法理视野下的西南边疆司法治理模式建构

徐 清

一、问题及其视角

在全面依法治国和全面深化改革的背景下，根据新形势认识边疆治理，凸显边疆治理在国家治理中的主体作用已成为必然的选择。(1)参见周 平《国家治理视阈中的边疆治理》，《社会观察》2016年第7期。法治与边疆治理息息相关，而作为边疆治理法治化有机组成部分的司法治理，对化解边疆社会的矛盾纠纷、保护公民权利、维护社会秩序、保障国家安全，进而，过司法实现边疆治理的善治和司法正义具有重要意义。

在法学领域中，司法治理是指“法院通过司法途径实现对社会纠纷的解决，进而发挥司法参与社会治理职能的治理方式”。(2)王国龙：《乡村治理中的司法治理》，载《北大法律评论》第18卷第1辑，北京：北京大学出版社，2018年。普遍意义上的司法治理承载着纠纷解决和社会治理的双重职能。近年来，对于西南边疆地方的司法治理研究，或是从边境管理涉及的具体法律问题切入，(3)参见罗 刚《云南边境民族地区非法移民问题及其治理研究——以河口瑶族自治县为例》，北京：法律出版社，2012年。或是站在国家安全法治的角度强调边疆治理中的司法保障，(4)参见赵秉志《中国反恐立法专论》，北京：人民公安出版社，2007年。或是关注西南边疆的少数民族习惯法在司法审判中的适用问题。(5)参见周世中等《民族习惯法在西南民族地区司法审判中的适用研究》，北京：法律出版社，2015年。而在更多时候，则是被包含在了我国民族地方基层司法问题的研究中。但是，已有研究内容较为分散，未能凸显其特殊性和价值，尤其是在“西南边疆”(6)在中国绵长的边疆线上，不同的边疆区域有其特殊的历史传统和现实特征，本文选择西南边疆为研究对象，一方面考虑到西南边疆在我国陆地边疆司法治理中的代表性，有助于形成对我国陆疆司法治理的整体理解；另一方面是因为笔者在该区域进行过较长时段的田野调查，具有相应的经验与资料储备，能够助益研究的开展。同时，本文所指的西南边疆范围，包括云南省、贵州省、四川省和广西壮族自治区。参见方 铁《方略与施治：历朝对西南边疆的经营》，北京：社会科学文献出版社，2015年，第20页。这一特定空间中，对西南边疆需要怎样的司法治理模式还未能形成共识。

由此，本文以边疆治理的“法理”视角展开研究。因为法理是法律规范和法治实践的一般理论、基础理论和方法论。(7)参见张文显《法理学》，北京：高等教育出版社，2018年。“法理”视角意味着本文并不意在解决西南边疆这一区域的具体司法问题，而是要在“法理论”的整体观下，以西南边疆地区司法治理中的“法理”问题为中心，在理解西南边疆司法治理的历史类型和当代特征后，提炼出对西南边疆司法实践具有解释力的法理，并以此为基点阐述西南边疆司法治理的法学理论模式。

二、历史上西南边疆的两种司法治理模式

边疆并非是一种客观的存在，而是在不同的时间和空间中主观建构的过程。从这个意义上说，边疆司法治理的实质是在“国家总体治理中的空间运筹和空间谋划”，(8)周 平：《国家视阈里的中国边疆观念》，《政治学研究》2012年第2期。不同的国家治理方式对边疆司法治理模式的选择具有根本性的影响。

