正当防卫时间条件的另一种解读

李朝晖，叶威

（中央财经大学 北京 100081）

近年来，昆山案、福州赵宇案、涞源反杀案、丽江反杀案等案件的司法处理，昭示着正当防卫制度在实践中逐渐被激活。根据刑法一般理论，正当防卫的构成要件包括:防卫起因、防卫时间、防卫动机、防卫对象和防卫限度。然而我国《刑法》第20 条关于防卫时间的表述过于抽象，理论界和实务界对如何判断“不法侵害正在进行”并未形成精致的理论架构。正确理解和界分正当防卫的时间条件意义重大，2018年12月最高检印发第十二批指导性案例时指出，由个案引发的正当防卫问题已引发全民普遍关注，公众呼唤社会公平正义、民主法治，因此，明确正当防卫的界限标准，积极回应群众的诉求，是当前司法机关义不容辞的责任和紧迫的任务所在［1］。如何真正唤醒沉睡的正当防卫条款，最大限度地发挥该制度的应然价值，保障公民正确行使正当防卫权？当前理论界已有较多的研究成果，本文试图对“不法侵害正在进行”予以再解读，并对实务中如何矫正正当防卫的司法异化现象略陈拙见，以供参考。

一、正当防卫时间条件域外理论述评

就人身防卫而言，英美法系刑法大多将不法侵害的正在实施作为正当防卫成立要件之一，不过各国的规定存在差异。如美国刑法中人身防卫的时间条件为侵害即将开始至侵害结束。加拿大刑法规定人身防卫的时间条件始于攻击将要发生，止于攻击结束，在攻击虽然已结束但有可能再次发生时也允许进行防卫。印度刑法规定，人身防卫权从实行犯罪的企图或威胁引起危害人身的恐惧时开始，即使该犯罪尚未实施，并且只要这种危害人身的恐惧继续存在，这种防卫权也就继续存在［2］。至此可知，英美刑法中正当防卫的时间限度比较宽裕，并不仅限于侵害行为的开始至结束。

大陆法系认为成立正当防卫，一般需具备四个要件:存在急迫不法的侵害；须是为了防卫自己或他人的权利而实施的反击行为；防卫行为应当具有相当性和必要性；必须具有防卫的意思［3］。上述要件突出了“急迫性”“必要性”，似乎并未强调“不法侵害正在进行”，但日本有学者指出，《刑法》第36条第1款“急迫的不正当侵害”所规定的“紧迫”是指不法侵害现在存在，或者眼看就要逼近［4］。德国在其刑法中的表述是“正在发生的不法侵害”，学者们又从“紧迫性”的角度予以阐述，如有学者认为，当一种攻击处于直接面临、正要发生或者还在继续的时候，这种攻击就具有紧迫性［5］。另有学者指出，侵害必须正在发生，迫在眉睫的侵害一旦对被保护的利益直接产生危险，正当防卫状况即已开始［6］。

英美法系对防卫时间的理解已超出“不法侵害正在进行”的字面含义，这与英美法系国家重视个人权利、公民具有自我保护的强烈意识有关，这样处理更有利于鼓励人们同不法行为作斗争。德日刑法之所以将侵害的紧迫性不限定于其实质性内涵，还将该内涵予以适当扩充，这是因为充分考虑到对不法侵害攻击行为的最有效防卫以及不法侵害类型的多样化特点［7］。总之，正当防卫的时间条件，无论是“正在进行”的立法表述还是“急迫不法”的表达，殊途同归，揭示了状态条件与紧迫程度二者间的密切联系，这需要我们对“不法侵害正在进行”作进一步的深入理解。

二、我国对“不法侵害正在进行”的理解

（一）传统理论视域下的考察

传统刑法理论认为，所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始并且尚未结束。因而“正在进行”的判断就归结于对开始和结束这两个时间点的判断。

关于不法侵害的起始点，目前理论上有“进入侵害现场说”“着手说”和“综合说”。其中综合说是通说，该说认为不法侵害的开始是指法益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括不法侵害已经着手实行，法益正在遭受不法侵害和不法侵害的实行迫在眉睫，法益将要遭受不法侵害这两种情形［8］。综合说实际上已经对不法侵害的开始有所拓展，“当不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后，来不及减轻或者避免结果时，也认为不法侵害已经开始，这一点已达成刑法学界共识。”［9］

