论诈骗罪的交付行为

[日]桥爪隆 著 王昭武 译

一、 引 言

成立诈骗罪，以陷入错误认识的被害人实施交付财产的交付行为(处分行为)为必要。(1)日本《刑法》第246条[诈骗罪]规定：欺骗他人使之交付财物的，处10年以下惩役(第1款)；以前款方法，获取非法的财产性利益，或者使他人获取该利益的，与前款同(第2款)。——译者注亦即，作为第1款诈骗罪(财物诈骗罪)的成立要件，日本《刑法》第246条第1款要求的是“欺骗他人使之交付财物”，也就是要求由被害人“交付”财物。虽然第2款没有与之相对应的表述，但第1款与第2款的区别仅仅在于行为客体究竟是财物还是财产性利益，除此之外的其他构成要件要素都是相通的，(2)可以说，“以前款方法”这一表述也能够为这种理解奠定基础。因而可以理解为，同样要求存在有关财产性利益的交付行为。

这样，由于成立诈骗罪以被害人实施交付行为为必要，因而在以财物作为客体的场合，就可以根据是否存在交付行为区分诈骗罪与盗窃罪。因此，在以财物作为客体的场合，不管是否存在交付行为，总是能够以盗窃罪或者诈骗罪来处罚行为人(当然也不是说，只要能够予以处罚，什么都行)。(3)不过，由于成立诈骗罪以实施欺骗行为为必要，因而，按照完全根据是否存在交付行为而排他性地区分盗窃罪与诈骗罪的立场，在尽管存在由被害人实施的交付行为，但不存在由行为人实施的欺骗行为的场合，最终就是既不成立诈骗罪也不成立盗窃罪。关于这一点，参见山口厚「詐欺罪における処分行為」『平野龍一先生古稀祝賀論文集(上)』(有斐閣1990年)452頁。相反，如果客体是财产性利益，由于利益盗窃是不可罚的，因而作为可罚性的界限，是否存在交付意思就成为极其重要的问题。有鉴于此，本文想就几个有关交付行为的问题做些探讨。(4)尽管现在来看还存在诸多不充分的地方，笔者此前曾就此问题做过探讨。参见橋爪隆「詐欺罪(上)」『法学教室』293号(2005年)71頁以下。

二、 第1款诈骗中的交付行为

(一) 探讨的前提

所谓交付行为，是指由被害人转移其财物或者财产性利益的行为。由于以财物为对象的情形具有可视性，占有转移的状况相对容易理解，因而，本文想先将问题集中于第1款诈骗的情形来探讨交付行为的含义。

例如，只要陷入错误认识的受骗者将财物交给了诈骗行为人，就可以说，财物的占有已经由受骗者转移至行为人，当然能够认定存在交付行为。不过，要被评价为交付行为，不以受骗者积极地将财物交给对方为必要，认可对方拿走财物的亦可(不作为的交付行为)。既然无论是将财物交给对方还是认可对方拿走财物，都属于将财物的占有转移至对方，就鲜有区分二者之必要。

不过，即便能够设想不作为的交付行为这一概念，但在行为人自己随意拿走财物的场合，仍不能认定存在交付行为，这种场合当然应成立盗窃罪。例如，趁被害人不注意拿走财物的，这类情形就不能认定存在交付行为，应该作为成立盗窃罪的典型情形来探讨。并且，就这种案件来说，否定存在交付行为的根据不在于客观的行为样态，其理由只能求之于被害人没有认可财物的占有转移这种主观方面。即便同样是不阻止对方拿走财物这一不作为，根据被害人是否认可行为人拿走财物这种主观方面的不同，对是否存在交付行为的判断也是不同的。因此，虽说是交付行为，对其行为样态本身之客观的限定几乎是没有意义的，实际上只有被害人的认识内容才具有决定性意义。

原本来说，诈骗罪要求的是陷入错误认识的被害人基于有瑕疵的意思而转移了财物的占有，因而必须是被害人认可了财物占有的转移。因此，正如前面所提到的那样，对于乘隙拿走财物的行为，在客观上，占有是通过拿走行为而被转移的，但由于被害人并未认可这种状况，就不能认定存在交付行为。相反，得到被害人的默许之后拿走财物的行为，占有就完全是基于被害人的意思而转移的，因而能认定成立诈骗罪。如后所述，围绕交付行为的意思内容，学界存在交付意思必要说(有意识的交付行为说)与交付意思不要说(无意识的交付行为说)之间的对立，但这里所谈的内容与这两种学说之间的对立毫无关系。(5)关于这一点，参见鈴木左斗志「詐欺罪における『交付』について」『松尾浩也先生古稀祝賀論文集(上)』(有斐閣1998年)525頁以下。“交付意思不要说”也不是承认完全无意识的交付行为。既然诈骗罪最终仍然是一种交付罪，最低限度也还是要求存在基于受骗者的意思转移了财物的占有这种关系的。(6)例如，西田典之教授虽主张无须存在交付意思，但仍然坚持，要被认定为交付行为，“以基于受骗者有瑕疵的意思终局性地转移了财物的占有为必要”。参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(弘文堂2012年)195頁以下。如此，“受骗者认可占有的转移”就是认定交付行为之不可或缺的要素。可以说，这一点无关学说之间的对立，已经是不存在任何争议的当然前提。笔者也觉得围绕交付行为的学说论争过于错综复杂，但在刑法的学习中，应当先正确地认识到，认定交付行为以受骗者“对占有转移的认识”为必要，这是很重要的。

(二) 占有的转移与占有的弛缓

1.概述

交付行为必须是被害人直接将财物的占有予以转移的行为(直接性要件)。那么，要实现占有的转移还得另外实施其他行为的，属于使被害人的占有处于不稳定状态的处分(占有的弛缓)，还不能被评价为诈骗罪中的交付行为。这样，学说重视占有的转移与占有的弛缓之间的区别，但这种区别属于完全可以在受骗者之认识范围内予以解决的问题。例如，出于去西装店以试穿为名拿走上装的目的，向营业员提出试穿，经营业员同意后，在穿着上装走向试衣镜之际，脱离了营业员的视线，乘机逃出店外。这种场合，在营业员允许行为人试穿的阶段，店铺对该上装的占有虽处于不稳定的状态(占有的弛缓)，但仍然维持着占有状态本身。不过，行为人逃出店外，离开营业员视线范围之时，就可以说，店铺由此丧失占有，上装的占有已经完全转移至行为人(占有的转移)。在本案中，我们也无法否认，正是因为营业员允许行为人试穿上装并允许其在店内走动试衣，结果造成了占有的转移。然而，营业员不过是允许行为人试穿上装、在店内试衣，至于行为人穿着上装离开店铺则完全超出了营业员的预期。并且，要认定存在交付行为，最终仍然要求受骗者对占有转移的状态本身的认可，因而本案营业员即便认可了占有的弛缓状态(亦即，在店内走动试衣的情况)，但只要没有对终局性地转移占有的状态也予以了认可，就不能认定存在交付行为，应否定成立诈骗罪。(7)关于这一点，参见井田良『講義刑法学·各論』(有斐閣2016年)263頁。因此，(当然通常是不可能出现这种情况的)如果行为人谎称内急要上厕所，征得营业员的同意，让其一个人穿着正在试穿的上装去店铺外面的卫生间，行为人就此逃离的，这种情况下，由于受骗者已经认可了上装的占有转移状态，因而能认定存在交付行为，成立诈骗罪。

