大数据时代比例原则的新障碍及出路探索

曾志鹏

(天津师范大学法学院,天津 300387)

近年来,随着我国学者对被誉为“公法皇冠”的比例原则的不断深入研究,比例原则出现在我们视野的次数更加频繁,所扮演的角色也更加多样。我国对于比例原则在法律中运用的研究虽起步较晚,但至今也有不少成就,比如相关话题研究数目增加，成果不断累积。对比例原则在法律问题中的应用关系,应用之前提与基础,处于何种地位等问题研究较深入,为比例原则在我国各部门法研究,法理研究等方面的深度和广度以进一步发展奠定了一定的基础。随着新兴的大数据带来的法律问题增多,思考比例原则能否应用于大数据应用现状不仅具有理论意义,还是现实发展需要——许多方面已经涉及交叉处理，但从目前来看还缺乏系统整理和论证。

一、比例原则与大数据应用的交集、障碍分析

笔者此处采用通说比例原则三阶论的理解,即适当性、必要性、均衡性，从刑法、民法和行政法三个角度讨论和分析在大数据应用过程中可能涉及比例原则的一些场景以及可能遇上的障碍,只有这样区分开来在不同场景中探讨大数据与比例原则的应用关系,才能合理确定刑法、民法、行政法的界限,才能正确适用比例原则不同含义的子原则。

第一,从刑法的角度来看,在现在大数据时代怎样才符合比例原则,南京师范大学法学院教授姜涛认为现代刑法理论强调比例原则对刑罚手段的限制,举例来说如果一个人过失犯罪,没有任何主观恶意,情节轻微,没有社会危害性,能适用缓刑就没有必要必须适用实刑。忽视比例原则,容易造成公民个人的合法权益保护不够,甚至为了法律、社会效果还会导致公民合法权益受损害,造成只重视“合法性”而忽视“合理性”,使法律变成恶法,这是要警惕的。目前我国大数据时代和刑法的交集很大一部分集中在个人信息保护领域,武汉大学法学院教授皮勇在接受采访时指出:我国公民个人信息安全频遭侵害的原因是多方面的,法律保护的不健全是主要原因之一。[1]可见,法律的不明确性、抽象性是比例原则在大数据时代应用的一大障碍,因为法律的适用者在考虑比例原则之前必须先判断各方势力是不是不平衡、怎样不平衡法、刑法的罪责刑相适应按照罪刑法定能不能直接适用、需不需要有比例原则的裁量空间等等,这才好掌握度,然而这些种种考虑都需要界限区分才好。

第二,从民法的角度来看,大数据时代发展中体现了比例原则很明显的一点便是立法编纂。杨立新教授认为,数据权利已然发展到需要我们做出回应的时候了,社会对此的诉求也日益增长,于是有了《民法总则(草案)》第一百零六条中把数据信息规定在了知识产权客体这一成果。此次完善,符合21世纪大数据时代的民法典的需要,对世界其他国家对大数据在民法方面的未来规制有重要的借鉴意义。[2]为了让读者更清晰、明白地理解二者的联系,笔者将举一具体实例来说明——以网络虚拟财产的法律规定为例:网络虚拟财产的保护,从第一次出现在《民法总则(草案)》中,在经过多番社会公开征求意见、专家讨论后,直到最终《民法总则》成功通过,定型为现在的第一百二十七条。这一系列过程体现了比例原则：首先是适当性原则,这种规定是合理的、合目的的、正当的,适应了大数据和互联网发展的需要；其次,这也符合必要性原则,与其让网络交易中的网络店铺权属的争议继续处在无适用法律状态,不如厘清法律关系,尽早出台相关对应法律规则,使网络交易这类服务有章可循,有法可依。[3]这样,所消耗的法律资源成本相比于对双方利益的损失,市场经济的损害,社会秩序的破坏来说无疑是最小侵害了；最后,随着我国网络用户数量的增加,网络企业的发展,网络虚拟财产种类、形式的丰富,出台此规定也是一种社会成本和网络用户个人收益需要的利益均衡,符合合理的、正当的均衡性原则。当然,其障碍也是明显的,更不应忽视,比如法律概念、属性的不明确,于是像数据专有权、数据被遗忘权这些数据权利既无概念引进法律,也无适用,明明很多时候情况有相似之处,法律方面却无法借鉴,又不得解决实际应用问题,导致很多情况只能适用宽泛的原则性规定，比如大数据杀熟的违法性分析,违反了民法的诚实信用原则即我国民法总则第七条规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。”实在过于宽泛笼统而不够具体,更加不利于明确适用比例原则的场景界限。