同样，关于不法侵害的结束点的讨论，存在“结果形成说”“侵害制止说”“逃离现场说”“折中说”等观点。其中折中说是通说，它主张不法侵害是否结束并不存在统一的标准，只能具体情况具体分析。如有学者认为，对于“不法侵害正在进行”的认定，一方面不应当根据着手理论对其予以不当限制，另一方面也不应通过各种管道对其进行无限扩张，而应立足于现实个案，判断具体危险是否紧迫，是否有必要允许防卫人进行防卫［10］。一般而言，侵害者中止不法侵害、侵害者被制服或者丧失了继续侵害的能力、侵害结果已经形成并且不可能及时挽回损失、侵害人离开侵害现场等可以认定不法侵害已经结束［8］437。

虽然“综合说”和“折中说”成为理论通说，但由于受到执法理念和执法环境等诸多因素的影响，各地对正当防卫的时间尺度把握不够统一。通过检索案例发现，实务中或是认定过于苛刻，或是作简单化的判断，上述两种理论鲜有应用①。即便是在最高法发布的指导案例93号——2018年轰动一时的于欢案中，二审山东高院在判决中的说理部分依然沿用“不法侵害正在进行是指不法侵害已经开始并且尚未结束的这段时期，对尚未开始或已经结束的不法侵害，不能进行防卫，否则即是防卫不适时。”且这种论述思路，没有就时间条件作出深入论证分析。总体来看，正当防卫立法设计的初衷在司法实践中并未得到充分实现。不过时隔一年之后，昆山案继续引发全民热议，公安机关的最终撤案处理彰显了我国司法机关依法优先保护防卫者的理念，这是我国正当防卫司法领域的一次巨大进步。最高检发布的指导性案例检例第47 号于海明正当防卫案中载明:“正当防卫以不法侵害正在进行为前提。不法侵害行为多种多样、性质各异，判断是否正在进行，应就具体行为和现场情境作具体分析。判断标准不能机械地对刑法上的着手与既遂作出理解、判断，不能要求不法侵害行为已经加诸被害人身上，只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前，或者已达既遂状态但侵害行为没有实施终了的，就应当认定为正在进行。”显然，昆山案对我国传统司法认知带来了极大的冲击与改变，为今后正当防卫案件的法律适用指明了方向。

（二）“紧迫性”要件的添增

“不法侵害已经开始尚未结束”这一表述仍失之具体，为进一步明晰正当防卫的时间条件，我国刑法理论与司法实践又认为，所谓的不法侵害正在进行，即指不法侵害具有紧迫性［9］180。这意味着对时间条件的判断转变为对情势条件的判断。由于我国刑法并未如日本刑法那样明文将“紧迫性”列为正当防卫的前提要件，故该说实际上是为正当防卫增设了一个不成文的限制性要件。如陈兴良在其著作中指出:“不法侵害正在进行是指侵害已经开始尚未结束。在日本刑法中，侵害的急迫性是正当防卫成立的要件之一，这里的侵害急迫性是指对法益的侵害是现实存在的，或者非常接近的情况，因此，侵害急迫性的判断也就是我国刑法中的不法侵害之正在进行的判断。”［11］张明楷教授也指出“不法侵害正在进行时，才令法益处于紧迫的危险之中，从而使防卫行为成为保护法益的必要手段。”［12］当然，也有学者从其他角度来切入，如有学者认为，“紧迫性”指的是防卫的紧迫性，而非不法侵害的紧迫性。“紧迫性”判断旨在评价防卫者的行为能否阻却违法，而不是评价侵害者的行为是未遂还是预备，因而判断本位就应基于防卫者而非侵害者，因而刑法所要求的“正在进行”就不能从形式上理解为描述侵害行为实施进程的时间概念［13］。