由此可见，能否认定占有的终局转移，是根据被害人是否对直至占有转移的情况存在认识，或者只是对与占有弛缓相对应的状况存在认识来判断的。因此，在探讨具体案件之际，就应该(1)在明确受骗者究竟对哪些情况存在认可的基础上，(2)再根据即便是以受骗者所认可的情况为前提，能否认定已经转移了占有，来判断是否存在交付行为。在对第(2)点进行判断之际，财物的占有是在哪一时点转移的，这虽然属于重要的问题，但这里追问的是行为人取得占有的时间，原则上应该从与盗窃罪的既遂时点相同的视角来判断。(8)有关盗窃罪的既遂时点，一般的理解是，既遂时点就是行为人或者第三者取得财物之占有的时点，就占有取得之有无，需要综合考虑财物体积的大小、搬走财物的难易程度、占有者对财物的支配程度等因素。参见中森喜彦『刑法各論〔第4版〕』(有斐閣2015年)112頁；山口厚『刑法各論〔第2版〕』(有斐閣2010年)196頁；西田典之『刑法各論〔第6版〕』(弘文堂2012年)149頁；等等。如果是上述“上装案”，在行为人取得上装的占有的阶段，也就是，在行为人一个人走出店外的时点，一般就能认定占有的转移。不过，即便是走出店外，如果营业员注视着行为人的动向，处于随时能恢复对财物的支配的状态，那么，对于这种情况想必也有认定店铺的占有及于财物的余地。在这种场合下，(虽然难以确定明确的界限)只有在营业员的视线不及的阶段，始能认定占有的转移。

另外，虽然交付行为是转移占有的行为，但交付行为的时点与实际终局性地转移占有的时点也不必完全一致。例如，X欺骗A说，会高价收购其占有的财物，于是A将该财物快递给X。在这种情形下，财物实际上是由快递员在进行配送，只有将财物交给X，才能说财物的占有转移至X。不过，该案中的A是在已经想到通过快递将财物转移至X的基础上委托的快递，因而既然在委托快递时，对财物的占有由A转移至X的过程是存在正确认识的，那么，就应该将委托快递的行为本身评价为交付行为。如此，受骗者认识到财物的占有会转移至对方，仍然设定这种占有转移过程的，该行为本身就能被评价为交付行为。(9)作为这种理解，参见山中敬一「詐欺罪における他人の財産に対する処分行為について」『関西大学法学論集』52巻4=5号(2003年)480頁。另外，在正文的案件中，A委托快递的阶段尚属于诈骗罪的未遂，只有财物到达X的支配之下时才达到诈骗罪的既遂。因此，严格意义上来说，实施交付行为，并且，基于这种交付行为实际转移了财物的占有的，才能够说诈骗罪达到了既遂。

2.对具体案件的探讨

有关是否存在交付行为，下面想结合实际判例具体做些探讨。

行为人隐瞒想驾车逃离的意图，对汽车专卖店的工作人员提出想试驾车辆，征得对方同意其单独试驾之后，在没有其他人陪驾的情况下单独试驾，然后就此驾车逃离。对于该案，判例(东京地判八王子支判平成3·8·28·判タ768号249页)认为，“在不派相关人员陪驾而让试驾者单独试驾的场合，即便车内仅仅加了少量的汽油……只要另外加油就完全有可能超出约定试驾区域，长时间长距离地驾驶。而且，即便已经安装了车牌，由于汽车的机动性很强……从难以被发现这一点来看，视为汽车专卖店已经丧失了对试驾车辆的事实上的支配是相当的”，因此，以“在被害人让被告人单独驾驶试驾车的时点，对于该车的占有就基于被害人的意思转移至被告人”为理由，否定本案成立作为主要诉因的(常习累犯)盗窃罪，而判定成立作为预备诉因的诈骗罪。正如判决所述，只要稍微加了点汽油，就完全有可能将汽车开至工作人员的视线之外，那么，对于被害人认可这种可能性，允许被告人单独试驾的行为，就可以评价为交付行为。当然也并非在允许单独试驾的瞬间便转移了占有，实际转移占有的时点应该是，被告人开始单独试驾，并在公共道路上单独驾驶的阶段。而且，如前所述(“快递案”)，交付行为的时点与实际转移占有的时点不必完全一致。

相反，还有这样的案件，被告人走进旧物店，对店主A说：“把那件上装拿给我看看”，将店主拿给他的上衣穿在身上，然后一边说“去小便一下”，一边穿着上装从大门逃走了。对此，判例(广岛高判昭和30·9·6·高刑集8卷8号1021页)认为，“A之所以将上装交给被告人，不过是为了让被告人短时间看一下，应该说，A当时尚未丧失对上装的事实上的支配，因而，被告人穿着该上装就此从大门逃走，这无疑侵犯了该人之上述事实上的支配，并夺取了这种支配”，进而以此为理由判定成立盗窃罪。不太清楚本案的详细案情，但即便是被害人A允许被告人穿着上衣去卫生间，如果卫生间在店内，仍然属于A之事实的支配所及的范围，那么，A许可的就只是与占有的弛缓相对应的事态，因此，不能认定存在交付行为，同样应成立盗窃罪。另外，还有这样一个案件，被害人A出于自己随手拿着的打算，从自己家里拿出装有现金的包袱，因要去厕所而将包袱放在大门口，仅留被告人X一人在大门口，于是，X乘隙拿着现金逃走了。对于此案，判例(最判昭和26·12·14·刑集5卷13号2518页)维持了判定成立诈骗罪的原判决。但是，本案包袱仍然放在A家的大门口，即便现场只有X一人，A也没有将包袱交给X保管的打算，在该阶段，应该评价为，A的占有只是相对弛缓，并未完全丧失占有。(10)另外，本判决判定，“原判决就本案认定，A是因为被告人X的判决所示的欺骗手段，出于将判决所示的现金置于该被告人能够自由支配的状态之下的意思，将现金置于判决所示的大门口，这一认定是否妥当姑且不论，原判决作出了与大审院判例相反的判断这一论旨显然是没有道理的”，因而仅仅是认可了原判决所做的法律判断，从“姑且不论”这一表述来看，应该认为本判决没有连原判决的事实认定也要全盘肯定的意思。关于这一点，参见安廣文夫「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和61年度)(法曹会)312頁注9。按照这种理解，就本案而言，反倒应该以不存在交付行为为理由，认定成立盗窃罪。(11)持这种观点者，参见平野龍一「詐欺罪における交付行為」平野龍一『犯罪論の諸問題(下)各論』(有斐閣1982年)332頁；林幹人「詐欺罪における処分行為」芝原邦爾ほか編『刑法理論の現代的展開各論』(日本評論社1996年)218頁；山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(成文堂2015年)365頁；高橋則夫「刑法各論〔第2版〕」(成文堂2014年)308頁；伊東研祐『刑法講義各論』(日本評論社2011年)195頁；松原芳博『刑法各論』(日本評論社2016年)270頁；中森喜彦『刑法各論〔第4版〕』(有斐閣2015年)136頁注65(认为根本就没有实施欺骗行为)；山口厚『刑法各論〔第2版〕』(有斐閣2010年)257頁；西田典之『刑法各論〔第6版〕』(弘文堂2012年)196頁；等等。

