的国际一流自由贸易园区”(天津)、“经过三至五年改革试验，营造国际化、市场化、法治化营商环境，构建开放型经济新体制”(广东)、“经过三至五年改革探索，力争建成投资贸易便利、金融创新功能突出、服务体系健全、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易园区”(福建)、“经过三至五年改革探索，形成与国际投资贸易通行规则相衔接的制度创新体系，营造法治化、国际化、便利化的营商环境”(辽宁)之类的明确要求。显然，无论是“法制环境规范”还是“法治化营商环境”，这些表述均是与“三至五年改革探索”“三至五年改革试验”联系在一起的，这就表明在自贸区建设过程中，不但法治建设占据了较为重要的地位，而且这种意义上的法治建设还具有试验性和时效性，必须在规定时间内进行相关试验和创新，并保证能够按时提供出可供全国各地复制推广的试验创新成果。对此，国务院发出的《关于做好自由贸易试验区新一批改革试点经验复制推广工作的通知》《关于做好自由贸易试验区第四批改革试点经验复制推广工作的通知》等一系列文件就体现了上述逻辑和精神，其中的若干内容明显涉及了政府依法行政(比如负面清单、事中事后监管、跨部门一次性联合检查)方面的相关事项。

最后是结构维度上的国家战略性。与那些纯粹自发进行的地方试验不同，自贸区意义上的地方法治试验实际上是一种中央与地方“合谋”的产物，换言之，尽管试验发生在地方，但却充满了鲜明的国家战略主导性，从自贸区的形成到试验成果的推广，均有中央全程参与的痕迹，它其实属于建立在中央和地方共同事务基础上的、地方在中央明确授权下的法治创新，在发展路径上对国家法治战略具有很强的依赖性。(14)参见倪斐：《地方法治概念证成——基于治权自主的法理阐释》，载《法学家》2017年第4期。以前述的自贸区改革试点经验的复制推广为例，之前有研究者曾经指出，“行政区划型(地方)法治”下的地方试验成果存在着难以扩散之忧，因为在晋升锦标赛和行政发包制的制度结构背景之下，作为锦标赛参与者的地方官员之间存在着较为激烈的竞争关系，政治晋升博弈近似于“零和博弈”，(15)对此问题的具体阐述，参见周黎安：《转型中的地方政府——官员激励与治理》，上海人民出版社2008年版，第249页。因此在区域合作问题上，各个参与者奉行的是“成本最小化”原则，而不是“收益最大化”原则，相比之下，只有在属地化管理的行政区域内部，地方政府才会将“收益最大化”奉为首要行动原则，此时“成本最小化”原则反倒退居其次，这意味着即便在法治建设事业上，地方政府也需要严格控制法治试验成果不外溢到其他地区，否则“一旦一地的法治建设成果被其他行政区域(尤其是临近区域)所共享，这就有可能会导致该地政府官员晋升方面的比较优势遭到严重削弱”。(16)参见前引⑦，丁轶文。在这种情况下，为了解决扩散动力不足的难题，中央政府的角色和作用就成为问题的关键，它可以通过某些行政化手段和压力化机制来促使从事自贸区法治试验的地方政府分享其创新成果，而在现实中，“从复制推广第一批自贸试验区改革经验到第五批，国务院每次都是通过发布红头文件协调落实各方工作”，(17)曾文革、夏天佑：《论中国自由贸易试验区复制推广机制的法治化》，载《经贸法律评论》2019年第6期。在《关于做好自由贸易试验区新一批改革试点经验复制推广工作的通知》中也规定，国务院自由贸易试验区工作部际联席会议办公室要适时督促检查改革试点经验复制推广工作的进展情况及其效果。可见，国务院的上述做法和举措均表明了国家在自贸区建设(包括法治建设)中的顶层设计和高位推动作用，而这种意义上的自贸区试验也较好地验证了中央的改革思路。

三、 自贸区法治的规范证成：“两个积极性”下的“地方治权自主”

