互联网金融背景下P2P 网络借贷平台的风险及规制

易楚钧

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073）

随着互联网等网络通信技术的发展，金融行业在互联网领域迅速扎根。数据化、信息化技术在金融领域的全方位运用，使互联网金融在各行业的发展有了质的变化。P2P 是民间小额借贷方式之一，它的投资借贷双方具有广泛性、交易方式具有快捷性、风险分担具有分散性等优点，这是传统金融工具无法比拟的，但是P2P 网贷快速进入金融市场并“野蛮式”的生长，对民间传统借贷模式具有颠覆式的作用。尽管它的出现给人们的生活带来了莫大的便利，国家也出台了一些政策支持包括P2P 在内的互联网经济的发展，但作为一种新生事物，加上搞活民间金融政策的影响，监管部门对其认识也明显存在不足之处。由此导致P2P 平台缺少必要的监管，诸多网络借贷平台出现异化，逐渐脱离了金融信息中介机构的本质，产生自融、变相自融等错误的经营行为，甚至游离在法律的边缘，导致P2P 非法集资类犯罪不断出现；再加上互联网平台本身隐蔽性、虚拟性强且涉及面广的原因，平台跑路、集资诈骗、洗钱、暴力催收债等违法犯罪行为使得P2P成为经济犯罪活动的重灾区，这对民间私人资产、社会诚信体系建设乃至社会主义金融市场的管理秩序造成了很大损害［1］。

一、P2P 平台的发展背景

近些年来，P2P 平台频频失控，出现了一些违法运行的现象，这对互联网金融的发展、经济秩序和社会财富造成了巨大伤害。就目前状况来看，现有理论对P2P 平台违法犯罪案例的分析以及处理还不够有效，从管理规范的角度来说，明确P2P 的性质，从主体、行为的角度进行分析，综合运用多个部门法的思路，设计一个程序化、确定性的标准对P2P 的法律规制研究显得尤为迫切。

（一）国际背景

P2P 网贷最早出现在英国和美国，经过一定时期的发展后，欧美的P2P 平台商业竞争目前已经有了一定的方向。根据资料了解，美国Lending Club公司——目前世界上第一大的P2P 网贷平台的交易额已经累计近18 亿美金，美国成为国外网贷平台的市场代表，这里，以美国为例。

与其他国家一样，P2P 网络借贷起源于美国法律允许的范围内，投资者进行小额投资。美国前总统奥巴马先生在2012 年4 月曾签署过一条有关P2P 原型的法条Jumpstart Our Business StartupsAct，一方面官方承认P2P 网络借贷平台的众筹属性，另一方面提高公共机构和个人货款的限额，它可以说是P2P 网络借贷平台法律规制的原型。Jumpstart Our Business Startups Act进 一 步 要求，在基于股权的众筹中，该网站在Jumpstart Our Business Startups Act定义的几个领域获得一个持牌经纪人或融资金融实体，作为在美国证券交易委员会注册的主要载体。除了Jumpstart Our BusinessStartups Act 外，美国在P2P 领域还有其他创新，作为一个非营利性组织Zidisha P2P，无需中介介入就可以直接链接到跨境借贷人P2P 平台，表现为长期投资者寻求向发展中国家低息贷款的借款人小额信贷模式［2］。此外，一些新机构，如SoFi（social IFC）也对P2P 领域感到非常兴奋。这些机构致力于创新，并进一步在平台上创设了繁荣借贷俱乐部，这些机构的做法让世界P2P 网贷模式有了创新性的发展。而这些代理机构未来会借助俱乐部、繁荣模式和新元素相结合的形式，丰富和发展P2P领域。

（二）国内背景

在我国市场经济发展现状下，中小微型企业数量多、融资需求大，甚至很多私人也有融资需求，这些群体往往还贷风险高、在银行获得融资的难度大，而P2P 的出现与发展正好缓解了这一现象，促进了中小微企业的发展；弥补了大银行金融系统的不足；促进了社会闲散资金的合理配置；活跃了社会主义市场经济，P2P 的存在有其合理性和必要性。