(一)二元型司法治理模式

公元前221年，秦始皇统一中国。针对辽阔的疆域和各地不同的状况，秦朝确立了以中原为中心，夷狄区为边缘的“一点四方”的统治观念，随后汉承秦制，提出了“内诸夏而外夷狄”，对边疆地方采取了内外有别的特殊治理方式，从而在国家治理中确立了边疆制度。在这种区别对待、“以夷制夷”的“族际主义”(9)周 平：《陆疆治理：从“族际主义”转向“区域主义”》，《国家行政学院学报》2015年第6期。国家治理模式下，在以村寨为中心的聚族而居，以及行政区划和族群边界重合的社会结构中，形成了这一时期西南边疆的二元型司法治理模式。该模式指：在一个层面上，以族群划定治理边界，一族域内同一民族间的纠纷由族群内部的“山官”各自解决，如元朝以前各族的头人、寺院长老，元朝后建立的土司、属卡制度；(10)参见胡兴东《治理与认同：民族国家语境下社会秩序形成问题研究》，北京：知识产权出版社，2013年，第27～48页。在另一层面上，不同民族间的族际纠纷则由代表国家的“流官”或是地方司法解决。地方司法在解决纠纷的同时，还需要协调中央和边疆，以及族际之间的民族关系。由此形成了纠纷解决体制和机制的双重二元化，即不仅在制度层面形成了族群内部习惯法和国家法的共存，在机制层面，族内和族际纠纷解决机制亦同时并存。国家司法机关以民族政策为导向发挥着控制统治风险的作用，族群内部的纠纷解决机制则解决了有效治理的问题，(11)关于国家治理中的一统体制和有效治理问题，参见周雪光《中国国家治理的制度逻辑：一个组织学研究》，上海：上海三联书店，2017年。而西南边疆地方司法机关治理的重点和核心则集中于协调族际关系。

(二)混同型司法治理模式

1949年，中华人民共和国的成立明确了主权的概念，边疆架构也随之发展和变化，由有边陲(frontiers)而无边界(boundaries)(12)[英]安东尼·吉登斯：《民族—国家与暴力》，胡宗泽、赵万涛译，北京：生活·读书·新知三联书店，1998年，第98页。的、主要强调文化区别和捍卫中心的治理观念，转变为在国家主权观下依据领土和主权确定边疆。同时，民族区域自治制度的建立打破了传统小族群的生活边界，形成了西南边疆大杂居、小聚居，行政区划和族群边界交错的社会结构。在“族际主义”的治理传统，以及中国独有的边疆与民族“并置、联姻”的话语体系(13)参见范 可《边疆与民族的互构：历史过程与现实影响》，《民族研究》2017年第6期。下，西南边疆依然被视为“民族地方”或“边疆民族地区”。尽管国家已经建立起四级司法组织体制和两审终审的审级制度，然而，法律问题若涉及民族和宗教因素，出于对国家安全和稳定的考量，通常在党委和政府的统一领导下，通过多部门协同的社会治安综合治理的方式加以解决。形成了边疆司法治理的混同型治理模式。可以看出，这一阶段西南边疆的司法治理是一种“政策实施”和“纠纷解决”(14)参见[美]米尔伊安·R.达玛什卡《司法和国家权力的多种面孔：比较视野中的法律程序》，郑 戈译，北京：中国政法大学出版社，2015年，第114页。的混同式司法，其实质是超越了司法法理功能的认识紊乱，(15)参见孙笑侠，吴 彦《论司法的法理功能与社会功能》，《中国法律评论》2016年第4期。既要通过司法的送法下乡实现法治动员，将国家权力和民族政策深入边疆以巩固一统体制，又要通过纠纷解决的综合处理，实现对边疆地区的有效治理。

三、转型时期的西南边疆与司法治理特征

法学视阈中的“边疆”既是司法治理现实问题形成的经验基础，也是法律规范生成和动态实施的特定场域。因此，对转型时期西南“边疆风格”(16)拉铁摩尔对中国内陆边疆的四个地区进行了深入考察，提出了中国历史上存在的两种显著的“边疆风格”。[美]拉铁摩尔：《中国的亚洲内陆边疆》，唐晓峰译，南京：江苏人民出版社，2010年，第281页。与司法治理之间关系的探讨，是建构我国西南边疆司法治理模式的逻辑前提。

(一)立体的边疆与司法治理的复杂性

转型时期的西南边疆处在“全面深化改革”“现代化”“信息化”“全球化”的场域中，突破了传统地理意义上领土边疆的一维概念，形成了包括信息边疆、文化边疆、利益边疆、太空边疆等在内的多维立体边疆结构。(17)周 平：《国家崛起与边疆治理》，《广西师范大学学报》(哲学社会科学版)2017年第3期。立体的边疆诠释了边疆问题的跨区域、跨领域、跨行政界线、跨国界等多边交互性特点，由此，在西南边疆的司法治理中，既具有一般司法治理的特点，又因其空间的特殊性变得更加错综复杂，表现出跨域性和跨界性的状况和特征。这种复杂性一方面体现在跨境司法治理本身可能涉及到政治、经济等重要事项，超出了传统司法所能解决的问题范围。司法机关如何在大格局中合法而有效地化解纠纷，必须借助于特殊的司法治理方式。另一方面，司法治理的复杂性还体现在网络全球化时代对传统边疆司法治理技术带来的挑战。文化、信息的跨国、跨境快速流动，加大了抵御分裂势力渗透的难度，解构了长期以来依靠经验、习惯、政策的纠纷解决技术，考验着边疆对中心、司法对社会之回应的及时性和敏感度。