对自贸区法治概念特征的上述阐述，使得接下来对于这个概念的规范证成具有了较为充实的实质基础。实际上，在自贸区成立之初，就已经有学者撰文主张自贸区不具有独立的法治意义，(18)参见刘松山：《论自贸区不具有独立的法治意义及几个相关法律问题》，载《政治与法律》2014年第2期。这也间接否定了“自贸区法治”概念具有规范上的正当性。如果我们把视域进一步扩大又可以发现，这种对于自贸区法治概念的否定，其实也反映了对于地方法治(制)概念本身的怀疑论思路，认为这个概念至多是一个非理想的规范性概念，而现有的理论论证尚不足以使得地方法制成为一个独立于“法治”的理想的规范性概念，而背后的根本问题在于“地方”这个概念要素还难以被证成具有规范性，(19)参见雷磊：《“地方法制”能够成为规范性概念吗》，载《中国法律评论》2019年第3期。更为激烈的思路则是直接否认了诸如地方法治、区域法治这类概念成立的正当性，也否认了“具备法治意义的地方法制”这个概念的合理性。(20)参见陈景辉：《地方法制的概念有规范性基础吗》，载《中国法律评论》2019年第3期。

在本文看来，上述批评的核心指向其实都是针对包括自贸区在内的“地方”是否具有规范性色彩，哪怕是对于地方“法治”的质疑也与“地方”本身息息相关。比如，根据陈景辉教授的论述，通常认为，“法治”意味着对于国家(政府)之专断权力的限制，而当这种意义上的“法治”与“地方”结合到一起的时候，就意味着“只有当地方政府有可能获得如同国家/政府针对其国民或者相对其他国家的专断权力时，才可能存在限制这个专断权力运用的地方法治的概念”，进而，这又和地方权力的宪法根据相关，因为“地方所拥有的权力越有根据，那么它就会对中央权力的独断性质造成重要的限制”，但问题恰恰在于，在当代中国这样一个典型的单一制国家，“如果一个国家的地方权力来自中央的授权，那么地方权力就缺乏对中央权力的限制能力，否则就会使地方权力本身存在自相矛盾之处。因为在这种情况下，‘地方权力’实际上并不是地方政府所单独拥有的权力，它在性质上依然是中央权力，只不过因为某些需要而被授权给地方行使”，换言之，“‘授权’这个表达本身，就意味着这并不是具有独立于中央权力来源的权力”。(21)参见前引，陈景辉文。而在刘松山教授看来，“无论一个国家还是地区，法治要具有独立性，都必须有一套属于它自己的法律制度，以及由这套法律制度组织起来并行使各项权力的国家机关体系”，进而，在我国宪法体制下，地方法治要想具有独立性至少需要满足三个重要前提：其一，该地方必须获得全国人大或者常委会的授权，允许宪法的某些条款或者法律、行政法规的某些规定甚至某些法律、行政法规的全部规定可以不必在该地方实施，因为只有这样，该地方才有在宪法、法律包括行政法规之外确立和实施特殊制度的空间。其二，该地方必须有相对独立的立法权，因为享有立法权，它才有权变通乃至不执行宪法、法律和行政法规的某些规定，独立制定符合本地方情况和特点的法律、法规。其三，该地方必须有相对独立的民意机关、行政机关、审判机关或者检察机关，即有一个相对独立的地方国家机关体系，因为只有这样，才能保证本地方相对独立的法律法规制度得到实施。相形之下，一是自贸区不具备实行独立法治的行政区划基础；二是自贸区实行独立法治的制度基础尚不成熟；三是自贸区的法治建设尚处于探索试验阶段，这些情况均表明自贸区尚不具备实行独立法治的条件和基础。(22)参见前引，刘松山文。

综观上述两位学者的论述，尽管切入点不同，(23)比如，陈景辉教授对于地方法治的否定立足于“法治”的特定含义，并从这个特定含义出发质疑“地方”本身的宪法规范性地位。相比之下，刘松山教授的论述并不纠缠于法治的特定含义，他大体上是在“地方法制”的意义上反对“自贸区法治”(而不是反对“地方法治”)，即由于自贸区并不满足前述他所罗列的、构成地方法治的三大前提条件中的后两个条件(其根本原因在于自贸区还不是一级行政区划，或者说，是否具有行政区划构成了该地方是否具有独立法治的必要[而非充分]条件)，这就导致至少在我国的宪法体制下，自贸区目前甚至在未来也不可能实行相对独立的地方法治。但不难发现，他们的共同点最终都是着眼于包括自贸区在内的地方在我国宪法上的规范地位问题，差别只是在于，激进的观点认为单一制下的央地授权关系根本谈不上地方权力的独立性，这就意味着地方法治的独立性只能在联邦制的结构形式下讨论才有可能，这也同时否定了自贸区法治的存在价值，我们将这种观点称为“全面否定论”；而不太激进的观点则认为，单一制下的央地授权关系有可能产生相对独立的地方法治，但自贸区恰恰不满足这种地方法治得以存在的前提条件，我们将这种观点称为“部分否定论”。

