私法理论研究中的“制度生态思维”——评《从私法范畴到政策维度》

于东辉

物权变动制度作为产权交易的“总控性”制度设计,对于产权交易效率具有重要意义。但其既抽象又宽泛,涉及到物权债权关系、物权法定原则、公示公信原则、交付方式、物权行为、无权处分、善意取得、不动产登记、特殊物权变动等一系列重大理论的认识以及物权法的整体结构。上述“辐射广域性”和“体系复杂性”导致既有的研究往往仅窥于一面而难顾整体,故在当代物权法理论研究中,针对具体问题的研究偏多,而整体性和系统性研究偏少。烟台大学刘经靖教授所著、由国家社科基金资助并入选“光明社科文库”的专著《从私法范畴到政策维度——当代物权变动制度的哲学反思》作为物权变动制度研究领域的一部力作,从“系统论”和“制度生态论”的角度对物权变动制度进行了哲学层面的反思,在多个角度的研究具有较高的原创性,对于丰富和完善当代物权变动理论研究具有积极意义。

一、广域透视: 基于两大法系的比较考察

作为产权流转的核心制度架构,物权变动制度在各国物权法(财产法)上都具有举足轻重的地位。《从私法范畴到政策维度》一书首次以广域的比较视野,从制度史的角度对两大法系主要国家物权变动制度的走向和制度发展脉络进行了全景式的透视。该研究表明,在英美法系和大陆法国法系,财产权的变动制度大致形成了古典形式主义—中世纪意思主义—近代对抗主义的发展进路,并呈现出制度进化的阶段性,多样性和开放性。在大陆德国法系,物权变动制度则始终继受罗马法和日耳曼的古典传统,在“形式主义”模式下自成一统,徘徊不前。这一比较分析和透视首次展现了世界范围内存在的“对抗主义”和“形式主义”两种对立性的物权变动制度,改变了传统只知“形式主义”、不知“对抗主义”的传统认识,并通过对世界各国代表性法系物权变动制度的理性比较,系统透视了不同物权变动模式的制度优劣。

受法律移植的历史背景影响,我国在清末民初的法制转型中即整体性地继受了德国传统。自民国民法后期起,物权变动理论受德国影响而走向形式主义,由此奠定了此后中国百年间以德国法理论为主导的物权变动制度发展走向和整体风格。《从私法范畴到政策维度》一书指出,在过度沉迷于德国法系“形式主义”传统的笼罩下,我国当代研究的贡献主要集中在“恢复”和“引入”德国法系的既有理论。作者对我国当下拘泥于形式主义主流传统的研究进路进行了剖析和反思,指出我国当下物权变动理论研究过于沉浸于形式主义传统,导致视野比较狭窄,理论分析与规则建构都呈现出突出的封闭性和停滞性,对世界范围的物权变动制度演进以及我国当代社会变革视野下的物权变动制度演进的内在原理缺乏深入的规律性认识。对此,作者形象地描述到:进入“物权法定”铁律笼罩下的德国物权理论城堡,穿行在刻满德式符号的街巷,我们很容易迷失在“公示公信”“物债二分”“物权行为无因性”的规则丛林中,似乎忘记了民法最初的“意思自治”原旨,而习惯和迷恋于刚性十足的制度架构。我国当代物权法理论通常以“固有性”“地域性”和“本土性”为德国传统进行辩护,以维护德国法系物权法统的静态性和“历史传承性”,作者对这一立场提出了深刻地反思和批判。

二、逻辑推演: 物权变动制度的客观描述

《从私法范畴到政策维度》一书围绕物权变动制度理论中的核心问题进行了严谨的的逻辑分析。针对物权法定原则,作者认为,德国法系晚近以来虽认识到其僵化性,并提出了“缓和”的主张,但尚未从物权法定与民法意思自治对立的角度进行系统分析和反思,从而也就未能对物权法领域的民法自由原则及其贯彻作出有效回应。针对动产交付在物权变动中的作用,作者认为,在物权变动制度进化的大历史视野中,古典法时代作为物权变动临界点的严格形式意义上的交付随着交易实践的发展而逐渐被软化是历史的大势所趋,罗马法时代即形成的“观念交付”实际上体现了一种典型的“抱残守旧”、“刻舟求剑”的制度惯性。从逻辑上看,观念交付的本质就是“不交付”,但观念交付阻碍了形式主义向对抗主义模式的发展和过渡。针对物权的效力,作者认为,以绝对性和对世性为逻辑起点的物债区分体系,实际上是形式主义模式内在理论的延伸和逻辑表达,也是维护形式主义模式立场的逻辑起点。但实际上,即便在德国法系,现代物权也并非是绝对的,经常受善意取得等制度的削弱而呈现出“相对性”,因此,所谓物权的绝对性以及由此而构建的物权区分原则,只是“过去时”,而非“进行时”和“将来时”。关于善意取得制度,作者突破了传统理论框架,揭示了善意取得与对抗主义模式之间的内在关联,厘清了善意取得与公示方式多样性、善意认定过程中的“主客观映射关系原理”等重大核心问题,摆脱了传统形式主义理论框架对善意取得的束缚。关于物权行为,作者通过古典时代和后古典时代的对比研究表明,所谓交付和登记为物权行为的说法,只存在于古典形式主义时代,而古典法时代并不存在交付和登记之外的合同。自物权变动合意脱离交付和登记的束缚而游离于外,并表现为诺诚合同之后,躯壳意义上的交付和登记就仅作为一种公示方式存在了。故在后古典时代,仍以物权行为理论证成形式主义的进路是行不通的。此外,作者还以“货币、票据、一般流通物”为客观参照系进行了对照性研究,揭示了物权变动模式建构与“流通频率”之间的内在关系原理,印证了一般物权流通中适用形式主义模式的不合理性。综上,《从私法范畴到政策维度》一书对传统形式主义理论体系进行了系统性反思,论证了我国物权变动制度走向全面对抗主义的可行性和应然路径。