(二)多中心的边疆与司法治理的延展性

法治时代中的西南边疆社会是一个“多中心”(18)有学者提出，在法治时代，没有绝对的“中心—地方”概念，即使处于边缘的位置者，也都是依据合法的行动理由行动，也是法治的中心。参见葛洪义《多中心时代的“地方”与法治》，《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第5期。社会，这种“多中心”的特殊性表现在社会秩序的形成受到来自“民族”和“宗教”等多重因素的影响，不同的社会群体依其文化、传统和信仰之合法性理由行动，呈现出多民族地区“多中心”的网状结构。这种情况让在此结构中的司法治理具有了延展性的特点。常见例证就是在面向纠纷的司法治理过程中，参与主体往往会超出法律设定的范围，纠纷当事人的亲属、家族、宗族等都会进入到纠纷解决的过程中。而从时间维度上看，诉讼裁判可能只是司法治理过程中的一个节点，判决的作出并不意味着纠纷因此就能得到彻底解决。类似这种包含着多重因素的案件若处理不好，可能导致历史积怨，引发群体性事件，让单一的民事、刑事和行政诉讼问题转化为民族宗教问题，进而影响到边疆社会的和谐与稳定。

(三)多元的边疆与司法治理的多元性

西南边疆的民族社会文化多样性决定了司法治理的多元结构。这种多元性主要表现在：一方面是司法治理知识的多元性。司法治理过程涉及治理主体的规范选择和价值判断问题，而无论是何种规范选择与价值判断，都是治理主体根据案件事实及其身处社会空间之政治、文化和日常生活的认知所作出的。除了国家法的知识外，西南边疆地区的司法治理知识还包括了各民族自身的文化常识和风俗习惯、在与跨境民族的交往交流中形成的地方性知识，以及基层法官的司法知识。治理知识的多元性是边疆司法治理中需要兼顾的经验正当性和合理性来源，也考验着在有效治理的同时，治理行为是否符合司法合法性本身的要求。另一方面是司法治理观念和意识的多元性。各民族独特的法律文化决定了其在婚姻家庭制度、财产权观念、刑事法律观念等法律意识上存在差异。(19)张晓辉：《中国法律在少数民族地区的实施》，昆明：云南大学出版社，1994年，第8页。除了文化因素外，同一民族跨境而居的格局使得西南边疆地区的民族形成了与毗邻国家民族文化心理的同源性。因此，多元的法律意识和文化心理的同源性不仅关系到当事人选择何种方式陈述事实、处理争端、解决纠纷，还关系到对国家司法的信任和认同方式，给西南边疆司法治理带来了更多的不确定性。

(四)互嵌的边疆与司法治理机制的嵌套性

西南边疆行政区域与族群区域的交错互嵌，现代国家的正式纠纷解决机制和传统的非正式纠纷解决机制同时存在，这是导致司法治理机制“嵌套性”的主要原因。“属人(族群)管辖”和“属地(行政区域)管辖”并存，并且其实践样态通常表现为交错而非重合。(20)参见王 勇《草权政治：划界定牧与国家建构》，北京：中国社会科学出版社，2017年，第130页。具体来说：首先是司法治理机制中选择理念的交融。无论选择何种形式，最终目的都是为实现对自身权益的保护。站在纠纷解决的正义价值上看，正式的纠纷解决机制侧重于遵循一套公平程序的正义理念，而非正式纠纷解决机制则更追求实现结果公正的实体正义观。其次，司法治理机制中权威的整合。在纠纷属于同一行政区域但涉及不同民族、宗教时，通常难以由司法机关独立解决，往往需要由地方党委政府部门、司法机关和相关族群的头人、领袖共同解决。尽管权威的整合有助于问题解决，但同时也会让法律领域问题转化为更为复杂的民族和宗教问题。最后，司法治理机制的互通。司法治理机制“嵌套性”的核心在于其“交错性”。不同的权威来源之间既相互合作，也相互竞争，因而，多元化纠纷解决机制的构建对西南边疆民族地区的司法治理尤为重要，尤其是在民事调解和刑事和解实践中，需要充分考虑宗教与民族风俗习惯，完善调解、诉讼的双向互动机制。