这里必须承认，如果单就“法治”的特定含义(即对于国家/政府之专断权力的限制)而言，全面否定论并非毫无道理，因为不同于联邦制，在理论上，单一制下的央地关系属于一种官僚体系或者说等级体制内部的上下级关系，在“不同的层级上，越往上意味着权力越大”，(24)[匈]玛利亚·乔纳蒂：《转型：透视匈牙利政党—国家体制》，赖海榕译，吉林人民出版社2003年版，第20-21页。下级的权力是由上级(乃至于中央)授予的，授权的程度、种类、范围等事项均由中央决定和解释，地方没有多大讨价还价的余地和空间，“被授权者享有的权力以授予的权力为限，未授予的权力理所当然地保留在权力主体手里，因此没有剩余权力归谁的问题”。(25)王叔文主编：《澳门特别行政区基本法导论》，中国人民公安大学出版社1994年版，第136页。这样一来，指望地方权力能够对中央权力(哪怕中央权力具有独断性质)形成某种程度的制约或限制，恐怕是一个不切合实际的幻想。然而，即便单一制下的地方权力无法对中央权力形成限制，这也不意味着地方权力本身没有被限制的必要和可能，在这方面，全面否定论的观点无疑是匪夷所思的：“只有当地方政府有可能获得如同国家/政府针对其国民或者相对其他国家的专断权力时，才可能存在限制这个专断权力运用的地方法治的概念。”这种观点不光否定了“地方”法治的可能性，其实也否定了单一制国家下从事“法治”的可能性，因为从方法论的角度来讲，“真正的统一是建立在尊重差异的基础上。离开了对多样性、对各个组成部分的深入研究和正确认识，统一就是病态和虚弱的”。(26)葛洪义：《作为方法论的“地方法制”》，载《中国法学》2016年第4期。换言之，哪怕单一制下的中央再强大，只要是在一个超大型国家中(这恰恰是当今中国的现实状况)，中央就必须依靠地方来实现治国理政的目的，地方也就越具有存在的必要性和正当性，地方而非中央就成为法治建设的主战场和第一线，进而，如果限制地方政府权力意义上的地方法治都不可能的话，那种试图限制国家/政府之专断权力的设想也就成为空中楼阁，根本不具有现实可操作性。

这样看来，相较于全面否定论，部分否定论的观点显然更值得重视，它并没有否认对于地方政府权力进行限制的“法治”具有必要性和可能性，同时又对这种相对独立的地方法治进行了某些条件限定，但问题在于这些限定本身是否合理？按照这些限定，似乎只有那些有权对中央立法(包括宪法、法律和行政法规)进行变通或不执行(且得到中央授权)的地区才能搞独立的地方法治，即除了港澳两个特别行政区、民族自治地区和经济特区以外，“其他普通行政区域因为没有变通执行法律和行政法规的空间，其法治就不具有特殊性和独立性”。(27)参见前引，刘松山文。尽管作者在“地方法治”前一再加了若干定语(特殊的、独立的)进行修饰，但在本文看来，作者的潜台词是只有特别行政区、民族自治地区和经济特区才能搞地方法治，而其他普通行政区域(比如江苏省、山东省)由于无权对中央立法进行变通执行，因此这些地区即便搞法治也不具有特殊性和独立性，只是国家(中央)法治在地方层面的简单翻版和纯粹复制，这等于变相取消了地方法治在这些地区的存在价值。然而，一旦做如此结论，部分否定论就同样变得不可接受起来，因为这种对于地方法治的理解过于特殊和狭窄，以至于将一个国家内部的绝大部分地区完全排除在地方法治的范围之外，且会造成不同层级政府间的法治冲突(比如广东省只能搞国家法治，而下一级的深圳、珠海和汕头却可以搞地方法治)。