在近年的判例中，也存在交付行为的认定相对比较微妙的案件，这里也想就此进一步做些探讨。例如，被告人对在A药妆店当班的老板娘B(64岁)说，自己是附近某大型家具店的“少东家”，谎称用做中元节送人的礼品，事先订购了80张电话卡。案发当日，被告人又去药妆店找B取订购的电话卡。被告人对B说，“小伙计在外面等着，我先拿过去给他。马上就付钱，你先把卡给我”。被告人拿着电话卡走出店外后，就此骑着事先准备好的自行车逃离现场。对于此案，判例(东京高判平成12·8·29·判时1741号160页)认为，“对于被告人将柜台上的电话卡拿在手上走出店外这一点，B在当场已经认识到……相信被告人的……话，并且对被告人的上述行动存在了解或者认可”，进而判定成立诈骗罪。在本案中，B对被告人的话信以为真，许可被告人拿着电话卡走到店门口，因此，这里的问题是，仅仅是走到店门口，是否就可以说，电话卡的占有已经转移至被告人？尽管具体案情不是很清楚，但是考虑到电话卡体积很小便于携带，而且，如果当时只有B一个人当班，只要被告人走出店外就极难追赶，那么，认为在被告人拿着电话卡走出店外的阶段占有就已经转移，并以此为理由认定成立诈骗罪，这一结论想必是能够得到支持的。不过，如果重视的是，即便走到店门口，仍处于B的监视所及范围之内，那么，也存在以只有被告人骑车逃走之时，电话卡的占有才发生了转移为理由，否定成立诈骗罪而认定成立盗窃罪的余地(实际上，一审就是判定成立盗窃罪)，在此意义上可以说，本案就属于诈骗罪与盗窃罪的界限案例。(12)持这种观点者，参见山口厚「コメント①」山口厚ほか『理論刑法学の最前線』(岩波書店2006年)140頁。

又如，被告人谎称投资所需，在宾馆会议室内接受了被害人等交付的现金3 000万日元。此后又进一步欺骗被害人等人，谎称现金里面或许放有窃听器，想在隔壁房间“验一下”，于是让跟班的小伙子将现金拿出会议室，然后被告人自己也走出了会议室。被害人等人误以为被告人是在隔壁房间检验现金内是否放有窃听器，于是一直在会议室等待结果。对于此案，判例(东京高判平成20·3·11·东高刑时报59卷1-12号12页)判定成立盗窃罪。在本案中，对于把现金拿到隔壁房间，被害人等人是同意的，因此，盗窃罪与诈骗罪的界限就归结于，在将现金拿出会议室之时，能否说占有已经发生了转移？这是一种相当微妙的判断。既然已经允许将现金拿出会议室，就已经无法确保现金一定会被再拿回来，那么，就可以认定，在该时点现金的占有已经发生了转移，因而就有以此为理由肯定成立诈骗罪的余地。不过，(在被害人等的认识中)将现金拿到宾馆会议室的隔壁房间这一地点是特定的，该房间与会议室也是紧挨在一起的，而且，(在被害人等的认识中)被害人等也是可以自由进出隔壁房间的，因而，被害人等处于随时可以很轻易地取回现金的状况之下，鉴于这一点，就能够以在该时点占有尚未终局性地发生转移为理由，支持本判决的结论。(13)不过，按照这种理解，仅仅是把现金拿出会议室，对现金的占有尚未发生转移，因而盗窃罪并未达到既遂。正是出于这种理解，本判决判定，“在将现金拿出会议室之外的时点……就成立盗窃罪既遂”这种原判决的结论是不正确的，“在共犯将现金从会议室周边拿到外面的时点，就属于违反U(被害人)的意思夺取了其占有，已成立盗窃罪既遂”。

另外，与本判决相关，我们能够想到最高裁判所昭和61年的一个决定(最决昭和61·11·18·刑集40卷7号523页)。被告人是暴力团成员，装出一副欲从被害人处购买兴奋剂的假象，拿到兴奋剂之后，又试图杀害被害人，但归于未遂。对此，最高裁判所判定被告人成立第2款抢劫杀人罪未遂，但对于拿走兴奋剂的行为，并未明确究竟是成立盗窃罪还是诈骗罪。在该案中，被告人等人与被害人是在宾馆的303房间进行兴奋剂的交易，同时对被害人谎称买主在其他房间等货，而实际上是其他共犯在309房间待命。于是，被害人出于将兴奋剂转交给买主的打算，将兴奋剂交给了被告人等人。得到被害人的同意将兴奋剂拿出房间之时，能否认定存在交付行为，这应该是在考虑宾馆的规模、兴奋剂的包装情况、被害人的具体认识(是否认识到买主具体在哪一房间等货)等具体情况的基础上，根据即便是以被害人所认识到的事实为基础，能否被谓为，兴奋剂的占有已经发生了转移来判断。(14)关于这一点，参见安廣文夫「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和61年度)(法曹会)295頁。不过，对于本案，谷口正孝裁判官的补充意见是，重视被害人并不知道买主具体在哪一房间等货，以及作为交易对象的兴奋剂属于违禁品等因素，对于拿走兴奋剂的行为，应认定成立诈骗罪。可以说，与上述东京高等裁判所平成20年的判例相比，本案更容易认定存在交付行为。