总体上看，西南边疆风格整体上呈现出一种“多维性”，即地理空间的立体性、范畴空间的多中心性，文化空间的多元性，以及社会空间的互嵌性。这些特性决定了与普遍意义上的司法治理相比，西南边疆司法治理具有“差异性”，其司法治理更为复杂且具有延展性，司法治理的知识是全方位的，治理主体的观念和意识是多样的，司法治理机制是多元的。由此，西南边疆司法治理实际上就是要在这个差异性的关系空间中，依据不同情形寻找更适合模式的选择过程。

四、西南边疆司法治理的模式建构

通过对西南边疆司法治理的特征展现，我们看到“边疆”不仅是地理意义上的一条分界线，在时间脉络中，边疆司法治理是一个“过程”，是主体在与社会环境的互动中相互影响的进程；(21)参见[美]濮德培《万物并作：中西方环境史的起源和展望》，韩昭庆译，北京：生活·读书·新知三联书店，2018年，第51页。在空间维度上，边疆是一种“关系”，表达了中心与边疆之间、边疆与司法治理之间的联系。西南边疆司法治理面临的特殊难题，其根源在于时空重叠下的治理差异所引起法律失败，(22)参见Benjamin van Rooij《法律的维度——从空间上解读法律失败》，《思想战线》2004年第4期。即在历史习惯和现实条件等多重因素的交互影响下，如何寻求中心与边疆、司法与社会之间合理的平衡点和界限，如何以差异的方式来领会差异、(23)参见米歇尔·福柯《哲学剧场：论德勒兹》，李 猛译，载汪民安《生产：德勒兹机器》(第五辑)，桂林：广西师范大学出版社，2008年，第197页。理解差异，如何恰当地将西南边疆的特殊性纳入并转化为司法的决策前提，从而减少因差异而导致的司法治理失败。传统二元型司法治理模式中的“以夷制夷”“因俗而治”，为司法治理差异化地解决问题创造了条件。而当前多元结构下的混同型治理模式却未能有效解决差异，其最主要的原因或许就在于，缺乏一个在当前政治、经济、文化条件下有效沟通和整合差异的话语体系。法理是中国和西方，中心和边疆，国家法和习惯法共同的价值追求。可以作为中心和边疆的差异融合，正式、非正式规范和纠纷解决机制的沟通整合，社会控制和社会整合的结合点。因此，应根据我国西南边疆的区域特点，建构西南边疆的法理型司法治理模式。这一模式指以“法理”为中心，把法理贯穿于司法治理的制度构建和运作的全过程中。与二元型司法治理模式和混同型司法治理模式相比，法理型司法治理模式的核心内涵如下。

第一，法理型司法治理模式的主体是法理型法官。法官是司法治理的主体，法理型法官是对司法治理主体的职业角色和司法治理行为的综合定位。关于法官和司法机关的“法理”属性，自古便有之。在“法理”一词最早出现的《汉书·宣帝纪》中便指出：“孝宣之治，信赏必罚，综核名实，政事、文学、法理之士咸精其能。”(24)班 固：《汉书》卷八，《宣帝纪第八》，北京：中华书局，2000年，第192页。这里的“法理”一词即是指司法机关，有“理法”之意。“法理之士”即是专职司法的官员。此外，“法理”一词在《后汉书》中总共出现了三次，其含义皆指司法机关。(25)张文显：《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》，《清华法学》2017年第4期。司法是法官的创造性活动，好的审判必定是一个臻于法理的过程。审判活动需要精通法理的法官在个案中发现、提炼、阐释、运用政策、习惯和地方生活中的法理。我国西南少数民族法律文化中蕴含着丰富的法理元素，如“火起了还是浇水好，纠纷起了还是和解好”“打伞遮雨淋，守法为做人”“公平交易，取物有道”等，都是存在于西南少数民族格言谚语和神话故事传说中的法理。在西南边疆的司法治理中，不仅需要通晓少数民族语言的法官，更需要懂得少数民族法理的法官。这样才能够发挥法理在国家法和习惯法间的沟通协调作用，以法之最高原理为差异性事实和规范间的冲突提供有效解释与衔接。