三、哲学追问: “制度生态论”视野下的系统透视

在物权变动相关知识点的逻辑和技术分析基础上,《从私法范畴到政策维度》一书认为,我国物权变动理论的既有研究过度重复化和技术化,对当代物权变动制度“形式主义化”内在根本成因缺乏有效反思。作者将自由主义和干预主义关系原理引入物权变动秩序建构中,提出了“为什么必须管制?以登记管制物权流通秩序是否真有其必要性、可行性和合理性?产权交易秩序的清晰有效是否必须付出交易行为的格式化、产权的强制登记以及管制过度的代价?面对城乡二元结构下产权习惯的巨大差异、产权登记的部门分割和查询障碍、登记覆盖范围上的参差不齐以及纷繁复杂的市场交易需求等等,物权变动秩序中的国家干预和放任自由,何者更具必要性和可操作性?”等一系列追问。指出当下的研究对于形式主义模式理论中的管制性进路及其局限性显著缺乏问题意识和反省精神,进而提出在哲学意义上,我国物权变动制度建构究竟应该“通过权力还是市场”来治理这一根本性命题。对上述问题的回答构成了物权变动制度正当性不可逾越的哲学基础。作者认为,形式主义与对抗主义模式之争本质上折射的是物权流通秩序建构中市场和政府两种手段之争,二者之间的冲突折射着社会治理理念的本质差别。形式主义以管制哲学为出发点,热衷于通过明确刚性的“目的导向”规则擘画步调高度一致的刚性物权流通秩序,以期最大限度地实现“动态”交易安全;而对抗主义则以私法自治为核心价值,致力于一个以交易形态多样化和市场机制为基础的弹性规则体系,以求为“一切社会成员成功地运用他自己的知识去实现自己的目的提供最好的机会。”

以上述政治哲学分析为背景,《从私法范畴到政策维度》一书指出,从社会秩序治理策略角度来看,形式主义模式以国家干预背景下的物权法定、物权绝对观为基础,按照“在预见一切的同时简化一切”的思维模式将物权变动的外观界定为单一形态,其制度建构方法中浸染着强烈的唯理性主义和目的导向哲学。形式主义理论试图以某种单一的手段——占有或登记——统辖物权变动秩序,这种高度设计、理性化和集中了的物权变动秩序所追求的价值目标虽然清晰可鉴,却严重忽略了交易环境的复杂性以及个体交易行为的多样性、差异性和偶然性,其所依赖的管制性资源配置理论实际上折射了典型的计划经济和管制性思维。而我国当代物权变动理论以形式主义为基调的研究进路呈现出突出的“政策迎合”性倾向,其根本症结就在于对物权变动制度中的“国家干预”缺乏明确的“问题意识”。《从私法范畴到政策维度》一书超越传统物权变动理论的技术性研究路线,在制度生态学层面揭示了物权变动制度与政治体制之间的哲学关联,在客观中立的模型下透视了“管制型”物权变动制度绩效偏低的原因、对抗主义模式的优越性以及两种制度竞争中的优胜劣汰规律,并对我国民法典视野下的物权变动制度宏观改革方向和微观制度建构提出具体设想。指出在当代社会改革与转型的总体背景下,中国民法理念正在经历一场从国家本位到个人本位,从计划强制安排到个人意思自治的深刻变革,在这一过程中,物权变动模式从形式主义向对抗主义的过渡和转型,恰是民法制度从管制走向自治的时代呼唤。

四、立法回应:《民法典》与我国未来物权变动制度的完善

自上世纪八十年代以来,我国物权变动理论研究和立法选择一直以形式主义为主导,2007年《物权法》虽然采纳了部分对抗主义模式,但其主要归因于当代经济体制改革的推动而非理论层面的推动。理论的缺乏也导致《物权法》以来,对抗主义模式的增长再度放缓。从逻辑上看,《物权法》有关物权变动模式的“二元”并行交错模式实际上存在诸多弊端——包括理念上的冲突、逻辑上的矛盾以及制度体系上的交错等,因此,《从私法范畴到政策维度》一书建议顺应我国当代从“管制”到“自治”,从“国家干预”到“私法自治”的社会治理理念变革,推动《民法典》在物权变动制度建构方面继续向对抗主义转型。

物权变动理论作为物权法乃至民法中的重要制度架构,其制度完善必将是一个长期的过程。我国编纂中的《民法典》在这一问题上仍为达成共识,可以展望,后民法典时代,有关物权变动制度方面仍将长期处于争议阶段,《从私法范畴到政策维度》一书为未来的研究提供了民法哲学和范式方法层面的理论支撑,具有突出的理论和实践意义。