海南自由贸易港投资法律体制建构研究

路 遥

2019年11月5日，在第二届中国国际进口博览会开幕式上，习近平总书记在发表主旨演讲时再次提到要加快推进海南自由贸易港建设。其后，2019年11月9日，在海口召开的推进海南全面深化改革开放领导小组全体会议和专家座谈会上，韩正同志提出海南自由贸易港的核心制度为“贸易自由、投资自由、企业经营和竞争自由、运输自由、人员流动自由和跨境投融资便利、数据跨境流动便捷”。依照《中国（海南）自由贸易试验区总体方案》，到2020年海南自由贸易试验区建设需要取得重要进展。为了体现海南自由贸易港参与国际竞争、服务国家战略的特殊经济功能，需要以投资开放和金融开放作为发力点，为整体规划和发展提供良好的制度基础，掌握好窗口期的宝贵时间，促进海南自由贸易港国际开放程度的提高。

一、海南自由贸易港建设鼓励投资自由化

海南自由贸易港建设将对标世界最高水平开放形态和国际经贸规则，当今国际经贸规则正处于调整阶段。《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（Comprehensive Progressive Trans-Pacific Partnership，以下简称“CPTTP”）、《跨大西洋贸易与投资伙伴协议》（Transatlantic Trade and Investment Partnership，以下简称“TTIP”）等巨型区域贸易协定，日本—欧盟“经济伙伴关系协定”（Economic Partnership Agreement，以下简称“EPA”）、《美墨加三国协议》（United States-Mexico-Canada Agreement，以下简称“USMCA”）等双边或多边自由贸易协定的签署，突破了国际经贸规则原有的范围和界限，形成了国际新旧经贸规则交叠、国际经贸秩序持续调整的局面。

部分国际经贸新规则对于成员方国内政策空间的挤压和对成员方以外国家投资自由的变相限制饱受诟病，这迫使中国在国际经贸规则重构浪潮中谋求出路。自由贸易试验区的提出是中国在参与国际经贸规则重构中找寻的实验平台，而海南自由贸易港的设立，是基于自由贸易试验区制度创新经验的再度突破。海南自由贸易港旨在为打造开放型中国经济的升级版先试先行，指引方向。当前，中国已进入深化改革的深水区与攻坚期，以海南自由贸易港为载体，适应并参与国际经贸新规则的挑战和重构，将为构建开放型经济、推动形成全面开放新格局提供实践经验。

在国际经贸新规则中，鼓励投资自由化是大势所趋。纵观全球自由贸易港的发展历程，经历了从单一类型贸易港向集贸易、投资、金融等多功能跨区域的综合性港口的转变。①参见齐俊妍、王岚：《贸易投资新规则与中国自由贸易试验区制度创新》，北京交通大学出版社2019年版，第87页。虽然在诸如USMCA的投资章节中有“加大对进入美国投资行为的国家安全审查”②加大对进入美国投资行为的国家安全审查，成为美国阻碍投资自由化领域使用最为便利的“武器”。尤其是“国家安全”这一概念本身的不明确，加大了美国的国家安全审查制度在审查标准上的模糊性与人为弹性。美国通过“国家安全”的动态定义，不断延伸“国家安全”审查的范围。美国在2018年生效的《外国投资风险审查现代化法》的规定中，再次扩大审查范围就是明证，而且外资并购若对美国在某些关键技术领域的世界领先地位构成威胁，或对美国本土就业造成负面影响，也可能被视为威胁美国国家安全，这已经远远超越了WTO规则体系中对“国家安全”审查的要求。等与投资自由化相悖的条款，但由于这些条款的设置具有个别性和针对性，不能撼动国际经贸规则重构与强调投资自由化之路的信心和决心。在投资领域持续推动投资自由化，是客观、公正对待各国投资者，为各国经贸合作提供良好环境和稳定预期的必然要求。