第二，法理型司法治理模式的组织结构是多元型审判组织。鉴于西南边疆司法治理的特殊性，要因地因审级地调整组织形式，在审判型组织的基础上兼顾组织结构的多元性。首先，在审判组织中，吸收民族地区的头人、德高望重的长老、民族村寨负责人等作为人民陪审员、特邀调解员，让其充分运用地方性法理知识，发挥其在民事调解、刑事和解等司法治理中沟通、融合多元司法治理知识的作用。其次，以智慧司法建设为契机，加强边疆司法治理的信息化服务平台构建，将诉讼服务向最基层、最边远的地方延伸。再次，在边境地区构建多元的纠纷解决组织和机制，根据涉外纠纷的不同性质和涉及的范围，邀请相关人员参加，将跨境纠纷就地化解，维护边境的安全稳定。

第三，法理型司法治理以“审判治理”为其运作保障。治理的本质是合作处理，审判治理模式以善治为价值理念。基于善治的审判治理模式意味着：审判治理是一个治理主体各方互动参与合作的、有机的制度系统，对于法院而言，审判与审判管理之间、审判管理各层级之间、上下级法院之间的协同治理是合作的要素之一。通过信息化、智能化手段，最大限度地满足边疆地区当事人对审判全流程的知情权、参与权和监督权，是实现边疆地区当事人的参与式治理的要素之二。

第四，“法理边疆”是西南边疆司法生态现代化进程的必由之路。“法治中国”建设需要西南边疆治理从以习惯为基础的“传统型统治”，走向以法律规则为基础的“法理型统治”(26)参见[德]马克斯·韦伯《经济与社会》(上)，北京：商务印书馆，1997年，第241页。的新治理阶段。法理边疆所蕴含的法理内涵能够为西南边疆司法的有效治理提供深厚的法治土壤。其要义在于：(1)治理体系的法理化。从法律边疆到法治边疆再到法理边疆，是西南边疆治理体系不断法理化的转型升级过程。法律边疆下的“以法治边”指向了“定分止争”，法治边疆中的“依法治边”指向了“良法善治”，法理边疆则是形式法治和实质法治有机统一的治理模式。法理作为治理体系的本源，包含了治理权力的正当性、合法性和治理方式的合理性，因此，治理体制的法理化为西南边疆司法的长效治理提供了静态层面的理论基础和战略框架。(2)治理能力的法理化是西南边疆治理动态发展的必要选择。西南边疆治理需要将法理思维贯穿于司法的各领域、各环节的实践中，形成以法理思维和法理方式为首的治理能力。充分挖掘并综合运用包括各民族法律文化、习惯法、乡规民约等在内的一切有利于维护边疆秩序的多元法理资源，以法理作为可能的文化沟通媒介，实现正式与非正式规范间的良性互动。(3)法理边疆是协调整合复杂政治关系的重要手段。在多元开放的全球化时代，边疆形态已突破了地理意义上的边界概念，在利益边疆、战略边疆、文化边疆和信息边疆等多元范畴中，(27)参见何 明《边疆观念的转变与多元边疆的构建》，《云南师范大学学报》(哲学社会科学版)2013年第5期。法理话语的政治意义对维护西南边疆的主权具有充分而正当的政治宣称和法律论证意义。

国家治理体系中的边疆治理是一个整体，其中，通过司法治理化解纠纷、处理矛盾是西南边疆治理法治化的重要内容。通过法理实现司法的公共理性，解决西南边疆司法治理中的核心差异问题，可以提高西南边疆司法治理及社会治理的整体统合度，在各种张力间促进整体法治的进一步发展。“法治中国”建设需要重视并加强“法理中国”与“法理边疆”的双向互动作用，“法理中国”与“法理边疆”相互依存、互为表征。