上述理论各有拥趸，极大地充实了我国刑法学术殿堂。传统的“开始—结束”理论意味着将“正在进行”理解为一个过程，强调开始和结束，要求进行整体性的考察，这种一体化的考察可以更全面地评价案件事实。综合说和折中说所采取的区别处理的方法，针对不法侵害的复杂性和防卫状况的特殊性能够做到灵活处理。不过该理论似乎并不能对“为什么有些侵害虽然正在进行，但不能进行正当防卫”的质疑作出强有力的回应，在该理论下只要法益将要遭受或者正在遭受不法侵害，防卫人就可以行使防卫权。如此一来，防卫权利空间过大，有可能会导致权利滥用。

在“紧迫性”的观点下，尽管不少学者宣称紧迫性的判断是激活我国正当防卫制度适用的关键，纷纷对紧迫性的认定展开论述，但对“紧迫性”为什么就等同于刑法条文中的“正在进行”并没有进行深刻的理论阐述。实际上，从文义上来看，确实很难将“紧迫性”和“正在进行”二者联系起来，唯有寻求其他的解释路径。此外，为什么司法实践中会出现紧迫性要件并获得理论界的认同呢？“正在进行”与“紧迫性”之间到底存在何种关联？这需要我们作出一定程度的回应。

三、正当防卫时间条件的另一种解读

“紧迫性”与“正在进行”关系密切，但并不能简单等同。“正在进行”并非一个纯粹的时间概念，对其应从规范意义上而非物理意义上去理解，即遵循二维结构:从横向时间维度来看，不法侵害状态正在进行，即侵害的状态性；从纵向程度要件来看，不法侵害需重大紧急、防卫人没有缓冲的余地，即侵害的紧迫性。前者解决的是防卫人是否享有防卫权以及防卫的时间范围，后者则回答的是防卫人何时可以行使防卫权的问题。

可能有论者提出，可以将紧迫性要件置于防卫起因中，即不法侵害具有侵害性和紧迫性。这涉及到紧迫性要件的体系定位问题，该种主张无疑是一种不错的思路，但不法侵害的紧迫是诸多因素综合发生发展变化的时间过程，归根到底还是要放在不法侵害正在进行这样一个时间线上来考量。因此，紧迫性的判断离不开对侵害状态性的厘定，置于防卫时间这一要件下可能会更为妥当。

（一）侵害状态性

正在进行的不法侵害到底是什么？是行为还是状态？不法侵害行为是一种具有攻击性的身体动静，它反映在一个时间点上，而不法侵害状态是反映客体遭受侵害的客观状况，它反映的是一个时间段。一般而言，除了持续性的行为，很难说一个行为正在进行中，因为很多行为的发生往往就在一瞬间，因此正在进行的只能是状态，而不能是行为。另外，防卫行为所制止的是不法侵害，行为的可制止性往往比较容易理解，而状态其实也具有可制止性，即通过防卫行为来提前或嗣后即时消除这种紧迫不法的状态。故笔者主张“不法侵害正在进行”应理解为“不法侵害状态正在进行”，此种解读延长了防卫的时间线，一个典型的意义便是使得针对紧迫的不法侵害所采取的提前防卫行为和侵害行为结束但法益危险并未解除而采取的即时挽损行为具有了合法性基础。因此，“状态说”下的防卫时间实际包含了三种情形:一是不法侵害行为尚未开始，但法益危险性迫在眉睫；二是不法侵害行为已经实施，但尚未结束；三是侵害行为已经结束，但法益侵害状态仍在继续。

这一观点在不少论述中也能找到相应支撑，如有学者在评议典型案例徐雅坤正当防卫案时指出，对“正在进行”的理解不能过于狭隘，既应包括侵害行为尚未着手但已经对法益具有紧迫危险的情形，也应包括侵害行为已经停止但在短时间内可能会再次实施的情形。”［14］另有学者同样主张将侵害的紧迫危险作为着手的标准，将侵害紧迫危险状态的解除为结束标准［15］。笔者的状态说其实与上述观点不谋而合。