(三) 是否以交付意思为必要

1.问题之所在

被害人对于交付之财物的价值或者内容存在不正确认识的，是否成立诈骗罪？关于这一问题，(也因为受到德国学说的影响)学界多是以鲜鱼店成箱销售鲜鱼的案件为素材来展开探讨的。具体而言，是通过设想下述不同案情，分别探讨是否成立诈骗罪：(1) 每箱原本只装10条秋刀鱼，但不知何故却装进了12条，行为人明知这一点，却仍然以一箱10条的价格整箱购买了该箱秋刀鱼(这里的前提是，能认定存在告知义务，能肯定存在不作为的欺骗行为，下同。)；(2) 鱼箱里面原本应该装的是10条秋刀鱼，但不知何故却装进了10条比秋刀鱼更高级的喉黑鱼，行为人明知这一点，却仍然以10条秋刀鱼的价格整箱购买了该箱喉黑鱼；(3) 每箱原本只装10条秋刀鱼，但不知何故鱼箱中却混入了店主的钱包，行为人明知这一点，却仍然以10条秋刀鱼的价格整箱购买了该箱秋刀鱼；(4) 尽管鱼箱中装满了螃蟹，但店主却以为只是一个空盒子里面什么也没有，于是行为人认为有机可乘，征得店主同意之后，连箱子带蟹都拿走了。

首先需要确认的是，下面两点的含义是完全不同的：第一，受骗者对占有转移状态是认可的；第二，受骗者对交付的财物的内容、价值是存在认识的。在上述四种情形中，均满足了第一点要件(受骗者对占有转移状态是认可的)。问题在于，原本来说，要认定为交付行为，是否还必须满足第二点要件？并且，如果严格要求满足第二点要件，那么，对上面四种情形来说，对于自己所交付的财物的内容，被害人都并非存在正确的认识，因此，对于2条秋刀鱼[案情(1)]、喉黑鱼10条[案情(2)]、钱包[案情(3)]、满箱的螃蟹[案情(4)]，势必都不能认定存在交付行为，都要否定成立诈骗罪，而全部成立盗窃罪。正是围绕这种问题，才真正体现了交付意思必要说(有意识的交付行为说)与交付意思不要说(无意识的交付行为说)之间的对立。亦即，交付意思必要说要求，受骗者交付财物时需要对自己所交付的财物的内容、价值存在认识；交付意思不要说则认为，受骗者只要对财物的占有被转移这一表面的事实存在认识即可，无须对自己所交付的财物存在具体的认识。

2.若干探讨

诈骗罪是基于被害人的意思而交付财物的犯罪。严格要求行为人之交付意思的观点，似乎是最忠实于这种理解的。亦即，这种观点认为，盗窃罪与诈骗罪属于排他性的关系，盗窃罪是违反被害人的意思转移财物，诈骗罪则是基于被害人的意思转移财物。但是，即便是基于被害人的意思转移了财物，倘若该意思是基于错误的、有瑕疵的意思，就不能被谓为被害人的有效同意(如果同意是有效的，根本就没有成立犯罪的余地)。(15)按照判例的立场，在可以被谓为如果没有错误就不会同意的场合，由于这种意思存在重大瑕疵，应该认为该同意是无效的(例如，最判昭和33·11·21·刑集12卷15号3519页等)。而且，就是按照“法益相关错误说”(仅限于对法益的价值或者内容存在错误的场合，同意才是无效的)，诈骗罪中的被害人的错误原本应该限于与法益相关的错误，因而，成立诈骗罪的情形，仍然应该是那些能够被评价为被害人的同意无效的情形。关于这一点，参见橋爪隆「詐欺罪成立の限界について」『植村立郎判事退官記念·現代刑事法の諸問題(1)』(立花書房2011年)176頁以下。因此，我们可以这样来理解诈骗罪，诈骗罪最终处罚的是，有违被害人之真实意思而转移财物的行为，这种犯罪类型实质上是将一种盗窃罪的间接正犯类型特别地予以构成要件化。(16)持这种理解者，参见佐伯仁志「詐欺罪の理論的構造」山口厚ほか『理論刑法学の最前線』(岩波書店2006年)96、121頁。

这样考虑的话，两罪的关系原本是，将具有盗窃罪之实质的部分犯罪行为作为诈骗罪来予以处罚，因此，要绝对地划定两罪的界限，显然是难以做到的。倒不如说，我们应该从分别在何种范围之内认定盗窃罪、诈骗罪更为合适这种实质性的角度来探讨两罪之区别。并且，我们也只能是采取下面某一种做法，如果重视盗窃罪是有违被害人之意思的占有转移，(尽管有瑕疵，在法律上是无效的)诈骗罪是基于意思的占有转移，那么，对于上述“鱼箱案”的四种情形，都可以认为是，基于被害人的意思而转移了鱼箱，因而均成立诈骗罪；或者，强调限于对所转移的财物存在认识的情形才属于基于被害人意思的占有转移，那么，凡是被害人没有认识到的财物转移，都应该被认定成立盗窃罪。一种在学界很有影响力的观点提出，应该考虑受骗者所认识的对象与实际交付的对象之间的不符合的程度这一问题，从而试图在两者之间划定一个分界线。(17)例如，参见松原芳博『刑法各論』(日本評論社2016年)268頁。另外，平野教授虽承认无意识的处分行为，但对于第(3)种情形[可能对第(4)种情形也是如此]则认为是“属于不同情况”(参见平野龍一「詐欺罪における交付行為」平野龍一『犯罪論の諸問題(下)各論』(有斐閣1982年)336頁)。而且，山中敬一教授基于要求对交付对象的外形、重量等存在感知性的直觉的立场，分为两种情形：对象被秘密加进去的情形与对象被秘密替换的情形。参见山中敬一「詐欺罪における『処分行為』に関する一考察」『阿部純二先生古稀祝賀·刑事法学の現代的課題』(第一法規出版社2004年)330頁以下。但是，如果认为必须对交付的对象存在认识，那么，就很难合理地推导出能够将这种认识程度予以缓解的根据与标准。事实上，该说论者大多对于前述第(1)种情形，认定就12条秋刀鱼成立诈骗罪，但对于其他三种情形，则试图认定成立盗窃罪。(18)相反，松宫孝明教授则主张，就是对第(1)种情形，也应该就多出的2条秋刀鱼认定成立盗窃罪。参见松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』(成文堂2016年)263頁。但是，不管怎么样，这四种情形都是鱼箱里面放入了被害人没有想到的东西，在此意义上，这些情形之间实质上应该不存在这么大的区别。