有介于此，对于自贸区法治的规范证成必然需要从宪法文本本身出发，这也是全面否定论和部分否定论所共享的一点共识。而在本文看来，一个可能的突破点存在于我国现行宪法(八二宪法)的第3条第4款中，这便是“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”，即著名的“两个积极性”宪法条款。众所周知，两个积极性条款所在的第3条位居国体条款(第1条)和政体条款(第2条)之后，具有十分重要的结构位置，而该条款也“构成了调整当代中国中央与地方国家机构间职权划分，乃至于调整单一制国家内部中央与地方之间关系的主导原则和最高准则”。对此，笔者之前曾经撰文进行专门讨论，认为两个积极性条款蕴含了极为丰富的宪制意义和实践价值，在其看似模糊、抽象的表达背后，实则包含了两种组织学蕴意。(28)当然，笔者对于两个积极性宪法条款的内涵界定是一种社会科学意义上的理解，并不符合宪法教义学的规范要求。因此，这里只是提供了一种思路，供法教义学阵营的研究者们在进行该条款的规范阐释时参考。其中，如果我们将宪法视为一个组织章程，那么，两个积极性条款的强调重心主要在“中央的统一领导下”，它意味着在中央与地方之间存在着一种委托—代理关系，而地方的积极性、主动性主要通过地方变通、灵活执行体现出来，其调整机制为压力型体制，主导关系是一种条条关系，运作逻辑体现为正式制度与非正式制度的相互转化。相比之下，如果我们将宪法视为一个央地关系契约，那么，该条款的强调重心主要在“充分发挥地方的主动性、积极性”上，这意味着在中央与地方之间存在着一种发包—承包关系，地方的积极性、主动性主要是通过属地化自主管理体现出来的，其调整机制为行政发包制，主导关系是条块关系，运作逻辑体现为名义上的正式权威向事实上的实质权威转换。(29)上述观点仅仅是文章的一个浓缩提炼，详细论证请参见丁轶：《等级体制下的契约化治理——重新认识中国宪法中的“两个积极性”》，载《中外法学》2017年第4期。而在现实中，组织章程式宪法还会经常与契约式宪法进行不停的相互转换，由此所形成的央地关系便一直处于动态调整中，这便是通常所谓的在集权与分权之间摇摆，(30)必须指出的是，虽然大量研究均注意到了这种集权与分权之间的摇摆，但这种摇摆是如何发生的，其具体运行机制如何却语焉不详，而借助于压力型体制、行政发包制、正式与非正式制度、名义权威与实质权威、条条关系、条块关系乃至于组织章程式宪法、契约式宪法等概念和分析框架，无疑可以更好地理解这种集权与分权转换的内在逻辑。这也构成了证成自贸区法治的重要制度背景——在组织章程式宪法下，自贸区法治属于中央在等级体制内正式授权的产物，地方实际上是作为中央的代理人来从事法治建设，它更多地体现出了国家法治的特征，而要想表现出相对独立、特殊的法治形态，地方就必须获得中央(比如全国人大或常委会)的额外授权来变通执行中央立法，且必须具有正式的立法权限和配套的国家机关来保证地方法治的实现，相应地，这个意义上的自贸区法治很难被证成为一种独立的地方法治形态，就此而论，前述的部分否定论无疑具有合理之处。然而，在契约式宪法下，事情就变成了另一个样子，中央与地方之间存在着隐性的契约关系，这种契约关系镶嵌在等级体制内部，主要通过“行政发包制”(31)对于“行政发包制”的具体阐述，参见周黎安：《行政发包制》，载《社会》2014年第6期；周雪光：《行政发包制与帝国逻辑：周黎安〈行政发包制〉读后感》，载《社会》2014年第6期；曹正汉：《统治风险与地方分权：关于中国国家治理的三种理论及其比较》，载《社会》2014年第6期；冯仕政：《政治市场想象与中国国家治理分析：兼评周黎安的行政发包制理论》，载《社会》2014年第6期；张静：《行政包干的组织基础》，载《社会》2014年第6期。体现出来，进而，中央可以通过发包试验权的方式将相关“治权”一揽子发包给地方，地方在自贸试验区内可以相对自主地从事法治试验和创新，从而呈现出了一种介乎于单一制下的“代理型法治”与联邦制下的“自治型法治”之间的“承包型法治”样态，即“在表面上，作为代理人的地方政府必须严格遵照作为委托人的中央政府所设定的‘国家法治’的目标和路径来建设地方法治，但在实质上，作为承包方的地方政府却被作为发包方的中央政府授予了大量的治理权限，具有充分的主动性和积极性在其属地化管理的行政区域内自主设计和实施多样化的法治建设项目”，(32)丁轶：《承包型法治：理解“地方法治”的新视角》，载《法学家》2018年第1期。换言之，在名义上是国家法治在地方层面的投射，但在实质上却体现出了地方自身的法治特色。