状态说将防卫时机进行必要的延伸，而不限于某个特定的时空节点。具有持续性特征的不法侵害是较为常见的情形，但在实践中不法侵害的行为方式千变万化，从开始到结束，往往可能有一个较长的时空范围，而不是瞬间开始便立即结束的。因此，以下两种情形——较短时间内虽有停顿但间隔时间很短又继续反复进行的；在相对的空间中，侵害行为从该空间一个地方到另一个地方继续实施的，根据“状态说”也应认定为“不法侵害正在进行”。

（二）侵害紧迫性

“紧迫”字面含义为“没有缓冲的余地”，不法侵害的紧迫性指的是防卫人面对的侵害现实而迫切，其必须通过防卫行为将其予以消除，否则合法权益将会遭受侵害。紧迫性要件除了“不法侵害正在进行”这一含义外，实务中对其还存在如下理解:“无防备地被动应战”“不法侵害足够严重”“缺少寻求其他公民帮助的可能”“缺少寻求公力救济的可能”［16］。紧迫性的判断是一个综合性的判断，不能脱离侵害状态性而存在，如何认定紧迫性，暂且不表，先来探讨紧迫性要件的合理依据。

其一，从正当防卫权的历史发展脉络来看，防卫权的行使空间其实是国家向公民个人让渡权力的限度问题，国家从来就不愿意赋予公民广泛而轻易的防卫权，在防卫权的问题上历来秉承谨慎态度，尤其法治国家更不允许私人滥用武力。近来，在德国等国家，正当防卫的社会化主张得到了广泛支持，该主张认为，在现代复杂社会生活之中，以某种形式不正当地侵害他人近乎不可避免，所以，不应该允许对这样的侵害进行无限制的防卫，而应该从社会整体的视角出发承认一定的限制［4］221。紧迫性要件的增设为防卫限缩的主张提供了一种进路。

其二，从防卫权的设置来看，正当防卫旨在弥补公权力保护不及时的情形，这就决定了正当防卫行为只有在紧急的情况下才能实施。如果一项威胁尚不“紧迫”就先进行自卫，那么将使自卫丧失道德上的必要性，法律上也是不允许的。降低正当防卫的标准将会增大被侵害人随意防卫的风险，其结果是防卫权被滥用，刑法所竭力维护的法律秩序也会发生混乱。正如最高法的沈德咏大法官所言，我们鼓励公民勇敢地进行正当防卫，但这并不意味着公民可以滥用这项权利，凡事皆有度，过犹不及，要避免防卫权的行使走向另一个异化极端［17］。尽管当前滥用防卫权与助长私刑报复的危险并没有成为现实，但只是正当防卫的司法适用出现了偏差，而并非说明紧迫性要件无足轻重。在正当防卫制度有望被激活，社会公众纷纷要求从宽认定的现实背景下，这种隐忧依然存在。

其三，从法律的实施效果来看，紧迫性要件可以强化司法的能动性。正当防卫立法规定的抽象性隐含着司法适用灵活性的要求，尤其是对给予被告人出罪机会的正当化事由，更应如此。不法侵害行为的多样性和差异性决定了对不法侵害是否重大紧急的判断，不能只考察单一化的因素，而是应就具体行为和现场状况作综合性的分析。而紧迫性要件是个综合性、开放性要件，其恰恰能满足实务中的上述要求，给予了法官在处理此类问题上的更多自主权。实际上，大多数法院都积极肯定紧迫性要件，只是认定结果与社会预期尚存一定距离而已。开放性要件并不存在原罪，关键在于如何运用。

最后，从刑法的基本原则来看，紧迫性要件并不违背罪刑法定原则。直接决定刑罚权范围大小的是具体犯罪的构成要件，法定正当化事由的功能并不在于确定可罚行为类型的边界。如果强行将罪刑法定原则适用于对正当化事由的解释，即防卫行为禁止在刑法评价上施加紧迫性要件，那么同一正当防卫行为可能被刑法评价为合法行为而在民法上成了受到禁止的侵权行为，这会导致理论上的混乱。另外，理论界和实务界均承认大量的超法规的正当化事由，无论是法定还是超法规的事由是否载入法典，仅仅是一种技术性的考量，单纯根据立法者一时的选择来决定罪刑法定原则的适用与否，似乎并不合理。因此，将罪行法定原则与正当化事由脱钩是完全可取的［16］77。