围绕交付行为的界限，有必要将是否成立第2款诈骗罪也纳入视野。正如文章开头所谈到的那样，在交付的对象属于财产性利益的场合，由于利益盗窃不可罚，因而是否存在交付行为就能划定处罚的界限。对于对象属于财物的情形，有观点通过严格要求交付意思而限定诈骗罪的处罚范围，但这种做法相反又扩大了盗窃罪的成立范围。如果将这种理解运用于对第2款诈骗罪的解释，那么，(姑且不论这种做法是否妥当)就会引起这样的结果：大幅限制可以作为第2款诈骗罪予以处罚之行为的范围。基于这一问题意识，有观点主张，根据究竟是第1款诈骗罪还是第2款诈骗罪，可以对交付行为这一要件作出不同的解释。这种观点试图通过对第1款诈骗罪要求存在交付意思，对第2款诈骗罪则承认无意识的交付行为，以确保二者分别有适当的处罚范围。(19)持这种观点者，参见井田良『講義刑法学·各論』(有斐閣2016年)265頁以下、佐伯仁志「詐欺罪(2)」『法学教室』373号(2011年)119頁以下。另外，加藤正明虽然是以作为民事法上的法律解释是否需要效果意思这一点作为问题，但最终仍得出了大致相同的结论(参见加藤正明「詐欺罪における処分行為について」『神奈川法学』47巻1号(2014年)116頁以下)。然而，无论对象是财物还是财产性利益，要成立诈骗罪，无疑都要求存在由受骗者实施的交付行为，因此，对于二者的主观要件也应该做同样的理解。(20)持同样观点者，参见平野龍一「詐欺罪における交付行為」平野龍一『犯罪論の諸問題(下)各論』(有斐閣1982年)337頁、山口厚「コメント①」山口厚ほか『理論刑法学の最前線』(岩波書店2006年)139頁。实际上，鲜有这样理解之必要：根据对象究竟是财物还是财产性利益，作为诈骗罪来予以保护的范围也会随之不同。(21)另外，在对象是财物时，广泛承认盗窃罪的成立，但对象是财产性利益时，则广泛承认第2款诈骗罪的成立，采取这种研究路径者，除了正文中提到的二元性地理解交付意思的观点之外，下面这种观点也有可能采取这种研究路径。亦即，虽对交付行为的含义做相同理解，但在对象是财物之时，则有认定成立盗窃罪与诈骗罪之竞合的余地，在这种场合下，就优先考虑成立盗窃罪(持这种理解者，参见林幹人『刑法各論〔第2版〕』(東京大学出版会2007年)235頁)。不过，根据平成18年(2006年)的刑法修正，仅限于盗窃罪增设了罚金刑这一选择刑，因此，作为对现行法的解释，即便有认定存在诈骗罪与盗窃罪之竞合的余地，在这种场合下，也只能是优先成立(法定刑相对重的)诈骗罪。为此，最终就会与根据是否存在交付行为来排他性地区分盗窃罪与诈骗罪这种做法得出相同的结论。持这种理解者，参见山口厚『新判例から見た刑法〔第3版〕』(有斐閣2015年)239頁。

如此，如果认为第1款诈骗罪与第2款诈骗罪之交付行为的内容或者要件并无不同，那么，在探讨交付行为的要件时，就有必要一并考虑是否成立第2款诈骗罪。下面就尝试对第2款诈骗罪中的交付行为的含义做些探讨。

三、 第2款诈骗罪中的交付行为

(一) 判例动向

例如，未经允许随意设置了能将电力部门安装的电表指针往回拨的线路，由此使得电费收费员误以为行为人没有用电，从而得以免于支付电费。对于此案，大审院的判例(大判昭和9·3·29·刑集13卷335页)判定，“本案乃通过欺瞒实际接受供给之用电量的计算，进而得以免于支付，因而不属于盗电，无疑是构成诈骗罪的”。在本案中，(1)陷入错误认识的收费员误以为被告人不存在应该缴纳的电费，因而没有要求对方缴纳电费，因此能认定存在这样的关系：基于受骗者的(有意识的)不作为，被告人得以避免支付电费。然而，(2)收费员想的是，原本就不存在应该向被告收取的电费，因而才没有要求对方支付电费，对于给予被告人以免予支付的利益，是不存在认识的。对于这种受骗者就自己正在免除对方支付款项这一点缺少认识的情形，本判例也认定成立诈骗罪。比照前述有关“鱼箱案”的四种假定情形，可以说，本案对应的是第(4)种情形。

不过，此后的判例显示出严格要求“支付意思”的立场。例如，既没有支付意思也没有支付能力的被告人在料亭(高级餐厅)无钱食宿之后，谎称“朋友开车回家，我去送送”，出了店门之后就此逃走。对于此案，最高裁判所认为，“刑法第246条第2款所谓‘获取非法的财产性利益’，是指……全部依据对方的意思而获取非法的财产性利益的情形。因此，要认定免于支付债务是诈骗罪所取得的非法的财产性利益，就应该理解为，要求是通过欺骗作为相对方的债权人而让对方作出免除债务的意思表示，仅仅是因逃走而得以事实上不支付还不够”，进而对避免支付食宿费的行为，否定成立第2款诈骗罪。(22)不过，在明明没有支付食宿费的意思、能力，却仍然无钱食宿的阶段，诈骗罪就已经达到既遂，本判决以此为理由驳回了辩护人的上诉(上告)，因此，就能理解为，(对于逃避支付食宿费)否定成立第2款诈骗罪不过是判决书中的旁论。关于这一点，参见芝原邦爾「詐欺罪における欺罔と騙取」西原春夫ほか編『判例刑法研究(6)個人法益に対する罪Ⅱ(財産犯)』(有斐閣1983年)217頁以下。如果以本判决为前提，对于逃避债务的行为要认定成立第2款诈骗罪，就以受骗者作出免除债务的意思表示为必要。亦即，仅限于受骗者认可免除债务的情形，才成立第2款诈骗罪。这种理解是仅限于被害人对自己交付之利益的内容存在认识的情形才肯定交付行为，可以说，这属于严格要求交付意思的立场。

不过，如果坚持这种理解，对于逃避支付餐费、住宿费的情形，能认定成立第2款诈骗罪的，就仅限于下面这种例外情形：谎称双亲患病，或者因遭受自然灾害而丧失了全部财产等虚假事实，受骗者出于同情而主动提出，“如果是那样的话，钱就算了”。实际上，就有判例(东京高判昭和31·12·5·东高刑时报7卷12号460页)认为，“构成刑法第246条第2款之不法获利罪所必要的、基于受骗者之错误的财产性处分行为……仅仅是受骗者基于错误没有要求支付价款还不够……以受骗者基于错误免除债务，或者给予暂缓支付(之利益)，或者作出其他某种与财产性利益之提供相关的积极的处分行为为必要”，进而对在温泉旅馆住宿的被告人向工作人员谎称“去看电影”而就此一去不返的案件，否定成立诈骗罪。不过，本案具体案情未必清楚，但如果是事先预订的住宿期间的话，一般来说，客人是可以自由出入旅馆的。如果本案是这种客人可以自由出入旅馆的情况，被告人原本就处于能够自由外出的状况之下。因此，就不能说，因为被告人外出得到了工作人员的许可，所以可以将该许可行为评价为交付行为。(23)持这种观点者，参见北川佳世子「詐欺罪·恐喝罪(その1)」曽根威彦=松原芳博編『重点課題刑法各論』(成文堂2008年)130頁。如果这样理解的话，就可以说，本案属于原本就与交付意思无关，而应该直接否定成立第2款诈骗罪的案件。