二、投资开放与金融开放是投资自由化的基石

投资自由化主要体现在优化以负面清单管理模式为核心的投资开放以及以推进人民币国际化为核心的金融开放两个方面。③参见黄海先、陈航宇：《中国特色自由贸易港发展战略研究》，浙江大学出版社2019年版，第121页。

（一）优化负面清单管理模式是促进投资开放的核心手段

经济全球化浪潮推动投资自由化进程不断向前发展，随着各国投资市场开放、国际资本流动、金融和货币制度更迭，投资自由化被越来越多的国际协定规则化，这主要体现在外资准入的自由化程度中。自2018年以来，世界范围内陆续签署了CPTTP、EPA、USMCA等新型经贸协定，其中，对于投资自由化的规定体现在“准入前国民待遇”与“负面清单”的外商投资管理模式中。新近签订的经贸协定为中国投资谈判树立了高标准，优化负面清单管理模式成为促进投资开放的核心手段。在投资开放进程中，负面清单的作用愈加倾向于在关乎民生和经济命脉的行业以外保证最大限度的投资自由。“准入前国民待遇”与“负面清单”的外商投资管理模式在中国最早出现于2013年上海自由贸易试验区政策体系之中，经过2014年、2015年和2017年3次修改，在行业开放程度和管制措施削减方面进一步提升，最终推广使用于全国其他自由贸易试验区。在海南自由贸易港管理制度建设中，如何以投资自由化为导向。合理安排负面清单制度，将成为投资开放是否落到实处的制度保障。

（二）推进人民币国际化是探索金融开放的重要保证

2020年4月1日，中国金融市场全面开放，目前全球金融形势总体呈现出金融市场国际化、货币体系全球化的态势，面对国际化的竞争格局，各国都在主动或被动地调整和完善金融开放的布局。总结欧盟、日本、新加坡、阿联酋等国家的经验，可以看出从20世纪下半叶开始，各国的金融开放从金融业对外开放开始，中国作为全球第一大货物贸易国，推行金融市场全面开放对于经济发展具有现实意义。

自2013年上海自由贸易试验区设立以来，先行先试，不断加大金融开放的实施力度。全国各地的自由贸易试验区在推进人民币资本项目可兑换、扩大人民币跨境使用、促进利率市场化、深化外汇管理改革等方面做出了一定成绩。如果在中国市场继续探索金融开放，就必须解决人民币国际化中跨境贸易结算这一核心问题。利用海南自由贸易港的天然地理优势，建设人民币离岸市场，可以进一步推动人民币国际化进程，将海南自由贸易港作为金融开放的试验田，可以为中国金融全面开放提供经验并做足准备。

三、海南自由贸易港投资开放与金融开放中的问题

海南自由贸易港实现投资开放和金融开放的过程，是“摸着石头过河”，必将面临一些问题。将建设过程中可能会面临的问题进行有效梳理，通过对海南自由贸易港投资与金融法律制度的完善，提供基础性和根本性的法治保障，可以在一定程度上减轻发展道路中的阻力。

（一）投资开放要求完善负面清单管理模式

就投资开放要求的负面清单完善而言，有3方面问题需要重视。一是市场准入限制仍属严苛。当前各个自由贸易试验区的服务业、金融业对外开放程度普遍较低，在教育、医疗、建筑设计等领域的准入门槛依旧较高。如果海南自由贸易港建设中直接照搬中国自由贸易试验区的经验，那么与新加坡等其他国际自由贸易港相比，其市场开放程度和政策限制必将存在较大差异。二是清单限制形式略显冗长。中国现行负面清单模式属于长清单，而其他国际自由贸易港的负面清单模式属于短清单。具体而言，中国在《负面清单（2017版）》中设计了40个条目和95项特别管理措施，虽然较之《负面清单（2013版）》有了近乎精简一半的调整，但仍旧与属于低门槛的投资自由化政策存在一定的距离。以中国香港为例，除了对内外资企业一视同仁以外，其负面清单中鲜少见到对外资企业持股比例、行业准入、投资主体的限制。三是投资准入口径较为狭窄。目前，中国的自由贸易试验区将负面清单适用对象限制于直接投资，而将间接投资排除在外。国际上大部分自由贸易港的投资准入口径较宽，将间接投资包含其中。这与国际发达自由贸易港的清单制度成熟，外资企业国民待遇在设立、获得、扩大阶段的规范化和系统性的落实是分不开的。在海南自由贸易港的建设中，必将不断改革负面清单，使之适应市场需求，以扩大市场准入、降低投资门槛为导向，对标更高水平的开放，打破对现有自由贸易试验区制度的内生依赖，努力为外资提供最大的市场准入和经营自由，推进投资自由化进程的发展。