因此，从规范角度来讲，如何证成这种契约式宪法下的、地方通过行政发包的方式所获得的相关治权，就成为证成自贸区法治的关键。有研究指出，“政府的组织结构可以被看成是各种控制权的分配形式，而这些分配形式则由宪法、法律或者传统所决定”，(33)Jean Tirole， “The Internal Organization of Government”， Oxford Economic Papers， New Series 46， 1994， p16.这对于理解自贸区法治亦是如此——地方政府在自贸区建设上所获得的相关治权尽管在表面上依托中央的正式授权，但又存在着鲜明的行政发包痕迹，这又是由“两个积极性”宪法条款的内在结构所决定的，因此问题就进一步转化为，行政发包制下的试验权发包体现出了何种规范性原理？在这方面，一个可资借鉴的理论资源是“地方治权自主”理论。“治权”与“主权”不同，如果说后者是由中央统一行使的一种原生性权力，那么，前者则是一种派生性权力，是由掌握原生性权力的主体(比如全国人大)通过宪法、法律在国家机构体系内部进行分配，包括了管辖对象意义上的治权(即事权)和管辖方式意义上的治权(即职权)两种类型。(34)参见前引，倪斐文。另参见童之伟：《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版，第375-392页。相应地，如果我们主张“地方治权自主”，那就意味着在“主权与治权相分离后，治权在中央和地方之间合理划分，由此形成了国家整体法治和地方具体法治的多样性与统一性有机结合的状态。国家法治因为地方治权的划分有了多样性，不同地方法治因为遵循相同的法治原则而具有统一性”，也意味着我们承认了“地方法治中‘地方’不是一个被动的法治实施者的概念，而应能够按照社会主义法治精神和国家法制统一原则，在法定的治权范围内制定法治发展规划，积极主动地推进本地区法治建设”。(35)前引，倪斐文。换言之，某些治权一旦由中央分配给地方，这些权力的转移本身就具有了可信赖性，中央不能随意干涉这些治权的具体行使过程，而仅需要考核这些治权行使的最终结果，中央此时所保留的是一种类似于“专断性权力”的否决权或叫停权(比如地方试验本身出现失控时)，而作为承包方的地方政府既需要对最终结果负责，又享有若干自由裁量权限较大的具体决策权来决定这些分配下来的治权如何行使，“这种事实上的管理权就像被保护的产权一样可以变成对地方官员独立决策的激励”。(36)前引，周黎安书，第70页。

当然，上述论证是比较粗糙的，它的核心思路是想表明“两个积极性”宪法条款中内在地蕴含了“地方治权自主”的规范空间，有学者主张目前的地方试点、隐性对抗策略、地方联合体和地方责任弱化等实践均可以被视为“两个积极性”条款中的地方“主动性”的体现，(37)参见郑毅：《论中央与地方关系中的“积极性”与“主动性”原则——基于我国〈宪法〉第3条第4款的考察》，载《政治与法律》2019年第3期。这种看法也间接印证了本文的思路具有一定可行性。当然，在现实中，中央之所以通过发包试验权的方式将相关治权系统地分配下去，其实也有自身的正当性考虑，即尽管“上级政权比过去更有能力‘一管到底’，但却在制度与实践上主动放权，解释这一问题必然要从正当性的角度出发”，详言之，“‘一管到底’固然会强化中央的权威，但同时也会让中央承受过重的正当性论证负担，当治理失灵之时，中央将直接遭受异议，而且影响其权威。作为权力受让者的‘地方’一方面在主动谋求自身的话语权，另一方面也为‘中央’分担正当性论证的负担”。(38)朱志昊：《地方法制的规范性及其理论困境》，载《中国法律评论》2019年第3期。总而言之，尽管自贸区不是一级独立的行政区划，似乎看上去欠缺标准的“行政区划型法治”必备的构成要件，但它毕竟与“区域法治”不同，是完全处于中央行政发包所对应的地方属地管辖的地域范围之内，地方仍然有较为充分的动力和激励去从事试验区内的法治建设和创新，这就使得对于一般意义上的地方法治的“地方治权自主”证成，无论是在证成框架还是在规范结论上，均适用于自贸区法治这一个案。