相反，还有这样一个案件：在旅馆住宿的被告人在正要结账离店的时候，对旅馆老板谎称“今晚肯定回来住”，然后外出，结果逃避了支付住宿费。判例认为，“被告人在离开该旅馆之际，让该旅馆老板默示地作出了可以不马上支付住宿费这一旨趣的意思表示，换言之，至少是让其默示地作出了被告人可以暂缓支付的意思表示”，进而判定成立第2款诈骗罪。本判决要求，受骗者必须认识到，通过自己的行为而处分了“可以暂缓支付”这一利益。乍看本判决似乎是严格要求交付意思。但是，本案被告人通过欺骗行为而得到了的利益不限于“可以暂缓支付”，而是免除支付(如果只是暂缓支付，原本就可以根据被害人的承诺而不成立犯罪)。这里的问题是，被害人原本只打算给予暂缓支付之利益，但其陷入错误的结果是，违反其认识交付了免除支付这种利益。(24)关于这一点，参见佐伯仁志「詐欺罪(2)」『法学教室』373号(2011年)116頁。这样，就可以评价为，本判决是通过缓和交付意思的内容，对于本案这种实际交付的利益与受骗者所认识到的利益并非严格对应的情形，也肯定成立第2款诈骗罪[以前述“鱼箱案”为例，可以说是与第(3)种情形相对应的]。

(二) 若干探讨

1.利益的转移、利益的弛缓

对于是否成立第2款诈骗罪，如前所述，根据是否严格要求交付意思，结论会有所不同。这一点与下面的情形是一样的，就是否成立第1款诈骗罪，根据是否要求交付意思以及交付意思的内容，针对“鱼箱案”那样的情形，诈骗罪的成立范围也会不同。不过，正如就第1款诈骗已经反复确认的那样，尽管就是否要求交付意思以及交付意思的内容，学说之间存在对立，但是可以说，就下面这一点，观点是一致的，基于被害人的意思发生财物的占有转移这种状况，亦即，被害人对占有的转移状况的认可，是交付行为不可或缺的要件。正因为如此，在被害人不是对占有的转移，而只是对占有的弛缓这种状况存在认识的场合，就无须探讨是否要求交付意思以及交付意思的内容，直接可以否定成立第1款诈骗罪。

就第2款诈骗罪而言，结论是完全一样的，在受骗者对于利益转移的状况不存在认识的场合，对于是否要求交付意思以及交付意思的内容，就没有具体探讨之必要，直接否定成立第2款诈骗罪。因此，为了使探讨更加简单清晰，就第2款诈骗罪，分为下面两个问题进行探讨可能更合适：(1) 是否存在对利益转移状况的认识；(2) 是否要求交付意思以及交付意思的内容。

先是对利益转移状况的认识。在对象属于财产性利益的场合，由于我们无法想象对财产性利益的占有，因而利益在哪一阶段发生了转移，就未必明确。但是，例如，就价款请求权等债权来说，一般认为对于“事实上处于能够要求强制履行的地位”，是能够认定为财产性价值的，(25)持这种观点者，参见平野龍一「詐欺罪における交付行為」平野龍一『犯罪論の諸問題(下)各論』(有斐閣1982年)338頁。作为针对财产性利益的支配力、影响力，山中敬一教授也考虑是否脱离了实际有可能进行监视的领域这一问题(山中敬一「詐欺罪における『処分行為』に関する一考察」『阿部純二先生古稀祝賀·刑事法学の現代的課題』(第一法規出版社2004年)334頁以下)。因此，在可以被谓为债权人丧失了“事实上能够强制对方履行债务的状况”，债务人由此得到了“事实上得以避免履行债务的状况”的场合，就能够想见利益的转移。例如，在餐厅就餐之时，即便是身份不明的顾客，只要该顾客尚在店内，仍处于店员之监视所及的范围之内，就可以说，餐厅对于该顾客事实上具有催促支付的地位；反之，如果顾客走出店外，到达店员视线之外，餐厅就丧失了这种地位或者状况。因此，例如，欺骗店员说，“我送朋友去车站”，店员认可尚未支付餐费的顾客单独外出的，就可以说，正是基于店员(受骗者)的意思而发生了利益转移状况，店员对于与利益转移相对应的状况(顾客的外出)是存在认可的。

不同于这种状况，在上述最高裁判所昭和30年决定(最决昭和30·7·7·刑集9卷9号1856页)的案件中，店员仅仅认可被告人走到料亭门口，并且，(当然还要取决于店铺的具体情况)如果是料亭门口，仍然能够被评价为处于店员的监视所及的范围之内，因而在该案这种情形下，就可以说，只有在被告人乘隙逃走的阶段，才发生了利益的转移。因此，在该案中，受骗者仅仅是允许了与“利益的弛缓”相对应的状况，对于利益的转移状况并无认识，因而实际上根本无须探讨交付意思，按照任何一种观点，都会否定成立第2款诈骗罪。(26)持这种理解者，参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(弘文堂2012年)198頁；山口厚『刑法各論〔第2版〕』(有斐閣2010年)258頁；松原芳博『刑法各論』(日本評論社2016年)272頁；等等。相反，在上述东京高等裁判所昭和33年判决(东京高判昭和33·7·7·高刑裁特5卷8号313页)的案件中，对于被告人尚未支付住宿费但可以自由进出旅馆，作为受骗者的旅馆老板是许可的。在这种情形下，由于受骗者对于利益转移状况是存在认识的，因而可以说，是基于受骗者的意思而发生了被告人得以免除支付住宿费的状况。但是，对于自己正在交付这种利益，受骗者并无认识。仅限于这种案件，才会探讨是否要求交付意思以及交付意思的内容这一问题。

2.是否要求交付意思

那么，应该如何理解是否要求交付意思这一问题呢？从结论上讲，应该认为，不需要交付意思。如果严格要求交付意思，几乎很难想见，被害人会明知免除债务而仍然实施交付行为，因而第2款诈骗罪的成立范围会受到极大限制，在结论上也是不妥当的。为此，交付意思必要说的论者虽要求存在交付的意思，但也会缓和交付意思的内容，主张只要对利益在外形上的转移存在认识即可。(27)例如，参见山口厚『問題探求刑法各論』(有斐閣1999年)153頁。但是，按照交付意思不要说的观点，(作为有别于交付意思的其他要件)也要求对转移利益的状况存在认识。因此，对于这种内容，就没必要勉强将其定位于“交付意思的内容”。而且，欺骗债权人说，“我已经还了”“是别人欠你的钱”，也就是装出一副对方根本就不存在债权的样子来欺骗债权人，进而逃避支付的，毋宁说，这种行为应该被评价为第2款诈骗罪的典型行为。因此，对于这些行为，以被害人对免除支付缺少认识为理由，否定成立第2款诈骗罪，进而认为行为人不可罚，这显然是不妥当的。(28)持这种理解者，参见井田良『講義刑法学·各論』(有斐閣2016年)265頁。不仅如此，也不存在非如此理解不可的法条上的根据。