（二）金融开放面临人民币国际化挑战

就金融开放要求的人民币国际化而言，其问题亦有三方面。首先，是人民币作为计价货币的地位建立问题。“一带一路”倡议启动以来，沿线国家与中国的关系日益紧密，越来越多的国家对人民币的认可度得以提高，间接使得人民币由区域化逐渐升级为国际化。此外，部分国家货币和人民币已经完成直接交易，稳步发展人民币结算渠道。但人民币对一些沿线国家货币交易缺少官方汇率，甚至部分国家还没有推行人民币结算，为了化解这些阻碍，实现金融开放创新，在“一带一路”的大环境下，海南省实现跨境人民币结算显得格外重要。①参见吴沐暄、王隽帆、邱涵、朱晓蕾：《海南自由贸易港建设的金融开放创新探析》，《改革与开放》2019年第10期。利用海南自贸港“境内关外”的法律地位，可以通过建设离岸人民币金融中心来推进人民币国际化。

如此，便产生了第二个问题，即为推动人民币国际化需要建立离岸金融中心的问题。海南自由贸易港的离岸金融主要是为人民币回流机制与体外循环机制提供金融服务平台，在保持与境内金融体系紧密联系的同时，对标国际规则扩大对外开放。如果在相对统一的央行管理制度下，探索跨境资金流动显然会使风险逐渐凸显。目前，为了避免引发货币政策失效、汇率大幅波动、国际收支失衡、资本市场动荡等问题，中国的中长期跨境资本流动已经基本放开，但短期资本流动仍然保持一定的管制。在海南自由贸易港的离岸金融中心政策中，如果一味强调利率、汇率和资本账户开放，则难以避免政策与发展的摩擦。如何在开放和风险之间寻求平衡，将成为海南自由贸易港离岸金融中心建设所面临的最大挑战。②参见中国人民银行海口中心支行课题组：《中国特色自由贸易港金融体制机制研究》，《海南金融》2019年第5期。

最后，对于离岸金融市场建立中的监管问题不容忽视。由于离岸金融的存贷业务是 “两头在外”，其金融交易具有虚拟性，因此，决定了监管具有全面性。为了有效地控制离岸金融交易中国有资产流失、侵犯股东权益、侵占公司资产等情况的发生，一是要防范因交易双方信息不对称而带来的信用风险；二是要防范因市场高度自由带来的逃汇套利、通货膨胀、政策调整等风险；三是要防范资金流动性所带来的离岸银行大规模挤兑风险；四是要防范不法分子利用离岸金融中心洗钱的风险；五是要防范离岸业务中的法律缺失风险。目前，中国法律集中规范的是银行离岸业务，而鲜少涉及离岸保险业务和离岸证券业务。即使在银行离岸业务监管中，也存在明显的法律制度缺失，在海南自由贸易港的法律制度中要明确诸如税收政策、保密制度等规定。③参见何耀明：《论海南自由贸易港营商环境法治化建设的重点与难点》，《中国市场》2019年第16期。