2007 至2019 年的12 年里，P2P 的发展经历了萌芽期、快速发展期、合规发展期，在这个过程中，P2P 从缓慢发展到爆发又逐渐回归理性。2007 年以上海为起点，名为“拍拍贷”的国内首家P2P 网贷平台成立，P2P 平台开始进入缓慢发展期。随着互联网的飞速发展，网贷平台在2011 年开始进入快速发展期，这时期的网贷平台增长到约60 家左右，此时P2P 仍处于初步发展阶段，国内尚未形成完善并有效的网贷法律法规制度，网贷平台倒闭以及非法集资等乱象开始展露苗头。2012 年“互联网+”的理念被首次提出，国内智能手机普及，网络技术有了质和量的飞速发展，P2P 网贷平台进入爆发、高速发展期。平台数量出现持续大幅增长，然而数量的暴涨也意味着更多的挑战。

从其发展历程来看，涉及违法犯罪的不仅有不知名的小型平台，也有行业知名、资金规模庞大的大型平台。2014 年7 月，第一起P2P 网贷平台（东方创投）自融被判非法吸收公众存款罪。2015 年12 月，“e 租宝”被立案侦查，根据警方公布，“e租宝”非法集资达500 多个亿，被告人犯集资诈骗罪、走私贵重金属罪、非法吸收公众存款罪、非法持有枪支罪、偷越国境罪。2018 年6 月由于雷潮现象（平台跑路潮）的发生，出借人活跃度降低，风险偏好度趋于保守，平台数量有所下降。2019 年3 月，东莞“团贷网”的法定代表人投案，“团贷网”被立案侦查……P2P 领域的犯罪仍在扰乱正常的经济秩序，这是互联网金融向良好态势发展的障碍，因此，对P2P 进行刑法规制势在必行，这是我国目前必须研究并解决的问题。

二、P2P 平台借贷风险来源

金融行业是一个离天堂最近同时也是离地狱最近的行业，在获利动机的驱动下，主体往往容易出现极端冒险的行为，具有突破法律界限而为的内驱力，从而出现游走于法律界线的现象。另一方面，金融往往容易涉及到不特定大众的利益，其波及面广的特点导致其一旦出现问题，在我国国情背景下，容易成为影响稳定的问题。由于P2P 网络借贷是以互联网金融为依托的存在，故存在更大的经营和法律风险，想要对P2P 有更明确的法律规制，必须要了解平台的风险来源。

（一）经营风险

第一，信用风险。中国的P2P 网络借贷平台通常利用借款人在站的信用积累来评估其还贷能力，缺乏统一的信用评级标准。网络借贷平台通常无法充分了解借款人的财务状况以及还款能力，由此会触发逾期或坏账风险，运营成本也会因此大大增加。由于信息不对称、非法操作等各类原因，网络借贷平台在资金运转和关停业务方面会出现问题，这使得网络借贷平台的定义更加模糊，信息中介抑或信用中介的定位不清。第二，流动性风险也是重要的经营风险。大多数投资者偏好短期和高利润的投资产品，而借款人则倾向于长期、低成本的借款。因此，为了吸引客户增加业务量，网络借贷平台通常会根据期限和金额错配，将长期借款产品切分成短期借款产品，将大额借款产品切分成小额借款产品。然而在操作期间，一旦投资者专注于恢复存款，就有可能发生流动性风险。例如，“网赢天下”以及“中彩网”就曾在取款方面遇到过困难。

（二）法律风险

自2006 年以来，我国政府颁布了一系列网络借贷的监管规则，特别是在P2P 行业系统定位、资金存管、档案管理以及信息披露方面出台了针对性的规则，过去非法集资和非法经营造成的混乱局面已经得到了沉重打击［3］。尽管已经出台了“1+3”的在线贷款监管制度，并初步形成了比较完整的网上贷款产业体系，但净贷款行业目前还没有具体的市场准入标准和行业规范。

三、P2P 平台风险规制与对策

在讨论P2P 平台的法律规制之前，必须先对P2P 平台的性质有所了解，虽然P2P 借贷平台产生于互联网，其本质还是民间借贷，是在小额民间借贷的基础上，依靠互联网平台，完成信息之间的对接工作。尽管在运行模式上，P2P 平台有许多变种的形式，但主要还是一种金融行为，因而对平台的管理思路应该从金融主体以及金融行为两个角度进行分析。