（三）二维结构解读的意义

综上，教义学的视域下对“不法侵害正在进行”的合理解读应该是:“不法侵害状态正在进行且侵害具有紧迫性。”需要进一步思索的是，这样一种二阶解读到底有什么意义？

从理论上来分析，首先，二维解读其实吸收了传统理论的内核，将综合说所主张的部分情形予以囊括，它能调和传统理论学说，改变惯常的“一般和特殊”的处理思路。但不限于此，而是进行了扩容，极大地拓宽了防卫的时间范围，从而达到最终理论整合的目的。其次，侵害状态性解决的是赋权和范围问题，防卫权真正何时才能启动，则需紧迫性要件来予以解决。状态说看似对“不法侵害正在进行”的内涵予以扩大，但施加了紧迫性要件对防卫予以限缩，即便不法侵害处于正在进行的状态之中，一旦它不满足紧迫性要件，行为人仍不得享有正当防卫权，这样的解读在内部也能达到一种逻辑自洽。

从实践中来考察，不少法院囿于传统认识否定正当防卫的理由是“不法侵害并非正在进行中”，而二维的解读恰好能为大量的防卫行为提供正当化依据，一旦认定为正当防卫，即便是防卫过当，行为人仍然应当被减轻或者免除处罚，这和单纯被认定为故意伤害罪和故意杀人罪，显然存在天壤之别。因此，笔者的主张为行为人寻求出罪或者减免处罚的处遇提供了一种可能，对于解决实践中的争议案件以及保障被告人的权利均具有重要意义。

第一类是受虐妇女综合症案件。该类案件中，受虐妇女并非在遭受家暴当时而是在侵害人熟睡之时进行防卫。虐待行为其实是一个长期的、持续的过程，尽管侵害人在熟睡时刻没有实施侵害行为，但不法侵害状态却是一直延续的，防卫人的生命、健康、人身自由等受到了极大的侵害和威胁，因此整个虐待的持续过程都能够被评价为“不法侵害正在进行”。受虐妇女长期遭受家庭暴力的迫害，在经历一次痛苦的毒打后，她已经预料到紧随这一次施虐行为之后将是更强烈的暴力行为，而这更强烈的暴力行为往往就是致命的，现在她恰好有个机会可以对毫无反抗能力的施暴者予以反抗，而机会稍纵即逝，她只有采取果断的防卫行动才能摆脱这种长期的侵害或威胁状态［18］，显然此时也符合紧迫性这一要件。如在日本著名的栃木杀害亲父事件中，受虐女儿在父亲酒醉之际用和服的腰带将其绞杀，后来担任一审的宇都宫地方法院根据发案前后的客观因素，认定被告的行为是防卫过当，免予处罚［19］。

第二类是经典的用毒鼠强毒死强奸人的案件。侵害人前期四次强奸过防卫人，某夜称明日再来，于是第二天在防卫人哄骗下吃包子而毒发身亡［20］。其实从行为人进入屋内，不法侵害状态已经开始了，防卫人的人身权利处于威胁之中。侵害人被哄骗吃包子时，紧迫性其实已经非常明显，如不立即采取下毒或者其他防卫措施，接下来防卫人的性自主权必定受到严重侵害，因此用毒鼠强毒死强奸人显然构成正当防卫。

第三类是抢劫既遂后夺回财物案件。在犯罪现场，侵害人对防卫人的财物是一直非法占有的，对财产权利构成了严重侵害，且这种侵害状态并不因为抢劫既遂而终结。在的财物人当场有条件挽回损失的情况下，即使财物暂时脱离了防卫人的视线，运用状态说，防卫人也有权进行正当防卫。当侵害人欲携带财物离开现场时，一旦让侵害人逃走，很难追回自己的财物损失，此时他必须主动出击，因此亦满足急迫性的要求。