四、海南自由贸易港的投资法律体制建构

（一）以保证投资开放为目的落实清单配套法律制度安排

中国以负面清单管理模式为核心的自由贸易试验区投资制度改革已经取得一定成效，在目前海南自由贸易港的建设过程中，应基于现有的改革成果，以投资便利化为导向，对标国际其他高水平自由贸易港的投资制度，继续推进开放型制度安排向更高水平迈进。面对负面清单中存在的问题，需要落实清单配套法律制度安排，有针对性地提升政策安排的效用。

其一，扩大市场准入，降低投资门槛。目前，上海自由贸易试验区降低了部分针对商业保理业务、外商投资资信调查公司、股份制外资投资性公司、融资租赁公司设立子公司的限制。上海自由贸易试验区对于服务业的市场准入和投资门槛的调整，对于中国其他自由贸易试验区的政策调整具有示范作用。在全球跨国投资总量仍处于较低水平的当下，各国在吸引外资中的竞争日益激烈。但是，由于国际环境的复杂化趋势，外资的稳定性下降，中国在竞争中脱颖而出的根本出路只有进行更大力度、更深层次的改革与开放。在海南自由贸易港市场准入标准制定中，可以借助上海等自由贸易试验区的探索成效，进一步拓展在金融、教育、医疗等行业的准入范围，积极探索实施市场准入承诺即入制，稳定外商投资的信心和预期。

其二，精简负面清单内容，拓宽清单准许口径。国家发展改革委、商务部发布《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》和《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》。随着这两个负面清单在2019年7月30日起的正式施行，全国外资准入负面清单条目缩减至40项，自由贸易试验区负面清单条目缩减至37项。中国自由贸易试验区在负面清单制度上已经有所突破，海南自由贸易港还应在此基础上继续压减负面清单，增补鼓励目录，通过“一减一增”，进一步扩大市场准入。此外，海南自由贸易港还需要全面清理取消未纳入负面清单的限制措施，探索在银行、证券、基金、汽车等领域限制中的新突破，保障投资自由化的开放举措有效实施。

其三，全面落实准入前国民待遇。准入前国民待遇赋予了外资准入权，将给与内外资企业相同投资待遇的权益延展至投资发生和建立的前向阶段，是负面清单制度的补充政策工具。自2015年以来，中国对于外资的优惠政策已经基本过渡到准入前国民待遇加负面清单形式，但由于目前内外资法的标准不统一，国家安全审查制度滞后等问题，在外资优惠政策的落实层面还存在一些问题。在海南自由贸易港的建设过程中，应当借助改革自主权这一助力，寻求面对相对滞后的法律法规的突破点，完善前向安全审查、投资争端解决等配套法律政策与制度，为内外资创造公平竞争的政策环境，为投资自由化提供有效的法律保障。

（二）以促进金融开放为目的梳理人民币国际化顶层设计路径

金融开放可以促进中国经济的健康有序发展①中国人民大学国际货币研究所发布的《人民币国际化2019》中指出，高质量经济发展决定着人民币国际化的未来，而高水平金融开放有利于实现高质量经济发展。，中国在逐步推进以人民币国际化为核心的金融开放，虽然目前人民币已经成为全球第四大计价货币，但是依据人民币国际化指数，到现在为止，人民币国际化全球使用程度大概是在3%左右，这与中国的经济地位显然并不匹配。在海南自由贸易港的建设过程中，如何推进人民币国际化进程，需要从人民币计价货币地位的建立、建立离岸金融市场、加强离岸监管3方面着手进行梳理，以法律手段加以引导和规范。

其一，是人民币作为计价货币的地位建立问题。自2009年以来，人民币实现了从跨境贸易支付货币，到投融资货币，再到全球储备货币的“三级跳”。在海南自由贸易港率先实现人民币跨境结算是人民币探索计价货币地位的重要手段。首先，探索海南自由贸易港增量资金自由流入流出和自由兑换②参见龚柏华：《“一带一路”背景下上海自由贸易港构建的法治思维》，《上海对外经贸大学学报》2018年第2期。，以及试点放松境内机构和个人投资者投资境外金融资产，并完善相应的跨境资本流动法律规范。其次，以石油、铁矿石等大宗商品为突破口，在离岸市场培育长期持有人民币的真实需求，提高大宗商品人民币定价权。最后，创新资本市场互联互通机制，培养一批有重要国际影响力的中资机构，扩宽人民币回流通道，为保证极高流动性提供必要条件。