按照这种理解，只要能够认定“受骗者认可了转移利益的状况”这一事实，作为诈骗罪的交付行为即已经足够，不应该作为交付意思，还要求其他超出这种认识程度的内容。(29)持这种理解者，参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(弘文堂2012年)196頁；中森喜彦『刑法各論〔第4版〕』(有斐閣2015年)139頁；高橋則夫「刑法各論〔第2版〕」(成文堂2014年)311頁；等等。因此，就上述东京高等裁判所昭和33年判决(东京高判昭和33·7·7·高刑裁特5卷8号313页)的案件而言，允许被告人在没有支付住宿费的情况下外出这一情况属于决定性因素，至于当时被告人如何解释，被害人又是如何相信的，对是否成立第2款诈骗罪，这些事实都不具有决定性意义。另外，即便认为只要对转移利益的状况存在认识即可，但毕竟该行为必须能够被评价为财产性的交付行为(与交付财产相关的交付行为)，因此，受骗者就应该认识到，自己的行为(作为或者不作为)至少属于具有财产性意义的行为。按照这种理解，尽管与口头说明的内容相比属于不利益的条件，却谎称是与口头说明的内容相同的内容，让被害人在合同书上签名，从而让其承担债务的，即便这种行为应该构成第2款诈骗罪，但是，例如，谎称是完全与债务证书(欠条)性质不同的其他文书，从而让被害人在债务证书(欠条)上签名的，由于被害人对自己行为的(财产性)意义不存在认识，因而对于承担债务就不能认定为交付行为。(30)有观点认为，作为交付行为，被害人应该认识到，转移的是某种财产性利益。参见林幹人「詐欺罪における処分行為」芝原邦爾ほか編『刑法理論の現代的展開各論』(日本評論社1996年)220頁；北川佳世子「詐欺罪·恐喝罪(その1)」曽根威彦=松原芳博編『重点課題刑法各論』(成文堂2008年)128頁；等等。

并且，只要对第2款诈骗罪采取交付意思不要说，并且对第1款诈骗罪与第2款诈骗罪的交付行为做同样的理解，那么，对于第1款诈骗罪，也应该认为受骗者只要对转移财物的状况存在认识即可，不要求存在交付意思。因此，就上述“鱼箱案”的第(1)至(4)种情形，对于交付的所有对象都应该认定成立诈骗罪。

四、 有关三角诈骗的问题

(一) 概述

在诈骗罪中，还存在即便陷入错误认识的受骗者交付了财物，但财产损害归属于受骗者之外的其他人的类型。这种类型一般被称为“三角诈骗”。在该场合下，由于是受骗者代为交付第三者的财产，要认定为三角诈骗，就以“受骗者具有为了被害人而有可能处分其财产之机能或者地位”(最决昭和45·3·26·刑集24卷3号55页)为必要。由此可见，三角诈骗这种类型针对的是交付行为人与被害人不属于同一人的情形。然而，要认定成立诈骗罪，最终必须是因对方的欺骗行为而陷入错误认识的受骗者基于这种有瑕疵的意思而交付了财物或者利益，因此，受骗者与交付行为人必须是同一人。(31)关于这一点，参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(弘文堂2012年)200頁；山口厚『刑法各論〔第2版〕』(有斐閣2010年)262頁。

限于篇幅，这里无法就三角诈骗类型展开详尽研究，仅想简单地谈一下刑法学习上的几个重要问题。

先要明确，哪些情形是必须采取三角诈骗的结构的？在三角诈骗的定义中，感觉普遍很轻易地使用“被害人”这一概念。事实上，这里的“被害人”不是指遭受经济损失者，而应该是财物的占有者。(32)关于这一点，参见多和田隆史「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成15年度)(法曹会)612頁。对于财产性利益，从同样的角度，利益的管理者(基本上应该是债权人)能被评价为被害人。亦即，在诈骗罪中，既然实质性法益侵害的内容是，通过交付行为转移财物或者利益，那么，占有者丧失占有本身就意味着诈骗罪的“损害”。因此，例如，B占有A的财物，X欺骗B，并接受了该财物之交付的，只要直接认定X成立针对B的诈骗罪即可，未必一定要采取三角诈骗这种结构。(33)当然，根据对财产犯罪之保护法益的理解(参见橋爪隆「窃盗罪の保護法益について」『法学教室』429号〔2016年〕82頁以下〔译文参见桥爪隆：《论盗窃罪中的保护法益》，王昭武译，载《法治现代化研究》2019年第3期。——译者注〕)，背后的所有权人A也能被评价为诈骗罪的被害人，但那只是说，基于所有权人这一地位而理所当然地被评价为被害人，而并非要求B具有处分A之财物的权限(即便B是窃取了A之财物的盗窃犯，没有合法地处分该财物的权原，也不能否定成立针对B之诈骗罪)。基于这种前提，就第1款诈骗罪应该采取三角诈骗这种结构的，实际上就限于欺骗占有辅助者而让其交付财物的情形。(34)关于这一点，参见井田良『講義刑法学·各論』(有斐閣2016年)267頁注32。例如，对于P占有的财物，在Q作为占有辅助者参与对财物的管理之时，Q当然不存在值得独立保护的占有。但是，如果只要Q满足一定条件就给予其处分P之财物的权限，那么，Q就有可能代替P实施交付行为，将P之占有转移至其他人。(35)相反，有学者认为，第1款诈骗罪不可能发生三角诈骗的案件(参见杉本一敏「『三角詐欺』は存在しない」川端博ほか編『理論刑法学の探求④』〔成文堂2011年〕204頁)，但这种观点是基于只有占有者实施的转移占有的行为才属于交付行为这种理解，而按照本文的立场，原本就不需要采取这种限制。这种做法是承认，赋予占有辅助者以处分财物之权限或者地位，因而不以存在严格的法律性质的代理权为必要，只要在内部关系上处于不得不甘愿接受该人之处分这种关系即可。(36)关于这一点，参见山中敬一「詐欺罪における他人の財産に対する処分行為について」『関西大学法学論集』52巻4=5号(2003年)509頁以下；山口厚『新判例から見た刑法〔第3版〕』(有斐閣2015年)241頁。按照这种理解，在所谓诉讼诈骗的案件中，重要的是被害人实际处于诉讼当事人的地位，那么，在随意冒用名义的场合，就可以以裁判所没有处分被冒用者之财产的权限为理由，否定成立诈骗罪。持这种观点者，参见鬼塚賢太郎「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和45年度)(法曹会)35頁以下。