（一）对市场准入主体的管理

1.提高市场准入门槛

自2006 年以来，我国政府针对P2P 行业系统定位、资金存管、档案管理以及信息披露方面颁布的一系列网络借贷的监管规则，有效提高了市场准入门槛。同时，“1+3”的在线贷款监管制度的出台，促进我国初步形成了比较完整的网上贷款产业体系，但目前还缺乏具体的市场准入标准和行业规范。由于P2P 大多数涉及的是金融行为，因而将其定性为以互联网形式存在的金融机构应当是符合绝大多数情况的。为了保护投资者和借款人，应当在P2P 平台上制定一系列标准，只有符合标准的平台才能进入市场，比如，支付一定数额的注册费，提供大量文件等，这些标准可以有效地提高访问门槛。

种植小麦可能会受到病虫害的影响，为小麦生长带来阻碍。病虫害包括锈病、白粉病等，白粉病和锈病通常会发生在灌浆期和小麦穗期。常见的虫害有吸浆虫、红蜘蛛、蚜虫等。在小麦穗期容易出现吸浆虫害，在灌浆期容易出现蚜虫害，在返青拔节期出现红蜘蛛。若是想要实现小麦优质高产，应结合种植区域的实际情况，防治小麦不同时期可能出现的病虫害，做好防治工作，从而实现预防为主的原则。为达成此项目标，应以防治农业为主，使用物理防治、化学防治和生物防治等措施，从而实现小麦高产，以种植绿色无公害植物为主。

2．厘清政府监管部门职能

在互联网金融迅速发展的背景下，2013 年至2018 年“互联网金融”连续五年写入《政府工作报告》，而P2P 又是互联网金融的重要模式之一。由于P2P 平台混乱现象的出现，2018 年4 月8 日，中国银行保险监督管理委员会正式挂牌成立。制定网络借贷信息中介机构业务活动的监管制度成为中国银保监会的主要职责之一，P2P 乱象引起了国家监管部门重视，相关部门开始逐步采取措施、捋顺监管思路、明确监管制度、发布规范文件。这些规范性文件也就成为了互联网金融犯罪案件判案的重要依据。

3.公开高度透明的信息

平台应当提供风险措施以及其他与经营有关的事项等信息，此外，还应当每日进行数次的财务批露，定期向公众公开上述信息，以形成持续性的信息披露制度［4］。监管部门还可要求借款人与平台、平台与投资方做到批露信息完全真实，以保证公平交易。

（二）完善对P2P 平台金融行为的监管

1．加强对P2P 资金来源的管理

目前，民间金融的乱象体现在P2P 平台以高息的诱惑来吸引社会上不特定主体的投资，在互联网传播能力的促进下，其影响面不断扩大。P2P 平台从事了传统金融行业的行为，是否符合国家发展民间金融的初衷，本身是值得质疑的。

从本质上来说，任何以许诺未来回报，诱使不特定的社会公众提供投资基金的行为，都是属于金融监管的范畴。因此可以肯定的是P2P 平台的这种行为，属于需要经过行政许可的集资行为［5］。基于目前的法律规范，如果出现未经许可的集资行为，应当予以行政处罚，构成犯罪的，应当追究有关主体的刑事责任。

现有的数据显示，许多P2P 平台犯罪的起因多数是为了企业融资，在资金上有缺口和需求所以不得不设立该平台，或是以中介身份为借贷双方提供互联网的融资平台，这些以中介身份存在的P2P 网络贷款平台因为自身吸取了大量的资金，同时客户对该平台的监管力度不足，缺少完整的监督规章制度和专业的第三方监督人员，间接导致平台钻空子形成资金池与资金金额和限期前后不一致的非法集资行为［6］。除此之外，有部分P2P 网络借贷平台受巨额利益的驱使选择非法担任第三方资本担保，这使得P2P 本身具有的借贷双方以网络平台为媒介自由进行金融交易行为的初衷变了味。