第四类是非法侵入住宅案件。侵入住宅的行为只是一瞬间的动作，但是不法侵害状态一直在持续进行中，如在检例第46号朱凤山防卫过当案中，最高检认定的事实是，齐某寻求进入朱凤山家庭院被拒绝后，他开始摇晃、攀爬大门并迅速跳入院内，在争吵过程中，先用瓦片掷砸随后撕扯朱凤山。最高检进而认为，齐某非法侵入住宅以及争执打斗这些行为，均属于正在进行的不法侵害。显然，此处将侵入住宅而拒不退却的非法状态正在进行理解为不法侵害正在进行，也是符合状态说的要义的。

传统认知在司法实务中根深蒂固，但社会发展迅速，法律完全有可能渐渐地发展出自己的生命，并因此远离立法者的初衷。有些案件如若按照传统理论去解释必将背离社会公义，因此必须寻求新的解释思路。二维解读从不法侵害正在进行的真正内涵来定位正当防卫的时间范围，有助于平衡法益保护与权利滥用，亦能彰显公平正义的价值。、

四、侵害紧迫性要件的司法判定规则构建

二维解读下的状态说较容易理解，关键在于紧迫性的判断。实践中大量的正当防卫事例，均按照犯罪处理，这表明正当防卫制度在司法实践中出现了异化，它与国民的情感期望存在巨大的鸿沟。当实然规范不能体现当下国民的价值取向时，就应对规范予以纠正或改变［21］。为指导司法机关正确办理正当防卫案件，首先应当加强案例指导，而后应研究出台指导性的司法文件。

（一）判断的基本立场

围绕紧迫性的判断标准，域外刑法理论长期存在主观标准说与客观标准说两种互相对立的观点，我国刑法理论中虽有客观主观说、区分说等观点，但事后判断标准说牢固占据主流地位。其实事后判断标准说并不完美，其以结果来倒推行为，存在唯结果论的倾向；没有考虑行为人当时的主观心理状态以及复杂的环境因素，对防卫人过于严苛，使得防卫人不敢防卫［22］。为此，我们有必要重新检视侵害紧迫性的判断标准，摒弃事后判断标准说，从侵害的客观状态和防卫人对于侵害的主观认识两个方面进行探究，即坚持以行为时的全部客观事实为基础进行一般人判断，并注重行为人的合理相信。

第一，不能以事后查明的客观事实对防卫过程中的行为进行评价，只能依据当时的客观情况作出判断。在昆山于海明一案中［23］，尽管事后证明刘某在逃跑时已经受到重伤，失去侵害能力，但于海明当时对此并不明知，他看到刘某往轿车方向走，完全有理由认为刘某去寻找其他武器，于海明依然面临着紧急的不法侵害，他必须进行防卫。如果我们认为刘某逃跑的过程中已经丧失了侵害能力，于海明不应当实施防卫，显然是犯了事后主义的错误。

第二，不能期待防卫人在行为时能冷静分析客观情况，即不能要求行为人精准把握防卫节点。从防卫人认识的角度而言，行为人根本不知道侵害人究竟想实施怎样的法益侵害行为，因为“我并无理由认为，那个想要夺取我的自由的人，在把我置于他的掌握之下以后，不会夺去我的其他一切东西。”［24］不能苛求防卫人在应急反应情况下作出理性判断。

第三，侵害紧迫性是一种客观判断而非主观判断，在不法侵害现实化阶段以前行为人是否有所预见，不应影响侵害紧迫性的认定。如在朱某正当防卫案中，虽然朱某与韦某碰面时，已经看到韦某在社区内张贴的“悬赏通缉”广告，已经预见到韦某可能会采取某种方式加害自己，但该预见不应成为否定侵害紧迫性存在的理由，当韦某突然挥剑向朱某连续砍杀，继而又掏出手枪准备扣动扳机的情境下，应当肯定客观上的不法侵害具有紧迫性［25］。

第四，对“正在进行”的判断不能割裂来看，而要注意整体把握。这一点在前述受虐妇女综合症案件中体现得尤为明显。对单次施暴行为进行独立分析，这一行为或许尚不足以引起防卫人与之拼命，但这种分析显然割裂了整个家暴的过程，忽略了受虐妇女所处的具体环境和心里历程，如果进行整体分析发现，单次虐待行为只是长期暴力中的一个片段而已，家暴是持续存在的，一直处于进行之中，并非仅仅体现在单次家暴的那一瞬间。