另外，按照这种理解，欺骗打临工的店员而骗取店铺的财物或者逃避支付货款的，总会出现是否成立三角诈骗的问题。不过，就此类案件而言，承认(正是为了让其销售商品、收受货款而雇佣的)打临工的店员存在处分权限，这实在是再正常不过的事情，因此，学界只是一般没有特意去探讨这种情形是否符合三角诈骗的结构。

(二)对最高裁判所平成15年决定的探讨

最后，想就最高裁判所平成15年决定(最决平成15·12·9·刑集57卷11号1088页)的判例做些探讨，该案是近年来的重要判例。大致案情为，所谓“锅焚”明明没有治疗效果，却装出一副很有疗效的样子，欺骗饱受疾病之苦的被害人，使之相信可以治愈其疾病，并要求被害人支付所谓“锅焚”费。对于那些没能力马上支付“锅焚”费的被害人A等，让他们装作从被告人等经营的药店购买了药品，并就药费的支付与从事信用销售业务的信用销售商签订了信用合同(垫付合同)，从而让信用销售商将货款直接汇入该药店的账号。

对于本案事实，最高裁判所的本决定认为，“为了以‘锅焚’费的名义骗取钱款，被告人欺骗被害人，让被害人等基于上述信用合同，通过从事信用销售业务的信用销售商垫付货款，从而使被害人等交付了钱款，这样的事实认定是妥当的。在该场合下，被告人与被害人假装出商品买卖的样子，让信用销售商交付了垫付款，该行为是否另外构成针对信用销售商的诈骗罪，不影响本案诈骗罪的成立与否”，进而判定成立针对被害人等的第1款诈骗罪。

最高裁判所的本决定着眼于，被告人欺骗A等人，通过让信用销售商垫付货款，从而使A等人交付了钱款，进而肯定成立诈骗罪。这里想必采取的是，A等人将信用销售商当作所谓工具来利用，使之代为垫付货款这样一种结构。并且，A等人对信用销售商承担着与垫付款金额相当的债务，因而这种垫付正是通过A等人承担损失才得以实现的。因此，就本案而言，完全是将A等人作为受骗者、交付者以及财产损失者而认定成立诈骗罪，并未采取三角诈骗这种结构。(37)关于这一点，参见山口厚『新判例から見た刑法〔第3版〕』(有斐閣2015年)242頁；高橋則夫「刑法各論〔第2版〕」(成文堂2014年)322頁。不过，问题在于，在该案中垫付款一次也未曾经过被害人A等人之手，如何能够认定存在A等人将自己所占有的钱款交付给了被告人这种关系？(38)本案完全是通过转账来实现资金的流动，然而，通过转账而实现的资金流动，实质上就能被等同视为现金的流动，基于这一视角，就能认定成立第1款诈骗罪。关于此问题，参见佐藤拓磨「詐欺罪における占有」『川端博先生古稀記念論文集(下)』(成文堂2014年)239頁以下。A等人通过缔结信用合同而承担了债务，这样在观念上，钱款的占有就一度归属于A等人，在此基础上，再将钱款托付给信用销售商，由信用销售商转交给被告人，通过这种结构，想必我们就能肯定，由A处指向被告人的这种占有转移的路径。(39)关于这一点，参见和田俊憲「判批」『ジュリスト』1303号(2005年)170頁；荒木泰貴「詐欺罪における処分行為と財産移転との直接性について」『慶応法学』34号(2016年)69頁以下。另外，重要的是存在钱款的占有归属于A这种关系，因此，A在民事法律上是否承担有效的垫付债务并非决定性因素。例如，被害人A购买了网络销售商在互联网上销售的商品，然后再通过快递直接送到被告人家中，可以说，本案与这种情形属于同一种结构。

那么，对本案而言，能否采取将A作为受骗者与交付行为人，将信用销售商视为财产上的被害人的三角诈骗这种结构呢？的确，A等人经过与被告人的共谋，与信用销售商之间订立了信用合同，由此取得了能够让信用销售商代为垫付的地位，并且，基于这种地位而获得了处分信用销售商之财产的权限，这样理解当然也不是不可能。然而，这种地位并非是在实施本案欺骗行为之前就已经存在的地位，不过是在受到被告人欺骗的A等人作为垫付货款的手段而利用信用销售商的过程中才取得，而且是通过欺骗的手段才取得。尽管尚需进一步探讨，但在本案案情之下，对于A等人，能否肯定其具有某种权限，而这种权限又足以认定其就信用销售商的财产成立三角诈骗，应该说是存在疑问的。(40)对认定存在交付权限持消极态度者，参见和田俊憲「判批」『ジュリスト』1303号(2005年)169頁、林幹人『判例刑法』(東京大学出版会2011年)274頁。反之，也有学者暗示存在肯定交付权限的余地，参见林美月子「判批」『法学教室』287号(2004年)104頁。至少像本案中的A等人那样，能够被评价为，交付行为人本人通过承担债务而丧失了对钱款的占有的案件，就鲜有勉强采取三角诈骗这种结构之必要。

另外，正如本决定所示，A等人是经过与被告人的共谋，假装是正常的商品买卖而与信用销售商之间订立了信用合同，并基此让信用销售商垫付了货款，因此，将A等人与被告人作为共同正犯，认定他们成立针对信用销售商的诈骗罪，这也是完全有可能的。(41)关于这一点，参见多和田隆史「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成15年度)(法曹会)616頁。这样理解的话，这里就存在两个欺诈行为：一是由被告人针对被害人A等人实施的欺诈行为(第一个欺诈行为)；二是被告人和A等人基于共谋而实施的针对信用销售商的欺诈行为(第二个欺诈行为)。那么，如何评价这两者之间的关系，就会成为问题。在本案中，信用销售商的垫付既是第一个欺诈行为的法益侵害，也是第二个欺诈行为的法益侵害，两者似乎引起的是同一个法益侵害结果。但是，本文认为，本案与下述情形实质上并无不同，被告人与A经过共谋，从B处骗得钱款，之后A又基于错误认识将骗得的钱款交付给了被告人。也就是说，该案中，钱款的占有从B转移至A的过程，以及这种占有再从A转移至被告人的过程，在本案中，从由信用销售商垫付货款这一角度来看，就不过是一并地实施了(这两个过程)而已。(42)关于这一点，参见多和田隆史「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成15年度)(法曹会)617頁。这样，本文的态度是，通过本案行为，产生了非法地让信用销售商垫付货款这种损害(第二个欺诈行为)，并且，还产生了让A等人承担垫付款的债务这种损害(第一个欺诈行为)，由于存在两个法益侵害，因而是完全有可能认定成立两个诈骗罪。