四、 自贸区法治的反思性展望

通过上述分析不难发现，自贸区法治尽管出现得较晚，但在空间维度、时间维度、内容维度、结构维度等多个方面均体现出了独特的性质和魅力，而且，这种地方法治类型也具有一定的规范性基础，能够在作为国家根本法、最高法的宪法层面得到规范文本的支撑，最终以“地方治权自主”的规范身份傲立于地方试验和法治建设之中。进而，从未来发展角度来看，自贸区法治建设尽管取得了诸多可喜的成绩，但在本文看来，仍有如下两个方面的问题不容忽视，值得在此指出。

首先是自贸区法治试验的成果质量问题。法治试验在性质上仍然属于一种关注法律制度效果或效力证明的“实验”，(39)参见[英]C.I.豪沃思、M.J.冈恩：《实验立法》，洪戈力译，载《法学译丛》1986年第6期。必须在技术上符合一系列基本的操作要求。对此，一个起码要求无疑是试验成果必须具有可复制推广性，否则即便中央层面再强力推动，其他地方也没有动力和兴趣真正采纳试验成果，换言之，自贸区法治试验的成果质量是决定该成果是否能够得到真正扩散和传播的根本原因。在这方面，考虑到自贸区试验属于地方“争取”、国家“指定”意义上的广义试点，(40)参见周望：《中国“政策试点”研究》，天津人民出版社2013年版，第106-108页。并非那种基于地方发展过程中所遭遇的现实难题并结合地方实际所开展的自发性试验，因此前者更有可能出现“假试验”“伪创新”的问题，即自贸区所在地方政府为了在短期内(甚至在主政官员任期内)尽快推出所谓的改革创新，在没有经过充分的改革实施前的调查研究、仔细研究其他区域的类似制度和实践并结合自己区域的实际情况进行系统论证、严格控制试验改革的实施过程、建立起科学的试验效果评估机制和有效去除试验背后的功利动机与“期望效应”的情况下，(41)参见郭松：《刑事诉讼制度的地方性试点改革》，载《法学研究》2014年第2期。贸然试验，仓促上马，最终导致试验成果质量参差不齐，难以满足中央的推广要求和其他地方的现实需要。有介于此，构建关于自贸区试验改革的全国统一的统筹监管机制和制度就成为眼下亟待解决的问题，在这方面，有学者曾经以刑事诉讼的地方性试点改革为例，主张中央立法机关应通过相应的法律，授予地方司法机关试点改革的权限，明确界定试点改革的实施原则与操作规范、时间与空间范围、允许突破的法律原则和制度等基本问题，同时还应建立相应的统筹与监管机构，明确其职责为规划试点改革项目、监督试点改革实施、评估试点改革效果以及接受违反伦理道德与司法公正的投诉及其调查处理，建立试点改革的审批与监督制度，具体包括前期审批制度、中期检查制度与终期报告制度，(42)参见前引，郭松文。这些建议显然在很大程度上也可以为自贸区法治试验的成果完善所借鉴和分享。