（二）判断的基本规则与要素

对紧迫性的判断应该类型化。就我国刑法分则的体系而言，国家对公民权益保护时采取了类型化的思路，针对不同的法益设置不同的罪名、配置不同的刑罚。我国正当防卫条款规定了三类防卫对象，分别是国家利益、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利，实践中最常见也是最容易引起争议的是第三类。“其他权利”如何界定，目前尚不明确，而“人身权”“财产权”的概念必须借助于民法。从民法的最新规定来看，人身权又可分为人格权和身份权，财产权有物权、债权、知识产权、股权或其他投资性权利等，两种权利体系庞杂。刑法重视法益保护，从刑法第四章的相关规定来看，显然只有生命权、身体权、健康权、性权利、人身自由权、住宅安宁权能够进行正当防卫，例如在于欢案中，最高法已经认可非法限制他人人身自由的行为是一种不法侵害，可以实施正当防卫。尽管刑法也规定了侮辱诽谤罪，但一般认为其不能够进行正当防卫。从刑法第五章的规定来看，当所有权以及占有受到侵害时能够进行正当防卫。

对于上述各权利，根据重要性程度，可以将其分为三种类型:第一类是生命权、身体权、健康权、性自主权这类自然人最基本、最本原的自然权利；第二类是人身自由权、住宅安宁权等对自然人重要但又未达到第一类标准的权利；第三类是财产权中的所有权及占有。在侵害紧迫性的判断上也应该有所区分，即对第一类权利的侵害，紧迫性的判断适当从宽，不能过于苛求，而对于第二类和第三类紧迫性的判断应当从严，此即紧迫性的基本判断规则。

对紧迫性的判断应该情境化。实践中大多数法院均能考虑到不法侵害的手段、强度、力量对比、客观环境等因素，如在涞源反杀案中，检察机关已经注意到外部环境的影响，它分析了周遭环境、案发时间、院内照明等因素，指出面对王磊突然持凶器翻墙实施的侵害，王氏夫妇精神高度紧张、心理极度恐惧是必然的，“在上述情境下，要求二人在无法判断王磊倒地后是否会继续实施侵害行为的情况下，即刻停止防卫行为不具有合理性和现实性。”［26］但其实上述因素的考察并非是全景式的考察，紧迫性要件的认定是一个综合性的具体情境式的判断，至少需考虑以下三方面的因素:侵害者情况、防卫者情况、防卫环境［27］。具体而言，侵害者情况分为侵害能力、侵害人数、侵害心态，侵害起因、侵害工具、侵害方式、打击部位、作用力量、侵害程度，防卫者情况分为防卫能力、防卫人数、防卫心态，防卫准备、防卫警告、防卫工具、防卫方式、打击部位、作用力量等，防卫环境分为间、地点、工具获取难易、周围人群分布等。诚然，这是对大量案件分析后得出的综合性指标，法院认定时未必都会全盘考虑，有必要通过指导性案例或者司法解释予以释明，提醒司法人员注意。

五、结语

学术探讨应致力于实践问题的解决，并寻求成本最小、共识最广的路径，在最高司法机关主动作为的情况下，教义学的探索显得尤为重要。2018 年9 月，最高法在其工作规划中明确提到要适时出台防卫过当的认定标准和处罚原则，鼓励正当防卫，保护公民合法权益［28］。这既契合我国社会主义核心价值观的内核，也能鼓励公民正确行使防卫权，宣传社会正能量。从于欢案到昆山案，这些案件虽然已尘埃落定，但社会各界的期盼犹在，司法纠偏的紧迫犹在。法律不能让正义者寒心，正当防卫的制度设计与法律适用应向正的一方即防卫人倾斜。期待着不久司法解释的出台，能够充分激活实践中正当防卫的“沉睡”问题，形成良好风尚，弘扬社会正气。

［注释］：

①相关案例如：刑事判决书（2012）杭余刑初字第957 号、（2013）马刑初字第00085 号、（2015）乌中刑一初字第99号、（2015）菏少刑终字第30号、（2015）怀鹤刑初字第248号、（2016）川1303刑初94号等。