第三,在行政法方面可能的障碍。学者们对行政法方面的比例原则研究相对来说更深入,而且有大数据参与讨论的结果也不少。为了国家安全和社会公共利益目的,政府有权获取有关政治、经济、文化、社会和生态等各领域的大数据,这种无偿或者有偿获取大数据的权力属于行政法领域的政府管理权。但是这种获取大数据的权力也应该受到比例原则的限制,这里我们可以借鉴德国、欧盟等其他国家或地区对此的做法。欧盟在《一般数据保护法案》第七条第四款点明了在对同意真实性进行判断时,应当对必要性原则进行重点考量;[4]《德国联邦数据保护法》中也规定:“数据处理系统的组织和选择要以不会或者尽可能少地收集、处理或者使用个人数据为目标”,这也体现了尽可能减少不必要的数据目标的收集,也就能减少造成侵害时的损失,这些都是政府行政时需要考虑的关键。当然,除此之外,行政法对于大数据在应用于其他方面,都有着重要意义,比如:个人信息数据的保护——行政法在“大数据时代”承担着公法对公民个人信息隐私权的保护;[5]电子政务的推进——基于行政法对行政主体规定的“法无授权不可为”的特征,亟需将“大数据”纳入行政立法范畴;政府的应急管理,调度——大数据应急法制的核心就是存储的大数据资源能够共享并使其在网络互动中规范化,特别是针对网络违法和以大数据为犯罪对象的数据犯罪行为活动的行政法规和刑事法规完备化,完善灾后重建法律法规、行政违法监察法制以及强化救灾专项审计法律。[6]这些行政行为在大数据技术积极参与的同时,都需要加强政府利益,社会利益,公民个人利益的比较考量,才能让最少的人不满意,最多的人服从行政命令。而目前,我国在个人信息保护行政这一层面,由于网络空间的固有属性、网民规模的迅速扩张、个人信息遭非法侵害的方式呈多样化;在电子政务方面,由于技术水平不达标引发的信息泄露、公务人员窃取信息库内的信息、收集、保存、使用这些信息的过程、权限没有法律的制约等;[7]在政府应急管理方面,由于大数据应急与个人隐私、商业秘密、网络自由的法律冲突等,都给比例原则的适用思考带来了阻碍,这都是大数据行政发展的障碍。

二、新出路的探索

大数据应用是大数据时代不可缺少的环节,全球对于大数据的应用都极其重视,大数据应用的被重视和高速发展使其与比例原则的结合的应用场合也有增加。但是综合上述分析,仍然存在许多的障碍不利于比例原则的成熟运用,阻碍着大数据时代的前进步伐,笔者认为可以从以下几方面有针对性地探索。

第一,丰富法律概念,完善数据所有权、隐私权等数据权利的相关法律法规,制定个人信息保护法，同时引导行业建立自我规制机制,为大数据发展提供法律制度保障。丰富法律概念是大数据应用过程中的现实需要。完善数据权利法规有利于大数据确权,也就有利于比例原则的适用。以知识产权为例,即知识产权所有人能享有的知识产权权利范围应与其贡献相当,具体到大数据权利,根据数据库中不同部分的内容在整个数据库的投资占比不同来确定赋予相应程度的权利。反过来,比例原则也是对防止大数据权利滥用的一种限制。引导行业建立自我规制机制有利于政府行政方式由管理型向服务型转变。在“2017大数据发展促进委员会年会”上的《自律公约》包含许多限制性条款,比如用户授权、获取方式、保存数据的条件、可自由流动的数据的种类等等,但也有不少鼓励性条款,比如鼓励大数据市场合法、公平、有序的行业竞争,这也是比例原则的要求。

第二,加强大数据人才的培养,特别是大数据法律人才的专门培育。大数据的研究与应用离不开熟悉大数据的高素质人才,而目前我国大数据人才远不能满足发展需要，如今的大数据人才属于市场争夺资源,从大数据发现、收集、保存、处理到结果的视觉呈现,整个环节都很缺乏相关的专业人才,特别是缺乏掌握专业知识,熟悉工作流程同时又能熟练运用大数据技术的人才,而大数据与法学的复合型人才更是匮乏,这也就导致我国在数据一致性、数据实效性和精准性研究方面基础都很薄弱,数据的时效性、共享性的优势也没能转化成经济优势,阻碍了大数据应用的快速发展。[8]未来,我国要加强在大数据人才方面的培养,政府行政过程中也可以有意识地培训职员,以满足现实需要,提高行政效率。

第三,允许被侵害者有私力救济的空间。首先,私力救济必须是为了及时、有效地保护自身的合法权益免受正在进行中的在先不正当侵害的必要手段;其次,私力救济应符合比例原则中的必要性原则。也就是说:一方面,比例原则是支持需要私力救济的支撑,按均衡原则来说,公力救济并不能完全满足实际需要,当其保障无法发挥作用时,必然需要一定的其他比例的救济方式。另一方面,比例原则也是对私力救济的限制,发生私立救济也必须符合比例原则的三个子原则的要求。这里我们可以把私立救济对比罗尔斯所认为的非暴力反抗,他认为非暴力反抗既是民主制度中宪法理论所承认的,将其解释为合乎宪法的制度中的作用,并且这种宪法应当说明其在一个自由社会的恰当性;同时又应当有限制条件：(1)性质符合;(2)公力救济已真诚的呼吁过了但没有效果;(3)当存在多个要求时,若结合在一起会超过允许范围时,应当平等考虑所有要求。[9]两者有异曲同工之妙，即支撑来源也是限制来源。大数据时代公力救济的保障应当更有效率,但仍需要私力救济的存在。

三、结语

比例原则的适用横跨刑法、民法、行政法等不同的法律部门,大数据应用横跨经济发展、社会治理、国家立法、科学技术、政府行政、人民生活等不同领域,它们的结合具有典型的跨学科特色,这也决定了针对它们的研究、完善不可能一蹴而就,而依赖于精湛的理论研究和不懈的实践探索。笔者在本文中提出两者系统的整合运用的需要,针对我国大数据发展现状,比例原则在大数据时代的适用过程的分散性、不明确性从多方面提出了完善意见,这将把两者的适用问题探讨研究开放给更广大的群体,包括大数据企业、网络公司、政府、学者等,为未来两者的适用机制的成熟完备提供更多理论和实践的借鉴。但仍有些许不足,因为未来大数据应用的场景会不断更新,与比例原则适用的交集场景也会扩大,这里不可能一一囊括,一概论之,特别是适用时只涉及比例原则某一个子原则的时候,三个子原则的内涵、解释可能也会随适用场景有所变化,需要不断地丰富理论研究和加强实际应用,渐成系统,一步步随时代步伐探索大数据时代的前进道路,才能真正推动大数据战略的贯彻落实,从“数据大国”走向“数据强国”。