其二，以法制为依托建立离岸金融市场。海南建设中国特色自由贸易港的核心任务之一就是发展以离岸金融为重点的现代服务业。③参见曹晓路、王崇敏：《中国特色自由贸易港离岸金融的创新路径与立法保障—以海南自由贸易港离岸金融创新为视角》，《暨南学报(哲学社会科学版)》，2019年第4期。为了建立离岸金融市场，香港于1973年和1974年先后取消外汇和黄金管制，完全开放外汇及黄金市场，实现资本项目可兑换，其资本市场完全开放，国际贸易结算自由，融资快捷且结算便利。①参见宋会丽：《国际自由贸易港发展模式对国内自贸区建设经验借鉴》，《现代营销(信息版)》2019年第7期。迪拜等其他自由贸易港的开放政策，与之虽有差异但大体相仿。在海南自由贸易港离岸金融市场的建设中，首先，需要完善货币政策改革措施的顶层设计。转变当前货币政策以行政机制直接调控为主的基础模式，继续减少在跨境使用中不必要的行政管制和使用限制。其次，优化外汇管理与利率市场的法律制度。制定外汇管理法，坚持实行但逐步变革管理浮动汇率制度，在法律层面系统化规定国债利率定价所应遵循的原则、规则和程序，使国债利率的定价获得法律制度的保障。最后，审慎有序开放资本项目的法律管制。在中国证券法修订的过程中，可以适当放宽对于境外发行主体的资格限制，并减少过度的行政干预，让资本项目开放向短期产品进行探索。②参见路遥：《“一带一路”背景下人民币国际化的法律规制》，《当代经济管理》2019年第11期。

其三，完善离岸金融市场的法律监管。离岸金融主要服务于离岸贸易，为了完善金融宏观审慎管理，提升金融服务水平，在海南自由贸易港建设中可以将对于离岸金融的法律监管细化为事前、事中及事后3个方面。在事前阶段，可以借鉴香港经验，通过制定专门法律条例和建立相应监管机构进行，按照国际监管标准将事前风险防范作为银行监管核心部分。同时，依托大数据对海南自由贸易港离岸金融市场的利率、汇率、资金运转等情况进行实时监控与分享，与利益相关国家开展跨国监管协作与信息共享，并在此基础上建立离岸金融风险的预警机制③可以参考美国金融机构危机预警机制，监管部门可责令高危险金融机构退出离岸金融市场。，加强对离岸金融市场金融风险的敏锐度和预测性。在事中阶段，可以效仿新加坡自由贸易港早期的金融市场监管模式，即离岸市场和在岸市场分离的管理模式，针对离岸金融税收和离岸金融机构经营管理两方面加强监管。④参见王淑敏、王若男：《中国建设自由贸易港的离岸金融创新制度研究》，《河南财经政法大学学报》2019年第6期。同时，参照国际通行做法针对离岸金融业制定税收法律法规，将税收优惠政策以法律形式进行固定，并及时修订《离岸银行业务管理办法》，以此进一步规范内资和外资金融机构。在事后阶段，建议在海南自由贸易港与中国香港、新加坡等地的专业金融仲裁机构合作设立海南离岸金融仲裁院，负责处理离岸金融专业纠纷。此外，海南自由贸易港应当主动与国际货币基金组织、国际资本市场协会、离岸银行业监管集团、巴塞尔委员会等与离岸金融监管相关的国际组织开展合作，积极参与到国际离岸金融监管规则设计之中，为海南自由贸易港以及中国在国际离岸金融监管格局中争夺话语权。