其次是自贸区试验成果复制推广机制的法治化问题。如果说自贸区建设的战略目标是“以国家战略为崇高使命，以复制推广为基本要求，以体制创新为核心主题，以开放倒逼改革为推进思路，以发展模式转型为主要任务，以防范风险为约束条件”，(43)张幼文：《自贸区试验的战略内涵与理论意义》，载《世界经济研究》2016年第7期。那么，积累可复制、可推广的制度经验显然成为设立自贸区的一大初衷，(44)参见倪斐、逯鑫赫：《自贸区金融生态的法律营造与再生——以可复制、可推广原则为中心》，载《中国矿业大学学报》(社会科学版)2020年第1期。相应地，现在就必须将其中的复制推广要求进一步明确化，即“经过一段时间的试验将一些成熟的新规，经评估后，向全国范围或全国若干地方进行复制与推广，进而为打造‘升级版’的中国经济提供开放型的法律制度体系，促进中国经济与社会的进一步开放与变革”。(45)郑少华：《论中国(上海)自由贸易试验区的法治新议题》，载《东方法学》2013年第6期。在这方面，诚如有研究者所指出的那样，现有的自贸区成果复制推广机制存在较为严重的法治化不足问题，即“受制于复制推广机制的模糊性，中国现阶段的行政法律规则体系没有为自贸试验区改革经验的复制和推广提供一套可供执行的操作程序、开展方法以及具体标准，也没有提及‘督促检查’等行政权限的部门归属。总的来说，中国自贸试验区复制推广工作更多的是依赖行政机关的‘自由裁量’，缺乏系统性法律规则框架的规制和引导”，(46)前引，曾文革、夏天佑文。在这个意义上，复制推广机制的法治化问题也就是复制推广机制的行政法治化问题，或者说“自贸试验区复制推广机制法治化的核心问题是处理好法治与行政自由裁量之间的关系”。(47)前引，曾文革、夏天佑文。当然，行政自由裁量并非一种必然的“恶”，从积极方面来看，试验本身就是一种在未知领域的初步探索和尝试，没有规则可循是一种常态，此时行政机关充分运用其自由裁量权来达到某些可欲的目标这种行为本身就具有足够的合理性，这不但对于试验本身如此，对于试验成果的复制推广而言亦是如此。不过，行政自由裁量的有益行使又依赖于行政机关自觉自愿的“行政自制”，(48)对于“行政自制”理论的具体讨论，参见崔卓兰、刘福元：《行政自制——探索行政法理论视野之拓展》，载《法制与社会发展》2008年第3期；崔卓兰：《行政自制理论的再探讨》，载《当代法学》2014年第1期；鲁鹏宇：《法治主义与行政自制——以立法、行政、司法的功能分担为视角》，载《当代法学》2014年第1期等。但问题在于，从消极方面来看，“政府部门的自我判断和自我约束机制虽能发挥一定作用，但如果立法不能提供清晰的概念界定，就无法明确划定政府部门的权力界限，容易造成政府自由裁量权的失控和滥用”。(49)尹奎杰、王箭：《重大行政决策行为的性质与认定》，载《当代法学》2016年第1期。因此，考虑到自贸区试验的一大突出亮点便是政府职能从审批限制型体制向监管服务型职能转型，其主要内容是从事前审批改革转变为事中、事后监管，(50)参见前引，张幼文文。复制推广机制的法治化道路就“必须牢牢放在政府职能转变的大框架中进行把握，不断树立行政法治的发展理念，逐步完善自贸试验区的审批标准、评估机制、反馈机制、配套制度”。详言之，“首先要树立行政法治的基本理念，通过科学、民主的途径不断充实机制的‘规则箱子’。其次，要不断强化反馈机制的重要作用，逐渐实现‘事前评估’的本位回归。再次，要重新审视创新、规范与稳定这几个价值的位阶关系，妥善处理几种价值间的碰撞并以此为基础不断完善复制和推广的配套制度。最后，面对任何行政行为，都存在相应的监督问题，对于自贸试验区改革经验的复制推广这一特殊的行政行为，其监督模式必然应当在尊重行政监督的普遍真理的前提下，朝着主体多元化、程序区别化、方式特殊化的方向发展”，(51)前引，曾文革、夏天佑文。最终形成自贸区试验创新成果复制推广上的“渐进式再生路径”。(52)参见前引，倪斐、逯鑫赫文。

总而言之，自贸区法治建设相关的一系列问题已经日益成为当下地方法治研究领域的一大亮点、重点和难点问题，亟待理论界和实务界的人士贡献出其宝贵的智识资源和实践智慧。而本文主要是从基础性的法理层面为自贸区法治的独立存在提供了一种简要的勾勒和有限的证成，至于自贸区法治的未来走向和可能前景，以及相关的诸多对策建议的具体给出，则需要法理学界与部门法学界、理论界与实务界的共同携手努力。相信随着自贸区法治建设的不断深入和成果的不断涌现，会有更多的人关注自贸区法治，并催生出对于自贸区法治更为完善也更为合理的理论论证与想象。