通过大数据的整理，从国内关于P2P 网络借贷平台犯罪的审判结果可以看出，根据案件客观事实的不同和被告人犯罪陈述情况的不同，P2P 网络借贷犯罪所涉的罪名不少，根据资金的使用途径主要可分为非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、洗钱罪、高利转贷罪、非法经营罪等。罪名的确定可以通过情节决定，但是量刑的环节和过程却显得不是那么清晰和明确。现有的数据显示，鉴于互联网的自由性和广泛性，P2P 借贷平台的犯罪案件通常都涉及巨额的资金，由于大部分平台的资金使用是为了公司发展和充当第三者的中介，涉案金额在立案时往往也高得离谱，但追缴欠款时还得也快，这就导致法庭在罪名确定的情况下对被告人的量刑缺少普通经济犯罪案件那样明确的量刑标准。当下数据表明，一半以上的被告人被判处缓刑，也有部分被判处3 年以下有期徒刑，还有少数判处3 到7 年有期徒刑或是7 年以上有期徒刑。法院对P2P 网络借贷刑事处罚较轻，但由于人员之间的关系复杂，单一的判决标准受到社会质疑，因为犯罪人员的危害表现是通过犯罪危害客体、危害手段、危害后果、危害主体目的等方面全面体现。因此，如果非法集资罪还是以集资存款金额和犯罪人数来定罪，有时候就无法准确反映该罪的社会危害后果，最终的判决也会有失公允。

2.完善P2P 平台放贷行为的管理

虽然P2P 平台已经具有了金融机构的性质，但本质上还是具有民间金融机构的特色。所以，无法完全纳入金融范畴来管理，因而，更多的放贷行为应当纳入一般的民商事法律范畴管理。比如，其放贷不需严格遵守中央银行所规定的利率政策等等。虽然，放贷行为纳入一般民商事法律范畴，但其不能突破以下两点界限：

（1）关于高利贷的限制

根据民间借贷相关司法解释，实际年利率 24%以下的借贷利率合法有效；24%-36%的部分属 于自然债务，法院既不支持也不保护；但是，超过 36%的部分是无效的，就算债务人归还后反悔，也可以要求返还不当得利。

以往的法律仅规定超过年利率36%的部分是无效的，但根据《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，放高利贷的行为是有可能被认定为非法经营罪的。

（2）借款的利息不得预先在本金中扣除

在实际的借贷业务中往往存在预先从本金中扣除利息的行为，如乙向甲借款100 万，约定年利率为20%，借款期限为一年。这种情况下，甲不能预先扣除利息20 万，实际只提供80 万本金给乙。按照法律的有关规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预 先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

3.严格监管并规范P2P 平台的贷款回收行为

由于目前中国的信用环境不健全，因此，如何回收贷款往往成为一个很头疼的问题，加上平台在贷款时的审核机制不够完善，加大了贷款回收的难度。在这种情况下，暴力催收的情形时有发生，严重时甚至成为影响社会稳定的事件［7］。因此，如何将贷款的回收行为纳入法治的轨道是必须予以重视的问题。

2019 年10 月21 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，《意见》指出的应酌情从重处罚的情形中，就明确了暴力催收内容：一是为强行索要因非法放贷而产生的债务，实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，构成犯罪的，应当数罪并罚。二是纠集、指使、雇佣他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索要债务，尚不单独构成犯罪，但实施非法放贷行为已构成非法经营罪的，应当按照非法经营罪的规定酌情从重处罚。

四、结语

P2P 网络借贷从2007 年在我国出现发展至今，并未形成成熟规范的市场体系，行业乱象频出，由于平台相关借贷行为不规范，导致的高利贷问题以及与此相伴生的暴力催收问题等，日益成为一个影响社会稳定的问题。在遏制这种局面的前提下，理性对P2P 平台的相关问题进行分析，提出适合我国国情的解决方案，以避免出现“一管就死，一放就乱”的困局，法律的跟进是一个可行且必要的选择。

我国目前并无专门为P2P 的监管设立相关法律，而互联网金融是各国的经济热点，虽然每个国家的国情有所不同，基于目前的现状，应首先对国外P2P 刑法规制的现状或对网络集资类犯罪规制的现状、管理措施、防控手段、相应立法等方面进行比较研究，选择有效治理经验和刑法规制经验进行总结并借鉴到我国的治理领域中来，起到补充完善的作用，力求从已有案例和当前司法实践中寻找并归纳当前该类犯罪刑事规制中的问题；同时，基于罪刑法定原则和刑法自身的谦抑性，为司法实践中存在的问题提供解决对策，完善P2P 网贷犯罪刑法规制体系，助力刑事立法和刑事司法。